עע"מ 8174/17 שעשועים וספורט בע"מ נ. עיריית קרית אתא

בקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (השופט ר' סוקול ) מיום 2.10.2017 בעת"מ 14954-08-17.

רקע

1.

עיריית קריית אתא (להלן: העירייה ) פרסמה מכרז לתכנון והקמת מתקני שעשועים וכושר בגנים ציבוריים. המכרז בנוי כך שהתקציב נקבע מראש - 10 מיליון ₪ - וההצעות נמדדות על פי איכותן. במכרז נקבע כי ההצעות יוצגו לוועדת בחינה שתוקם לצורך זה על ידי ועדת המכרזים, והיא תעריך את איכות ההצעות על פי אמות מידה מפורטות. במסגרת המכרז הוגשו 3 הצעות, ואחת מהן לא עמדה בתנאי הסף. נותרו רק שתי הצעות, הצעתה של המבקשת והצעתה של חברת נ.ע. לבה בע"מ (להלן: לבה ). ההצעות הוצגו בפני ועדת הבחינה, שהמליצה להכריז על לבה כזוכה במכרז, וכך החליטה גם ועדת המכרזים. המבקשת, שלא זכתה, הגישה עתירה מינהלית. בית המשפט לעניינים מינהליים דחה את הטענה כי הצעתה של לבה פסולה, אך קיבל את הטענה כי נפלו פגמים באופן הערכת ההצעות: ראשית, ועדת הבחינה ביקשה מהמציעות להציג בפניה רק חמישה גנים ציבוריים מתוך עשרה שנכללו במכרז; שנית, טופס דירוג ההצעות שעמד בפני הוועדה לא התאים למשקלן של אמות המידה כפי שנקבע במכרז. לפיכך בוטלה ההחלטה על זכייתה של לבה. חרף בקשתה של המבקשת לפסול את המכרז כולו, הורה בית המשפט על החזרת הדיון לוועדת המכרזים לשם מתן ניקוד מתאים להצעות הצדדים על פי אמות המידה שנקבעו במכרז, תוך בחינה של כל הגנים הכלולים בהצעות ובחירת ההצעה הזוכה בהתאם לתנאי המכרז.

2.

המבקשת ערערה על פסק הדין, בטענה שיש להורות על ביטול המכרז ולפרסם מכרז חדש תחתיו. לצד הערעור הוגשה "בקשה לעיכוב ביצוע", שהיא למעשה בקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור. הבקשה הוגשה ביום 23.10.2017, ובהתאם להחלטתי מאותו יום, המשיבות הגישו את תגובותיהן לבקשה.

ביני לביני, ביום 29.10.2017 חזרו לבה והמבקשת להציג את הצעותיהן בפני ועדת הבחינה, בהתאם לפסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים. הפעם הוצגו כל הגנים שנכללו במכרז, ההצעות זכו לניקוד בהתאם לאמות המידה שנקבעו, וועדת הבחינה המליצה על לבה. לאחר שגם ועדת המכרזים המליצה על הצעתה של לבה, הוחלט ביום 2.11.2017 להכריז על זכייתה של לבה במכרז.

לאחר התפתחות זו, המבקשת הגישה תגובה מטעמה והדגישה כי לשיטתה, ההחלטה החדשה של ועדת המכרזים אינה אלא ניסיון "להכשיר" את ההחלטה המקורית שנפסלה על-ידי בית המשפט.

תמצית טענות הצדדים

3.

המבקשת סבורה כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה, מפני שאין דחיפות מיוחדת בעבודות לשיפור הגנים הציבוריים, שממילא לא צפויות להתחיל בקרוב, ואילו לאחר ביצוע העבודות לא ניתן יהיה להשיב את הגלגל לאחור. אשר לסיכויי הערעור להתקבל, נטען כי "הפגם המהותי בהתנהלות ועדת המכרזים אינו יכול לבוא על תיקונו באמצעות דיון חוזר אלא רק על ידי פרסום מכרז חדש, שיכלול קריטריונים אובייקטיבים אותם לא ניתן להטות". הסיבה לכך, לטענת המבקשת, היא כי גורמים בכירים בעירייה רוחשים ללבה חיבה יתרה ונתנו לכך ביטוי בשלבים שונים של ההליך המכרזי.

