בר"מ 2131/09 פורום שתיל בע"מ נ. עיריית לוד

בפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט לענינים מינהליים (כב' השופט י' זפט) מיום 5.3.2009, אשר דחה את בקשת המבקשת ליתן צו ביניים, אשר יורה למשיבה 1 להימנע מלהתקשר בחוזה או לנקוט פעולות כלשהן לקבלת הצעות מחיר (מן המשיבים 2-4) למתן שירותי אחזקה והקמת גנים בעיר לוד.

העובדות והרקע לבקשה

1.

פורום שתיל בע"מ (להלן: המבקשת) הינה חברה שעיסוקה בביצוע עבודות הקמה ואחזקה של גנים ברשויות מקומיות. המבקשת זכתה במכרז להקמה ואחזקה של גנים של החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ (להלן: משכ"ל), על-פי מכרז פומבי גנ/1/2006 (להלן: מכרז המסגרת). המשיבים 2-4 הינם קבלני גינון, אשר בדומה למבקשת, מסווגים כ"זוכים" במכרז המסגרת. לפי הנטען בבקשה, המשיבה 1 (להלן: העירייה) בחרה להתקשר עם המבקשת בהסכם להקמה ואחזקה של גנים בתחומי העיר לוד, בהתאם לתנאי המסגרת של המכרז האמור. לשם כך, הצדדים התקשרו בהסכם מיום 13.2.2007, אשר מאמץ את תנאי המכרז, לצד הוראות נוספות שהן ייחודיות להסכם (להלן: ההסכם). המבקשת החלה לבצע עבודות עבור העירייה בהתאם לתנאי ההסכם בחודש פברואר 2007. אף שתנאי מכרז המסגרת קובעים כי ההתקשרות תהיה לתקופה של 3 שנים, ההתקשרות בפועל נעשתה לפרקי זמן קצרים יותר ותוקפה של ההתקשרות הוארך מעת לעת. המבקשת חדלה לספק שירותים לעירייה בסוף ינואר 2009, דהיינו כשנה לפני תום התקופה המיועדת להתקשרות. כפי שמציינת המבקשת, אין מחלוקת כי על-פי תנאי המכרז שמורה לעירייה הזכות להפסיק את ההתקשרות בכל מועד, גם בטרם יחלפו שלוש השנים. דא עקא, שהיא סבורה כי זכותה זו של העירייה הופעלה בעניינו "בחוסר תום לב, בחוסר הגינות בסיסי ובניגוד לכל דרך מקובלת, וללא שום נימוקים ענייניים". המבקשת מפרטת בבקשתה את הטיעונים התומכים בעתירתה באשר להתנהלות העירייה כלפיה במהלך ההתקשרות ובעת סיומה.

2.

לטענת המבקשת, משבחרה העירייה להביא את ההסכם ביניהן אל קיצו, פנתה העירייה אל המשיבים 2-4 בבקשה להגיש הצעות מחיר עד ליום 3.3.2009. בהקשר זה, יצוין כי העירייה לא פירסמה מכרז ציבורי פומבי חדש אלא בחרה לפעול לפי חוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), התשל"ב-1972 (להלן: חוק המכרזים המשותפים), המתיר לה לפנות לכל מי שזכה במכרז המסגרת, על-מנת לקבל הצעות מחיר ולבחור מתוכן את המציע הזול ביותר. המבקשת טוענת כי גם הוראות הנוהל המחייב של משרד הפנים בנוגע להתקשרויות ממין אלו, מדגיש את חובתה של הרשות לקבל הצעות מכלל זוכי המכרז ורק אז לבחור במציע הזול ביותר.

3.

מאחר ובמסגרת המכרז הרלוונטי מול משכ"ל זכו ארבעה גופים, המבקשת והמשיבים 2-4, המבקשת טוענת כי מחובתה של העירייה לפנות לכל ארבעת הזוכים כדי לקבל הצעות מחיר, ולבחור מביניהם את ההצעה הנמוכה ביותר. ואולם, העירייה נמנעה מלבקש הצעת מחיר כאמור מן המבקשת, וזאת בלשונה של המבקשת: "במכוון וביודעין ותוך הפרת נוהל משרד הפנים והוראות החוק". לטענת המבקשת, העירייה פנתה ביום 22.2.2009 לשלושת הזוכים האחרים במכרז, קרי המשיבים 2-4, אשר נתבקשו להגיש הצעות מחיר עד ליום 3.3.2009. הודעה על פנייה זו של העירייה, הגיעה לידיעת המבקשת באקראי, ביום 24.2.2009 ובתגובה היא פנתה לעירייה במכתב ביום 24.2.2009 וביקשה לקבל פנייה ליתן הצעת מחיר להתקשרות הנדונה. לאחר שמכתבה זה לא נענה, ביום 5.3.2009, המבקשת הגישה עתירה לבית משפט קמא (עת"מ 1437/09) ובו ביקשה צו מניעה, שיורה לעירייה להימנע מלפעול ליצירת התקשרות עם קבלן גינון ללא מכרז, אלא לאחר שתקבל את מכלול הצעות המחיר ואז תבחר בהצעה הזולה ביותר. לחילופין, היא ביקשה צו עשה שיורה לעירייה לפנות למערערת בבקשה להצעת מחיר, בטרם תחליט במי מההצעות לבחור. בנוסף, נתבקש בית המשפט לתת צו ביניים שתכליתו להקפיא את ההליכים המתנהלים בעניין המכרז נשוא בקשה זו.

החלטת בית המשפט לענינים מינהליים

4.

