עע"מ 963/12 אקים ישראל נ. משרד הרווחה והשירותים החברתיים

לפני בקשה לעיכוב ביצוע ולמתן סעד זמני לתקופת הערעור שהוגש על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט נ' סולברג ) בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים בעת"ם 37385-07-11 מיום 18.1.2012, בו התקבלה עתירתה של המשיבה 2 (להלן: המשיבה ) להורות על ביטול החלטת ועדת המכרזים מיום 28.6.2011 לבחור במבקשת כזוכה במכרז פומבי להפעלת מערכת רפואת שיניים ארצית במרפאות לרפואת שיניים במעונות שבפיקוח האגף לטיפול באדם המפגר ואגף השיקום במשרד הרווחה והשירותים החברתיים (להלן: המשרד ) וליתן פסק דין הקובע כי המשיבה היא הזוכה במכרז בהתאם להחלטת ועדת המכרזים מיום 9.3.2011.

תמצית הרקע העובדתי

1.

כעולה מפסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים, המשרד פרסם מכרז שעניינו הפעלת 15 מרפאות שיניים כאמור ברישא. למכרז ניגשו, בין היתר, המבקשת והמשיבה. הצעת המשיבה דורגה במקום הראשון והצעת המבקשת דורגה במקום השני. ביום 9.3.2011 בחרה ועדת המכרזים במשיבה כזוכה. בחלוף כחודש ממועד הכרזתה כזוכה, ביום 3.4.2011, שלח המשרד למשיבה הודעה על דבר הזכייה וציין כי הסכם לחתימה ישלח בהמשך. בהמשך, וטרם נחתם הסכם, הודיע המשרד למשיבה כי זכייתה מושהית לאור מידע בדבר ליקויים שנפלו בתפקודה הנזכרים בדו"ח מבקר המדינה ובדו"ח מטעם מרכז המחקר והמידע של הכנסת. מידע זה הגיע לידי הגורמים המקצועיים במשרד במעטפה "עלומה" למחרת מתן ההודעה על זכייתה של המשיבה. בדיעבד התברר כי המעטפה הועברה על ידי המבקשת. על רקע המידע האמור התקיימו מספר דיונים במשרד עד אשר ביום 28.6.2011 הכריזה ועדת המכרזים על המבקשת כזוכה במקום המשיבה.

תמצית ההליכים בבית המשפט לעניינים מנהליים

2.

המשיבה עתרה לבית המשפט לעניינים מנהליים בנוגע לפגמים שנפלו בביטול זכייתה במכרז, זאת על סמך מידע שיכולה הייתה ועדת המכרזים להשיג טרם ההכרעה בדבר זהות הזוכה. המשיבה טענה כי אין במידע "החדש" שהתקבל במעטפה "העלומה" כדי לשנות את העובדה כי היא זו שהייתה צריכה לזכות על פי תנאי המכרז. המשרד טען כי ממילא לא נחתם חוזה עם המשיבה ועד לחתימתו רשאית ועדת המכרזים לשנות את תוצאת המכרז, שיסודה בטעות לאור הליקויים בהתנהלותה של המשיבה כפי שאלו משתקפים מהחומר שהועבר במעטפה. המשרד טען כי שינוי תוצאת המכרז הכרחי בשים לב לאינטרס הציבורי וטובת המטופלים.

תמצית פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים

3.

בית המשפט לעניינים מנהליים קבע כי בנסיבות העניין ובשים לב לראיות שהונחו לפניו הזכייה במכרז השתכללה כבר עם משלוח הודעת הזכייה מטעם המשרד הגם שלא נחתם הסכם. עוד ציין בית המשפט כי לצד האינטרס הציבורי של מתן השירות הטוב ביותר למטופל קיים אינטרס ציבורי לא פחות חשוב שהוא עקרון סופיות המכרז. בית המשפט הדגיש כי במקרה דנן עקרון סופיות המכרז גובר שכן ועדת המכרזים יכולה הייתה בשקידה סבירה להשיג את המידע שהגיע במעטפה עוד לפני הכרזת הזוכה שכן מדובר במידע שהתגבש פרק זמן ניכר לפני עריכת המכרז ובמידע המצוי בנחלת הכלל. עוד קבע בית המשפט כי העובדה שהמשרד הפחית מהניקוד שניתן למשיבה רק 5 נקודות מתוך 20 אפשריות מצביע על כך ש"המידע ה'חדש' איננו כ'צעקתה'". פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים מכיל נימוקים נוספים אולם אין צורך להיזקק להם לצורך הכרעה בבקשה שלפני.