4.

העירייה סבורה כי אין יסוד לערעור וביקשה לדחות את הבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין. בין היתר, העירייה ביקשה לדחות מכל וכל את טענותיה של המבקשת בעניין יחס מועדף שניתן ללבה, מה גם שטענות אלה הועלו לראשונה בשלב הערעור. הודגש כי סעד של ביטול מכרז הוא סעד קיצוני, אשר יעניק יתרון לא הוגן למבקשת לאחר שהצעתה של לבה נחשפה. על כן טענה העירייה כי סיכויי הערעור נמוכים ביותר. בעניין מאזן הנוחות נטען כי עיכוב העבודות יגרום לתושבי העיר נזק משמעותי שלא ניתן לפיצוי כספי.

כצפוי, גם לבה ביקשה לדחות את הבקשה. לשיטתה, הפגמים שנמצאו בהליך המכרז אינם מצדיקים את ביטולו. לכל היותר התגלו טעויות לא מהותיות, ואין בסיס לטענותיה של המבקשת, שנועדו להטיל דופי בוועדת המכרזים רק כדי לחפות על איכותה הנחותה של ההצעה מטעם המבקשת. לצד טענות סף, הוסיפה לבה כי סיכויי הערעור קלושים, וכי לצורך מאזן הנוחות יש להתחשב בכך שמדובר בעבודות שצפויות להימשך זמן ממושך ומחולקות למספר פרוייקטים שונים. עוד נטען, בין היתר, כי עיכוב ביצוע העבודות עד להכרעה בערעור יגרום ללבה נזק כלכלי משום שהמתקנים הדרושים כבר הוזמנו על ידה.

דיון והכרעה

5.

על מנת לזכות בסעד המבוקש, מוטל על המבקשת להרים נטל כפול: להראות כי סיכויי הערעור טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתה, כאשר בין שני השיקולים הללו נוהג יחס של "מקבילית כוחות" (עע"מ 3244/17 שי שירותי ייעוץ לניצולי שואה בע"מ נ' ועדת המכרזים של הרשות לזכויות ניצולי שואה במשרד האוצר , בפסקה 16 (19.6.2017); עע"מ 3192/17 י.ב. שיא משאבים בע"מ נ' החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ , בפסקה 9 (7.5.2017)), כאשר למאזן הנוחות ניתן משקל הבכורה (ע"א 7898/14

שחאדה נ' רזוק חברה לעבודות בע"מ (13.1.2015); ע"א 6472/14 ביבאר נ' ביסאן

(25.12.2014); ע"א 8293/13 נעמן נ' מדינת ישראל – מינהל מקרקעי ישראל (18.2.2014)). כפי שיפורט להלן, לא השתכנעתי כי המבקשת הצליחה להרים את הנטל המוטל עליה.

6.

