עע"מ 8010/18 חברת איחוד המובילים חברה להובלות בע"מ נ. שירותי בריאות כללית

1.

המשיבה 2 (להלן: סוסנה ) זכתה במכרז לאספקת שירותי שינוע והפצת תכשירים וציוד רפואי מטעם המשיבה 1 (להלן: הכללית ). בפסק דין מיום 23.10.2018, דחה בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב (השופט ק' ורדי ) את עתירתה של המבקשת נגד ההכרזה על סוסנה כזוכה במכרז (עת"מ 38679-09-18).

המבקשת היא שמספקת כיום את השירותים לכללית, וסוסנה אמורה להחליף אותה ביום 5.12.2018. הבקשה שלפניי היא בקשה לסעד זמני שיעכב את תחילת פעילותה של סוסנה עד להכרעה בערעור שהגישה המבקשת על פסק הדין.

רקע

2.

המבקשת מספקת לכללית שירותי שינוע והפצת ציוד רפואי מזה זמן רב. בחודש יוני 2017 פרסמה הכללית מכרז פומבי לאספקת שירותים אלו. תקופת המכרז היא לארבע שנים עם אופציה להארכה בארבע שנים נוספות. המבקשת והמשיבות הגישו הצעות, ותחילה הוכרזה המשיבה 4 (להלן: ערד ) כזוכה. החלטה זו גררה התנגדויות וטענות, גם מצד המבקשת, וועדת המכרזים החליטה לבטל את זכייתה של ערד ולהכריז על הצעתה של המשיבה 3 (להלן: קונספט ליין ), שהיתה הבאה בתור, כזוכה במכרז. אך גם כלפי קונספט ליין הועלו טענות, והיא החליטה לוותר על הזכייה. הכללית הכריזה על סוסנה כזוכה במכרז, אך המבקשת, שהציעה את ההצעה היקרה ביותר, לא אמרה נואש ותקפה גם החלטה זו, באמצעות הגשת עתירה מינהלית. בית המשפט לעניינים מינהליים דחה את עתירתה של המבקשת, "בהתחשב, בין היתר, בהתנהגותה המעידה על חוסר תום לב או לכל הפחות היתממות ועצימת עיניים" (פסקה 13 לפסק הדין). מכאן ערעורה של המבקשת שלצידו הוגשה הבקשה דנא, למתן סעד זמני עד להכרעה בערעור.

תמצית טענות הצדדים

3.

במסגרת הבקשה, פירטה המבקשת בהרחבה את טענותיה לעניין סיכויי הערעור. לשיטתה, יש להורות על ביטול המכרז משום שנפל פגם מהותי במסמכי המכרז: צויין בטעות כי אומדן הקילומטרז' של היקף כלל הנסיעות הוא כ-2 מיליון ק"מ, ואילו האומדן הנכון הוא כ-1.5 מיליון ק"מ. טענה נוספת היא כי הצעתה של סוסנה אינה עומדת בתנאי הסף שנקבע במכרז לניסיון קודם (סעיף 6.1 לתנאי המכרז). לעניין מאזן הנוחות, נטען בבקשה כי לכללית ולסוסנה לא צפוי להיגרם נזק ממשי מכך שהמבקשת תמשיך לספק את השירותים עד להכרעה בערעור, ואילו דחיית הבקשה תוביל לחיסול מיידי של המבקשת, שזוהי פעילותה היחידה, וגדיעת מקור הפרנסה של הנהגים שהתאגדו באמצעותה.

4.

הכללית ביקשה לדחות את הבקשה. לטענת הכללית, המבקשת מנסה "למחזר" טענות שנדחו על-ידי בית משפט קמא, תוך הצגת הראיות באופן חלקי בלבד. נטען כי בהתאם לקביעותיו של בית משפט קמא, המבקשת מושתקת מלטעון לקיומו של פגם במכרז, משום שידעה על כך עוד בשלב פרסום המכרז אך בחרה שלא להעלות את הטענה במועד ולשמור אותה כ"רשת ביטחון" לשעת הצורך. הכללית סבורה כי לא נפל פגם בהצעתה של סוסנה, לא בהקשר של תנאי הסף ולא בהתנהלותה לאחר ההצעה. הכללית הצביעה על כך שהצעתה של סוסנה זולה בהרבה מהמחיר שכללית משלמת כיום עבור שירותים, ולכן כל עיכוב בהתקשרות גורר עלויות מיותרות בהיקף ניכר. בנוסף נטען כי המבקשת נהגה בחוסר תום לב לכל אורך ההליך המכרזי, וכי העתירה הוגשה בשיהוי.

