ע"א 3344/15 ד"ר אלי אשכנזי נ. מיכאל גלי

1.

לפניי בקשה לעיכוב ביצוע של פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו

(כב' השופטת ד' גנות ), בת"א

32454-02-12, מיום 13.4.2015, עד להכרעה בערעור, אשר הגיש המבקש על פסק דין זה.

Law

data - דטהחוק

רקע העובדתי

2.

המשיב, יליד 30.12.1957, פנה בראשית שנת 2010, להתייעצות אצל המבקש, בעקבות כאבי גב וחולשה קלה בגפיים. במסגרת זו, הפנה המבקש את המשיב לביצוע הדמיית

MRI , אשר בוצעה, בפועל, ביום 19.6.2010. לנוכח ממצאי ההדמייה, המליץ המבקש למשיב לעבור ניתוח בעמוד השדרה, בגישה אחורית-קדמית, קרי: הגעה לעמוד השדרה הן מאחור, מכיוון הגב והן מקדימה, מכיוון הצוואר.

3.

ביום 5.9.2010, נותח המשיב על-ידי המבקש בבית החולים "אסותא", אך הניתוח הופסק משום שחוט השדרה של המשיב הפסיק לייצר אותות חשמליים (להלן: הניתוח הראשון ) . לאחר שחל שיפור מסויים במצבו הנוירולוגי של המשיב, הוחלט להשלים את הניתוח הראשון, וביום 7.9.2010,

בוצע ניתוח נוסף על-ידי המבקש (להלן: הניתוח המשלים ) (הניתוח הראשון והניתוח המשלים יקראו להלן: הניתוח ).

4.

ביום 14.9.2010, התקבל המשיב לאשפוז שיקומי בבית החולים " בית לוינשטיין " – שם שהה ברצף, עד ליום 31.1.2011. הן במועד קבלתו ל" בית לוינשטיין ", והן במועד שחרורו ממוסד שיקומי זה – אובחן המשיב כסובל מחולשת גפיים קשה. החל מיום 31.1.2011, ועד ליום 21.4.2011, המשיך המשיב לקבל טיפול בבית החולים " בית לוינשטיין ", במסגרת של אשפוז יום.

5.

בחודש פברואר 2012, הגיש המשיב נגד המבקש תובענה לבית המשפט המחוזי בתל אביב, במסגרתה, עתר לפיצויים בגין נזקי גוף, אשר נגרמו לו, כתוצאה מהתרשלותו של המבקש, כך לשיטתו, בביצוע הניתוח. המשיב טען, כי עקב התרשלותו של המבקש הוא לוקה בנכות בשיעור של 100%; סובל מבעיות תפקודיות קשות; אינו יציב בהליכתו ומתהלך באיטיות בעזרת קביים; אינו מסוגל לבצע פעולות מוטוריות עדינות; ואינו מצליח לשלוט על צרכיו.

המשיב נסמך בתביעתו על חוות-דעתו של פרופ' יצחק שקד (להלן: המומחה מטעם המשיב או פרופ' שקד ) .

מנגד, הכחיש המבקש את כל טענותיו של המשיב, בהסתמך על חוות-דעתו

של דר' נמרוד רחמימוב (להלן: המומחה מטעם המבקש או דר' רחמימוב ).

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

6.

בפסק הדין, מושא הבקשה שלפניי,

נדרש בית משפט קמא להכריע בשאלה

האם התרשל המבקש בביצוע הניתוח. במסגרת זו, דן בית המשפט בשאלות הבאות: מה היה מצבו הרפואי של המשיב, טרם ביצוע הניתוח; האם נבחרה הגישה הניתוחית הנכונה; האם היתה הצדקה להפסקת הניתוח הראשון והמשכתו לאחר כ-48 שעות; האם במהלך הניתוח נעשה שימוש במכשירים שאינם מתאימים; והאם ניתנה הסכמה מדעת לביצוע הניתוח.