ביום 5.3.2009 דחה בית לענינים מינהליים (השופט י' זפט) את הבקשה לצו ביניים, בעיקר מפאת שיהוי בהגשתה. בית המשפט קבע כי המועד האחרון להגשת הצעות לעירייה חלף ב-3.3.2009, אך המבקשת שהייתה מודעת למועד זה, השתהתה ועתרה לבית המשפט רק ביום 5.3.2009. נקבע כי שיהוי זה עומד בעוכרי העתירה ודי בו כדי להכשילה. גם אם חלה על העירייה חובה להזמין את המבקשת להציע הצעות (ומבלי להביע עמדה בשאלה), נדרש היה מהמבקשת לפנות לבית המשפט בטרם יחלוף המועד שנקבע להגשת הצעות. לצד קביעה זו, מצא בית משפט קמא כי גם מבחינת מאזן הנוחות, דין הבקשה לצו ביניים להידחות. נקבע כי המבקשת לא הצביעה על נזקים המצדיקים מתן צו ארעי כיוון שהשירות נשוא המכרז ניתן להסבה בכל עת.

דיון והכרעה

5.

מצאתי כי אין טעם להיזקק לטענות המבקשת ככל שהן נוגעות לעניין השיהוי. דין הבקשה להידחות כפי שיפורט מטעמי מאזן הנוחות. המבקשת סבורה אין מחלוקת שהעירייה פעלה שלא כדין. לטענתה, מי שמכניס עצמו מיוזמתו למצב בלתי חוקי, לא יכול לטעון כי מאזן הנוחות מחייב את הותרת המעשה הבלתי חוקי על כנו. לגופו של עניין, טוענת המבקשת כי התקשרות העירייה עם גורם אחר עלולה ליצור מצב של מעשה עשוי, אשר בעקבותיו יקשה להשיב את המצב לקדמותו.

6.

שני השיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו להכריע בבקשה למתן צו ביניים, הינם מאזן הנוחות וסיכויי העתירה (בר"ם 2077/06 ימית ניהולית 2000 בע"מ נ' עיריית ירושלים (לא פורסם, 9.3.2006)). במסגרת הבקשה המונחת לפניי, אבן הבוחן העיקרית הינה מאזן הנוחות, ובה מצוי, לטעמי, השיקול המכריע את הכף לטובת דחיית הבקשה לצו ביניים. עניינו של המכרז האמור באספקת שירותי הקמה ותחזוקה של גנים בעיר לוד. במכרז מסוג זה אם תימצא הצדקה לעניין ניתן יהיה להסב בדיעבד את ההתקשרות עם הזוכה ולהורות על העברתה אל גורם אחר. ועוד: ככל שיעלה בידה של המבקשת להוכיח זאת, תוכל היא לזכות בפיצוי כספי בגין נזקים שיהיו לה, אם יהיו, ביחס לתקופת הביניים שעד להכרעה בעתירה העיקרית (בר"ם 2233/06 מפעת 1695 (1987) בע"מ נ' מועצה מקומית פרדסיה , פס' 11 לפסק הדין (לא פורסם, 20.3.2006) (להלן: עניין מפעת ); בר"ם 9760/06 רחמני ששון (אפיק) 1991 בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון , פס' 12 לפסק הדין (לא פורסם, 27.11.2006) (להלן: עניין רחמני ששון )). כפי שציינתי בעניין רחמני ששון

(שם, פס' 12 לפסק הדין), מכרז לאספקת שירותים שונה ממכרז שעניינו הקמת מערכת או תשתית, אשר בו באין צו ביניים עלולה להתייתר העתירה, שכן לאחר הקמת התשתית לא יהיה ניתן עוד להפקיע את הזכייה של הזוכה במכרז, באם יוחלט לקבל את העתירה. אבחנה זו, בין מכרז לתפעול או אספקה לבין מכרז להקמה, היא שיקול חשוב במסגרת השיקולים בהחלטה בבקשה לצו ביניים (ראו, למשל, בר"ם 5957/06 חמודה נ' שחאדה , פס' 10 ו-13 לפסק הדין (לא פורסם, 28.9.2006)). בידי המבקשת אין זכות קנויה להמשיך בביצוע החוזה מול העירייה והלוא היא עצמה מסכימה כי בידי העירייה שמורה הזכות להפסיק את ההתקשרות עימה בכל עת. כאמור, עומדת לה האפשרות, באם תזכה בעתירה העיקרית, לתבוע פיצוי בגין נזקיה, אם יוכחו (ראו בר"מ 2517/06 מידף שירותי קייטרינג ואירוח בע"מ נ' המרכז הזואולוגי תל אביב רמת גן בע"מ , פס' 13 לפסק הדין (לא פורסם, 17.4.2006)) . המבקשת עצמה לא פירטה בבקשתה כל נזק בלתי-הפיך, אשר עשוי להיגרם מאי-מתן צו הביניים, מלבד הטענה כי התקשרות העירייה עם גורם אחר תקשה על השבת המצב לקדמותו. אין המדובר בעניין בלתי הפיך. בצדק אפוא דחה בית משפט קמא את הבקשה לצו ביניים ואין מקום להתערבות בהחלטתו.

7.

יודגש כי אינני מחווה דעתי לגבי סיכויי העתירה. כפי שציינתי בעניין מפעת (לעיל, פס' 9 לפסק הדין), המקום בו ראוי לדון וללבן את השאלה הניצבת בבסיס העתירה העיקרית הוא בית המשפט המחוזי ובמסגרת הדיון בעתירה העיקרית. מאזן הנוחות אינו פועל כאמור לטובת המבקשת. מסיבה זו, אינני נדרשת גם לדיון בשאלת השיהוי.

סיכום

8.

אשר על כן, בקשת רשות הערעור נדחית ועמה גם הבקשה למתן צו ביניים במעמד צד אחד. משלא נתבקשו תגובות, אין צו להוצאות.