גם סוסנה טענה כי העתירה המינהלית הוגשה בשיהוי קיצוני, והוסיפה כי כבר נערכה לאספקת השירותים מושא המכרז והשקיעה בכך מיליוני שקלים. לטענתה, מאזן הנוחות נוטה במובהק לטובתה, משום שדחיית ההתקשרות תסב לה נזק כלכלי ניכר ואף תפגע באיכות השינוע של התרופות והתכשירים. סוסנה טענה כי סיכויי הערעור קלושים, משום שאומדן הקילומטרז' הוא אכן אומדן בלבד, ואינו מהווה עילה לביטול המכרז, בפרט כאשר הטענה מועלית מצד המבקשת; סוסנה עמדה בעקביות מאחורי הצעתה, בלי קשר לשאלה מה יהיה היקף הנסיעות בפועל, ולא זכתה להקלה כלשהי מתנאי המכרז; הצעתה של סוסנה עומדת בתנאי הסף של ניסיון קודם, והפרטים נבדקו ואושרו על-ידי ועדת המכרזים.

5.

ערד הביעה תמיכה בעמדתה של המבקשת כי יש לפסול את הצעתה של סוסנה ולהורות על ביטול המכרז. בדומה, גם קונספט ליין תומכת בביטול המכרז.

דיון והכרעה

6.

כידוע, אמות המידה העיקריות להכרעה בבקשה הן סיכויי הערעור ומאזן הנוחות, והבכורה ניתנה למאזן הנוחות. שתי אמות המידה מקיימות ביניהן "מקבילית כוחות", וביחס לכל אחת מהן – הנטל הוא על כתפי המבקשת (עע"מ 8174/17 שעשועים וספורט בע"מ נ' עיריית קרית אתא , בפסקה 5 (26.11.2017); עע"מ 5490/17 נווה שלום פרויקטים ומסחר בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל , בפסקה 13 (7.3.2018)).

7.

במקרה הנוכחי, מאזן הנוחות מטה את הכף לעבר דחיית הבקשה.

מבחינתה של סוסנה, עיכוב מימוש הזכייה במכרז ישית עליה עלויות כספיות ניכרות, שכן הסתמכה על זכייתה במכרז ונערכה לתחילת הפעילות ההולכת וקרבה. בהקשר זה יש חשיבות גם לחלוף הזמן מאז שהוגשו ההצעות ומאז ההחלטה על זכייתה של סוסנה במכרז ביום 4.6.2018; וראוי להזכיר גם את קביעתו של בית משפט קמא כי העתירה הוגשה בשיהוי (פסקה 39 לפסק הדין; ולא נעלמה מעיני ההסכמה שהובאה בנספח 30 ומתייחסת לפרק זמן קצר).

במסגרת מאזן הנוחות ראיתי לייחס משקל גם לנזק הצפוי להיגרם לכללית, בשים לב למחיר הגבוה שהמבקשת גובה כיום עבור שירותי השינוע, בהשוואה למחיר שהציעה סוסנה במסגרת המכרז (הכללית טענה כי מדובר בפער של 6 מיליון ₪ לשנה). במענה לכך, הודיעה המבקשת בתגובתה האחרונה כי במשך תקופת הביניים עד להכרעה בערעור, היא מוכנה להמשיך לספק את השירות במחיר הנקוב בהצעתה של סוסנה (וכן הצהירה כי ככל שהערעור יתקבל היא תהיה נכונה לרכוש מסוסנה את המשאיות בהן הצטיידה). לכאורה מדובר בהצעה מבורכת, אך אין בה כדי לשנות את המסקנה. הליך של עיכוב ביצוע אינו בגדר "מקצה שיפורים" להליך המכרזי, ואין להלום הליך של תמחור מחודש לאספקת השירותים בתקופת הביניים עד להכרעה בערעור (שאם היינו מקבלים את הטענה, יכולה היתה סוסנה לבוא ולטעון כי היא מוכנה להסתפק במחיר נמוך עוד יותר בתקופה זו).