תחילה, התייחס בית משפט קמא למצבו של המשיב עובר לביצוע הניתוח, וקבע, כי " בעייתו הרפואית של התובע החלה בשנות העשרים לחייו, והיא הוחמרה בהדרגה, עד כי הגבילה אותו בפעילותו הספורטיבית ובתפקודו הכללי, ולמעשה, התובע הודה, כי דובר באפשרות של אופציה ניתוחית כבר בשנת 2005... ".

לאחר מכן, בחן בית המשפט – בקפידה ובאריכות – את מכלול הראיות, ובכלל זה: את חוות-דעת המומחים; את הרשומות הרפואיות; את חקירותיהם הנגדיות של המומחים; ואת עדותו של המבקש, ולאחר זאת קבע, כי:

"ההנחה שבבסיס חוות דעתו של דר' רחמימוב, על פיה נועד הניתוח לפתור בעיה רב גבהית בעמוד השדרה של התובע, לא רק שלא הוכחה, אלא הוכחה כשגויה...ועל כן ברור, כי חובה הייתה על הנתבע לנקוט בגישה ניתוחית קדמית, ממש כפי שמסכים המומחה מטעמו – דר' רחמימוב, וכפי שטוענים התובע והמומחה מטעמו – פרופ' שקד.

זה המקום לציין, כי עדותו של פרופ' שקד הייתה מקצועית, אמינה וקוהרנטית, והנני מעדיפה אותה על פני עדותו הפתלתלה של דר' רחמימוב, אשר מבוססת על הנחות, שלא תמיד תואמות את המציאות ואינן עולות בקנה אחד עם הרישומים ברשומות הרפואיות, ובולטת בנסיונה לנסות ולהצדיק את התנהלות הנתבע.

לא אוכל לסיים פרק זה, מבלי להתייחס, באופן ספציפי למשמעות דלותו של דו"ח הניתוח, אשר אף מומחה ההגנה – דר' רחמימוב – הסכים, כי אני, שופטת 'חסרת השכלה רפואית', לא יכולה להסיק מדו"ח הניתוח, מה באמת התרחש במהלכו..."

בהמשך פסק הדין, נקבע כי:

"בחירתו של הנתבע בביצוע ניתוח בשיטה משולבת אחורית קדמית, כמו גם ההחלטה להתחיל בגישה אחורית, הייתה שגויה ורשלנית, ולא התאימה למצבו הרפואי של התובע, והיא ננקטה על ידו בניגוד למקובל ובניגוד להנחיות הכלולות בספרות הרפואית, וזאת מבלי שניתן הסבר כלשהו, מתקבל על הדעת באשר לסיבת הבחירה בניתוח זה.

עוד אני קובעת, כי השיהוי בן היומיים בין שני הניתוחים לא היה סביר, וקרוב לוודאי שהעצים, הנציח וקיבע את נזקו של התובע, הוא הנזק שנגרם על ידי הנתבע במהלך הניתוח"

עוד ציין בית משפט קמא, בהקשר זה, כי למרות שהניתוח היה בלתי שגרתי ומסובך, לא השכיל המבקש לפרט את מהלכיו בדו"ח הניתוח, לרבות סוגי המכשירים שבהם נעשה שימוש; ואף נמנע מלהביא לעדות את מי מעמיתיו שנכחו בניתוח. משכך, קיבל בית משפט קמא את עמדתו של פרופ' שקד, לפיה, במהלך הניתוח נעשה שימוש בכלים ובמכשור בלתי מתאימים.

לנוכח האמור, הגיע בית המשפט לכלל מסקנה, כי המשיב הרים את הנטל המוטל עליו להוכיח, כי המבקש התרשל בביצוע הניתוח, וכי התרשלותו גרמה למשיב נזקים.

אשר לסוגיית ההסכמה מדעת, נאמר, כי " לכל היותר, ניתן לקבוע, כי קיימת פגיעה באוטונומיה של התובע, אולם לא הוכח קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי – הבאה לידי ביטוי באי התייחסות לשיטות ניתוחיות נוספות – ובין מתן ההסכמה המודעת לעצם ביצוע הניתוח " .