בנסיבות העניין, מאזן הנוחות הוא מורכב. נקודת המוצא היא לטובת המבקשת, משום שהנטייה היא לעכב ביצוע של מכרזי הקמה, נוכח הקושי להחזיר את המצב לקדמותו ( ראו למשל עע"מ 8068/17 חברת מכלוף גבי בע"מ נ' בוכניק , בפסקה 4 (15.11.2017)). עם זאת, במקרה הנוכחי באים לידי ביטוי שיקולים נוספים. גם אם לבה תתחיל בביצוע העבודות – עדיין ניתן יהיה להחליף אותה בהמשך, משום שמדובר במספר פרוייקטים נפרדים שהעבודות בהם צפויות להתפרש על פני תקופה של שלוש שנים. באופן פרדוכסלי קמעא, המבקשת טענה כי היא לא תהא זכאית לפיצוי כספי במקרה של קבלת הערעור, אך מצד שני העירייה ציינה כי "לא תהיה שום מניעה לפצות את המבקשת בגין הנזק שייגרם לה כתוצאה מהפסד העבודה אותה הייתה יכולה היא לבצע" (פס' 112 לתגובת העירייה). נוכח הצהרתה זו של העירייה, אני סבור כי אם הערעור יתקבל, ואם יפורסם מכרז חדש שהמבקשת תזכה בו, יהיה בידה לדרוש פיצוי בגין אבדן רווח. כמו כן, מקובלת עליי הטענה כי עיכוב המכרז עד להכרעה בערעור יפגע בציבור הרחב, אשר יכול להתחיל ליהנות בינתיים מגנים ציבוריים " משודרגים" ( למשקלו של האינטרס הציבורי בכגון דא, ראו והשוו: עע"מ 7961/12 הדים מכונים אודיולוגים בע"מ נ' שרותי בריאות כללית , בפסקה 20 (2.12.2012); עע"מ 1182/16 בן משה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה - מחוז מרכז , בפסקה 8 (13.3.2016)).

7.

וממאזן הנוחות לסיכויי הערעור, אשר מבלי לקבוע מסמרות דומה כי גם הם אינם מטים את הכף לטובת המבקשת. הסעד המבוקש בערעור הוא סעד שניתן במשורה. כפי שהוסבר ב עע"מ 4529/15 אורט ישראל (חל"צ) נ' המועצה המקומית דלית אל כרמל , בפסקה 15 (24.8.2015):

"ביטול המכרז כולו הוא סעד השמור למקרים חריגים, 'כאשר אין דרך חוקית אחרת לריפוי הפגם שנפל בו' [...] הטעם להיותו של סעד הביטול חריג הוא כפול: ראשית, ביטול המכרז עלול לפגוע באינטרס הציבורי בשל כך שההתקשרות עם המציע הזוכה תידחה, ובכך יידחה מימוש התכלית הציבורית שלשמה נערך המכרז [...] שנית, ביטול המכרז פוגע מטבע הדברים באינטרס ההסתמכות והציפייה של המציע שזכה במכרז , ופגיעה זו בוודאי אינה מוצדקת כאשר הפגם שנמצא אינו בהצעתו של הזוכה אלא בהתנהלות ועדת המכרזים [...] ביטול המכרז גם יעמיד את המציע שזכה בעמדת נחיתות ביחס למציעים במכרז החדש, שכן הצעתו כבר נחשפה. לעתים קיימת פגיעה גם בהיבט של הפסד הזדמנויות עסקיות אחרות עליהן ויתר המציע לצורך השתתפות במכרז" (ההדגשות במקור).

זאת ועוד. המבקשת מדגישה בערעורה כי גורמים בעירייה התגייסו לטובתה של לבה, תוך הפרות בוטות של דיני המכרזים. אף מבלי שאדרש לשאלה אם מדובר בהרחבת חזית, ברי כי טענה מסוג זה מצריכה הוכחה מספקת ולא די בהטחת האשמות. דא עקא, בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים קשה למצוא תשתית עובדתית שתתמוך בטענתה של המערערת. בין היתר, אציין כי בית המשפט אף נמנע מלהכריע בשאלה אם המבקשת קיבלה מראש את ההודעה על כך שוועדת הבחינה תתמקד רק בחמישה גנים. בנוגע לאמות המידה שעמדו בפני ועדת הבחינה ולא התאימו לאמות המידה שנכללו במכרז, ראוי להזכיר את הטענה כי דווקא אמת המידה ש הושמטה היתה צפויה לזכות את לבה בניקוד מקסימלי.

8.

בנסיבות אלה, המבקשת לא הרימה את הנטל המוטל עליה, ולפיכך הבקשה נדחית.

המבקשת תישא בהוצאותיהן של המשיבות בסך 2,500 ₪ כל אחת.