8.

אינני מקל ראש בנזק שייגרם לנהגים המועסקים בשורותיה של המבקשת (שהם גם בעלי המניות) כתוצאה מסיום ההתקשרות, אך שיקול זה אינו מכריע. הכללית החליטה לצאת למכרז לפני זמן רב, וכבר אז היה ברור כי ההצעה הזוכה תחליף את נותנת השירות הנוכחית. לכן, הדאגה לביטחון התעסוקתי של העובדים אינה יכולה להכתיב את תוצאת ההליך (ראו עע"מ 6050/17 עידנים (נעם אשכנזי) עבודות ציבוריות בע"מ נ' עיריית תל אביב , בפסקה 3 (13.8.2017)). הטענה כי המבקשת תחדל מלהתקיים לא התחוורה דיה, שכן חרף ההבנה למצוקתם של הנהגים בתקופת הביניים, המבקשת יכולה להמשיך להתקיים ללא פעילות כלכלית עד להכרעה בערעור. עם זאת, כדי לצמצם את חוסר הוודאות השורר בתקופת הביניים , ייעשה מאמץ לקבוע את הדיון בערעור בהקדם.

מכל מקום, כנגד בעלי המניות במבקשת, עומדים בעלי המניות בסוסנה, והראשונים אינם נהנים מיתרון א-פריורי.

זאת ועוד, הכללית הבהירה בפני בית משפט קמא כי בנסיבות שנוצרו היא לא תכריז על המבקשת כזוכה במכרז, וגם אם הערעור יתקבל, לכל היותר יפורסם מכרז חדש. מטבע הדברים, הליכים מעין אלה נוטים להתמשך, ובינתיים אין עילה מספקת למנוע מסוסנה ליהנות מזכייתה במכרז ומפסק הדין שניתן לטובתה.

9.

זאת ועוד. ככלל, במכרזים לאספקת שירותים, הנטייה היא להימנע מעיכוב ביצוע, משום שעל פי רוב קבלת הערעור אינה גורמת נזק בלתי הפיך (עע"מ 7241/18 חביליו נ' המועצה המקומית מבשרת ציון (29.10.2018); עע"מ 5203/18 ג'י וואן טכנולוגיות מיגון בע"מ נ' מדינת ישראל

, בפסקה 16 (20.8.2018); עע"מ 3144/17 החברה לאוטומציה במינהל השלטון המקומי בע"מ נ' עיריית קריית ים , בפסקה 8 (11.5.2017) ). כלל זה רלוונטי גם לענייננו: אם

הערעור יתקבל, ואם המכרז יבוטל, ואם

המבקשת תזכה במכרז החדש – אזי תוכל להיכנס בנעליה של סוסנה ולהמשיך את פעילות השינוע.

המבקשת ביקשה לתמוך עמדתה בהחלטות שבהן ניתן משקל להמשך ה"סטטוס קוו" עד להכרעה בערעור על גורל המכרז ( עע"מ 10064/04 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד התחבורה (9.11.2004); בר"מ 10812/02 חן המקום בע"מ נ' התעשיה האווירית לישראל בע"מ (23.1.2003) ; בג"ץ 2311/02 י.ר.א.ב שירותי נוי (1985) בע"מ נ' דסאל מרחבים חברה לעבודות עפר בע"מ (26.3.2002)). ברם, משקלו של ה"סטטוס קוו" תלוי בנסיבות העובדתיות ובהשפעתן על מאזן הנוחות. אילו היינו קובעים הלכה שמקדשת את ה"סטטוס קוו" במשך תקופת הערעור, היינו יוצרים תמריץ לספק השירות הנוכחי להגיש ערעור ובקשות לסעד זמני כדי ליהנות מתקופת הביניים ואף לנסות להאריך אותה. ואכן, לצד ההחלטות שהזכירה המבקשת, ניתן למצוא החלטות שלפיהן "העובדה שהמבקשת מבצעת כרגע את העבודה אינה צריכה להקנות לה יתרון" (עע"מ 2690/06 מ.ת.א.ר. מחשוב תכנון וארגון בע"מ נ' עיריית אשדוד , בפסקה 14 (2.5.2006); וכן עע"מ 5354/10 כפיר בטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ נ' חברת החשמל לישראל , בפסקה 5 (23.8.2010)).