בכל הנוגע להיקף הנזק – קבע בית משפט קמא, כי נכותו הרפואית הצמיתה של המשיב, בגין כישלון הניתוח, הינה בשיעור של 80%; וכי נכותו התפקודית של המשיב, כתוצאה מהניתוח הכושל, זהה לנכותו הרפואית, קרי: בשיעור של 80%. על בסיס ממצא זה, פנה בית המשפט למלאכת פסיקת סכומי הפיצויים בראשי הנזק השונים, ובסופו של התהליך חייב בית משפט קמא את המבקש לשלם למשיב פיצויים בגין נזקיו, בסכום של 5,120,524 ₪, בהפחתת תשלומי המל"ל (בהתאם לחוות-דעתו של האקטואר – שי ספיר), ובצירוף שכ"ט עו"ד בשיעור של 20% ₪, בתוספת מע"מ כחוק; שכ"ט מומחי המשיב על פי קבלות; וכן הוצאות האגרה (להלן: סכום

הפיצוי הכולל ) .

הבקשה לעיכוב ביצוע

7.

על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגש ערעור על-ידי המבקש, ואליו נתלוותה הבקשה המונחת לפניי, לעיכוב ביצוע תשלום סכום הפיצוי הכולל, במלואו.

8.

לטענת המבקש, סיכויי הערעור גבוהים, שכן, בפסק דינו של בית משפט קמא נפלו טעויות משמעותיות, הן בשאלת החבות והן בשאלת הנזק. נטען, לעניין זה, כי בית משפט קמא שגה: עת העדיף את חוות-דעתו של המומחה מטעם המשיב על-פני חוות-הדעת של המומחה מטעם המבקש; כאשר לא נתן את הביטוי הראוי למצבו של המשיב עובר לניתוח ולמחלתו הניוונית הקשה; ובכך שפסק סכומי נזק גבוהים ביותר, אשר חורגים מהמקובל, ואשר אינם תואמים את נסיבות המקרה. בכל הנוגע למאזן הנוחות, טען המבקש, כי זה נוטה לטובתו, משום שככל שהבקשה לעיכוב ביצוע תידחה ובסופו של יום יתקבל ערעורו – עולה חשש ממשי, כי הוא לא יצליח לגבות את כספו בחזרה מן המשיב, ובשל כך, עלול להיגרם לו נזק בלתי הפיך.

תגובת המשיב

9.

המשיב מתנגד לבקשה לעיכוב ביצוע, ולטענתו יש לדחותה על הסף, מחמת אי צירוף ערבות והתחייבות עצמית כנדרש על-פי התקנות. לגופו של עניין, טען המשיב, כי סיכויי הערעור הינם קלושים ביותר ו" פשוט אינם קיימים " בשאלת האחריות, כמו גם בשאלת הנזק. זאת

שכן, בית משפט קמא עשה את מלאכתו נאמנה עת הוציא תחת ידו פסק דין מפורט; מנומק; יסודי; ארוך; ומקיף ביותר. נטען, בהקשר זה, כי מדובר בקביעות עובדתיות ובהתרשמות מעדויות, בהן אין בית משפט שלערעור נוטה להתערב. באשר למאזן הנוחות, סבור המשיב, כי המבקש כשל מלהוכיח, כי מצבו הכלכלי רעוע; או כי הוא לא יוכל להשיב את סכום הפיצוי הכולל, במידה שהערעור יתקבל. המשיב ציין, לעניין זה, כי ככל שהוא יידרש להשיב את סכום הפיצוי הכולל, הרי שבבעלותו נכסים וכספים המהווים ערובה מספקת להשבת הפיצוי הכולל. המשיב צירף לתגובתו אסמכתאות לכך שבבעלותו דירת גן ברמת השרון, בשווי של שישה מיליון ₪; ומסמכים המעידים, כי נצברו לטובתו כספים, במסגרת פוליסת ביטוח חיים.

דיון והכרעה

10.

לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובת המשיב וצרופותיהן, הגעתי לכלל מסקנה, כי דין הבקשה לעיכוב ביצוע להתקבל באופן חלקי, באופן שיעוכב תשלום של כמחצית מסכום הפיצוי הכולל, כפי שיפורט להלן.

11 .

כידוע, בהתאם לתקנה 466 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, מוקנית לבעל דין, אשר זכה במשפטו, הזכות ליהנות מפירות זכייתו, בסמוך למועד מתן ההחלטה, מבלי להמתין לתוצאות הערעור שהוגש עליה (ראו: ע"א 3140/15 ישיר אי.דיי.איי חברה לביטוח בע"מ נ' מאור משה לב ואח' ( 08/06/2015);

ע"א 6042/14 נעימה נ' מדינת ישראל (17.12.2014); ע"א 2947/14

מאור השרון יזמות (א.מ) בע"מ נ' ראדי

(5.6.2014)). בית המשפט רשאי לחרוג מהכלל האמור, ולעכב ביצועו של פסק דין, אם הוכיח המבקש, כי סיכויי ערעורו טובים, וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו, כך שאם לא יעוכב ביצוע פסק הדין, ובסופו של יום ערעורו יתקבל, הוא יתקל בקושי משמעותי להשיב את המצב לקדמותו ( ע"א 3223/15 המאגר הישראלי לביטוח רכב (הפול) נ' בועז מוספי (10.6.2015); ע"א 8786/13

ביאלוסטוצקי נ' עו"ד בן ארצי

(11.2.2014); ע"א 8898/13

אהרון נ' עובדיה

(20.1.2014)).

12.

שני התנאים האמורים הינם מצטברים, ויחסי הגומלין ביניהם הוגדרו בפסיקה כ" מקבילית הכוחות ". רוצה לומר, כי ככל שסיכויי הערעור של המבקש נמוכים, כך יגבר משקלה של הדרישה בדבר מאזן הנוחות, ולהיפך ( ע"א 8293/13 נעמן נ' מדינת ישראל -מינהל מקרקעי ישראל (18.2.2014); ע"א 8450/13 שטייסל נ' הכונס הרשמ י (12.1.2014); ע"א 2727/13 מכבי שירותי בריאות נ' ישראלי

(4.6.2013) ). עוד יש ליתן את הדעת לעובדה, כי בית משפט זה העניק למאזן הנוחות את משקל הבכורה, מבין שני התנאים אשר על המבקש לעמוד בהם במסגרת בקשתו לעיכוב הביצוע (ע"א 7898/14 שחאדה נ' רזוק חברה לעבודות בע"מ (13.1.2015); ע"א 6472/14

ביבאר נ' ביסאן (25.12.2014); ע"א 8293/13

נעמן נ' מדינת ישראל -מינהל מקרקעי ישראל (18.2.2014 )).

13.

הבקשה בענייננו נוגעת, כאמור, לעיכוב ביצוע תשלום כספי פיצויים. נקבע, בהקשר זה, כי בית משפט לא ייטה לקבל בקשה לעיכוב ביצוע פסק דין המטיל על המבקש חיוב כספי גרידא, כבענייננו. ההנחה היא, כי אין בדחיית הבקשה משום גרימת נזק בלתי הפיך למבקש, וכי אם יתקבל ערעורו, הוא יוכל לקבל את כספו בחזרה ( ע"א 3062/14

חן נ' אוזן (30.7.2014); ע"א 249/14

איסמעילזאדה נ' עו"ד קישוני ( 9.4.2014) ). לאור זאת, פסק דין, שעניינו סעד כספי, לא יעוכב אלא במקרים חריגים, בהם הוכיח המבקש, באמצעות תשתית ראייתית מוצקה, כי מצבו הכלכלי של המשיב לא יאפשר לו להשיב את המצב לקדמותו, היה וערעורו יתקבל

(ע"א 6961/14

עיריית חיפה נ' ורדיה סנטר מרכזי מסחר בע"מ

(19.11.2014); ע"א 7145/14

פרייס נ' בנק אוצר החייל בע"מ (12.11.2014)).

14.

יש לציין, כי האפשרות שייגרם למבקש העיכוב נזק בלתי הפיך, כתוצאה מדחיית בקשתו, נבחנת גם לאור שיעורו של החיוב שהוטל עליו במסגרת פסק הדין, מושא בקשתו (ע"א 7091/14

שירותי בריאות "כללית" נ' פלונית

(10.12.2014);

ע"א 2491/14 שטראוס שיווק בע"מ נ' אורמן (14.5.2014)).

15.

ומן הכלל אל הפרט. מבלי לקבוע מסמרות לעניין סיכויי הערעור, דומני כי הם אינם גבוהים במיוחד , בשים לב לכך שערעורו של המבקש מופנה כנגד ממצאי עובדה ומהימנות, אשר קבע בית משפט קמא בפסק דינו. כידוע, ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בממצאים עובדתיים אשר קבעה הערכאה הדיונית, אלא במקרים מיוחדים וחריגים ( ע"א 3099/10 ראיף אבו שקרה נ' נכלה זכריא חדד ואח'

(9.10.2012) ; ע"א 6887/14

רמת צבי מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ נ' דובלין (30.11.2014 ); ע"א 8691/13

לאה ברגר נ' נחום יניב (19.1.2014)).

16.

גם בכל הנוגע מאזן הנוחות, אומר, כי לא השתכנעתי כי זה נוטה לטובת המבקש, עד כדי עיכוב ביצוע מלוא סכום הפיצוי הכולל. המבקש לא עמד בנטל המוטל עליו להראות, כי ככל שהבקשה לעיכוב ביצוע תידחה ובסופו של יום יתקבל ערעורו, ייגרם לו נזק בלתי הפיך . זולת טענות בעלמא, לא עלה בידי המבקש להציג, ולו אסמכתא אחת, לטענתו, כי לא יוכל להיפרע מן המשיב, במידה שלא יעוכב ביצוע תשלום סכום הפיצוי הכולל. מנגד, הציג המשיב אסמכתאות שונות, מהן עולה, לכאורה, כי מצבו הכלכלי יאפשר לו להשיב את המצב לקדמותו, היה וערעורו של המבקש יתקבל.

17.

יחד עם זאת, לנוכח העובדה, כי שיעור הסכום שעיכובו מבוקש, בנסיבות דנן, הינו בלתי מבוטל (כשישה מיליון ₪) – יש להניח, כי האדם הממוצע יתקשה להחזירו, היה ויידרש לעשות כן ( ע"א 5683/12

הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' סלוצקי (14.8.2012); עא 5114/12

מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' גנטוס רגי'א (25.7.2012); ע"א 8693/11

מדינת ישראל - משרד הבריאות נ' עזבון המנוח ניב יבור ז"ל (7.2.2012)). כמו כן, לא נראה כי למשיב ייגרם נזק של ממש אם העברת כמחצית מסכום הפיצוי הכולל תעוכב עד להכרעה בערעור ( ע"א 4164/14

פלונית נ' פלוני (26.6.2014); ע"א 5963/13

"מנורה" חברה לביטוח בע"מ נ' פלוני

(16.1.2014)). לפיכך, באיזון בין השיקולים השונים, אני סבור כי יש להורות על עיכוב חלקי בלבד של כמחצית מסכום הפיצוי הכולל, אשר תופקד בחשבון נאמנות משותף לבאי כוח הצדדים.

18.

לאור האמור, הבקשה לעיכוב ביצוע מתקבלת באופן חלקי . אני מורה כי המבקש יעביר למשיב סכום של 3,000,000 ש"ח, מתוך סכום הפיצוי הכולל.

יתרת סכום הפיצוי

הכולל אשר נותרה, תופקד בחשבון נאמנות משותף על שם בא-כוחו של המשיב, ועל שם בא-כוחו של המבקש, עד להכרעה בערעור.

צו עיכוב הביצוע הארעי שניתן בהחלטתי מיום 14.5.2015, מבוטל בזאת.

בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.