לסיכום נקודה זו, לשני הצדדים יש אינטרס ברור לספק את השירותים בתקופת הביניים, וכל אחד מהם ישלם מחיר על דחיית עמדתו, אך המבקשת לא הצליחה להרים את הנטל המוטל עליה להראות כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה.

10.

הצדדים הכבירו מילים בעניין סיכויי הערעור להתקבל, התייחסו לכל תג ותג בפסק דינו של בית משפט קמא, ואף הרחיבו מעבר לכך. אינני רואה מקום לערוך דיון מדוקדק בטענות, וכפי שכבר ציינתי בעבר: "בקשה לעיכוב ביצוע אינה בבחינת 'חזרה גנרלית' לקראת הערעור " (עע"מ 4267/18 הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה - מחוז מרכז נ' גיל קורמן 75 בע"מ , בפסקה 7 (19.7.2018)).

למעלה מן הצורך אסתפק בהערות ממעוף הציפור. טענתה העיקרית של המבקשת (פסקאות 206-82 לבקשה, וכן במסגרת התשובה לתגובות) נוגעת לטעות שנפלה במכרז ביחס לאומדן הקילומטרז', אך דומה כי בפני המבקשת עומדות משוכות גבוהות. בית המשפט התרשם כי "סביר ש[המבקשת] ידעה על הקילומטראז' השנתי או שהייתה יכולה לדעת עליו בנקל ובחרה שלא לחשוף נתון זה שהיה ברשותה ובשליטתה ולהשתמש בו לצרכיה ומטרותיה" (פסקה 15 לפסק הדין). כפי שציין בית המשפט קמא, קשה להלום כי למבקשת, שסיפקה את השירות הנוכחי משך כעשרים שנה, לא היו נתונים שיכולים היו ללמד אותה על הקילומטרז' השנתי.

בית המשפט קמא אף הצביע על כך שהסכום שמקבלת המבקשת כיום אף נמוך מ-18 מליון ₪ לשנה, ולא עלה בידי המבקשת להסביר את המחיר של 28 מליון ₪ בו נקבה בהצעתה. עוד הצביע בית המשפט קמא על כך שכל המציעים הגישו את הצעותיהם על בסיס האומדן של 2 מליון קילומטר בשנה ועל בסיס אותה טעות, כך שלא הייתה פגיעה בשוויון בתחרות בין המציעים. אדרבה, המבקשת הייתה היחידה שידעה או צריכה הייתה לדעת על הטעות באומדן.

המבקשת סבורה כי מדובר בפגם כה מהותי, אשר צריך היה להוביל לפסילת המכרז אפילו בהנחה שהמבקשת לא נהגה כשורה (פסקאות 206-204 לבקשה). מבלי להביע עמדה לגבי עוצמת הפגם במקרה הנוכחי, ראיתי לנכון להזכיר את ההלכה כי "ביטול המכרז כולו הוא סעד השמור למקרים חריגים" ( עע"מ 4529/15 אורט נ' המועצה המקומית דלית אל כרמל , בפסקה 15 (24.8.2015)), ואינני מביע עמדה בדבר ההשוואה בין המקרה דנא לבין פסק הדין ב עע"מ 8696/10

שערי ריבית בע"מ נ' מדינת ישראל

(6.9.2011), שם בוטל המכרז לאחר שוועדת המכרזים העניקה ניקוד באופן שאינו משקף את תנאי המכרז.

11.

מסקנה : המבקשת לא הצליחה להראות כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה. בשלב זה, לא השתכנעתי כי סיכויי הערעור להתקבל גבוהים כדי כך, שיש בהם כדי להטות את השיקול של מאזן הנוחות. לפיכך הבקשה נדחית.

המזכירות מתבקשת לקבוע את הדיון בערעור עד לתחילת חודש פברואר 2018, בכפוף לאילוצי היומן.

המבקשת תישא בהוצאות המשיבות 2-1 (הכללית וסוסנה) בסך 15,000 ₪ כל אחת.