ההליכים לפני בית משפט זה

4.

כנגד פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים הוגש ערעור לבית משפט זה ובד בבד עמו גם בקשה לעיכוב ביצוע פסק דין ולמתן סעד זמני לפיו ימנע המשרד מלהתקשר בהסכם עם המשיבה עד להכרעה בערעור.

נימוקי הבקשה

5.

המבקשת טוענת כי סיכויי הערעור גבוהים נוכח העובדה כי אין זה מתקבל על הדעת שבית המשפט יחליף את שיקול דעתם של הגורמים המקצועיים שסברו, לאור המידע הקיים בהתייחס למשיבה, כי אין היא רשאית לזכות במכרז בהתאם לקריטריונים מקצועיים שנקבעו מראש. עוד נטען כי למשיבה ניתנה הזכות להתגונן ולטעון כנגד ביטול זכייתה וכי המידע שהועבר לגורמים המקצועיים הועבר לעיונה של המשיבה בשקיפות מלאה ומשכך יכלה המשיבה להתגונן מפני העולה מהמידע באופן אפקטיבי. המבקשת מדגישה את האינטרס של המטופלים לקבל את השירות האיכותי ביותר המצדיק לטעמה את ביטול זכייתה של המשיבה במכרז. באשר למאזן הנוחות, טוענת המבקשת כי אם לא ייפסקו הסעדים המבוקשים יגרמו למטופלים נזקים בלתי הפיכים בכך שייקטע הרצף הטיפולי המוענק למטופלים על ידי מטפלים המוכרים להם באופן אישי. המבקשת טוענת, ותומכת עמדתה זו בחוות דעת, כי הרצף הטיפולי והקשר עם מטפל מוכר הכרחיים עבור המטופלים שבנדון בשים לב לטיב המוגבלות שלהם. כן טוענת המבקשת כי ייגרמו לה נזקים כספיים כבדים עקב הצורך בתשלום מלוא הזכויות הסוציאליות של עובדיה לאור סיום העסקתם.

תגובות המשיבים

ביום 31.1.2012 הוריתי על הגשת תגובת המשיבים לבקשה.

6.

המשרד סבור כי יש להיעתר לבקשה לעיכוב ביצוע. המשרד חושש כי ככל שלא יינתן עיכוב ביצוע והמשיבה תתחיל לספק את השירות ובהמשך יתקבל הערעור והשירות יצטרך לעבור שוב למבקשת, ייקטע הרצף הטיפולי שהוא הכרחי בעניינם של המטופלים שבנדון.

7.

המשיבה אוחזת בנימוקים המפורטים בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים ועל בסיס נימוקים אלו טוענת כי סיכויי הערעור אינם טובים. באשר למאזן הנוחות והחשש לשבירת הרצף הטיפולי, מצהירה המשיבה כי היא נכונה להמשיך ולהעסיק את העובדים המועסקים כיום במרפאות על ידי המבקשת ואף ציינה כי כמה מבין עובדיה של המבקשת, שביקשו לשמור בשלב זה על אנונימיות, כבר פנו אליה על מנת לבחון אפשרות העסקתם. משכך, טוענת המשיבה אין מקום בנסיבות העניין להורות על עיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי או ליתן סעד זמני לתקופת הערעור.

תשובת המבקשת לתגובת המשיבה

8.

ביום 14.2.2012 נעתרתי לבקשת המבקשת להשיב לתגובת המשיבה. בתשובתה טוענת המבקשת כי המשיבה אינה רשאית להעסיק את עובדיה משום שמדובר בחריגה מתנאי המכרז המצדיקה כשלעצמה את פסילת הצעתה של המשיבה, שכן בהתאם לסעיף 10ד לתנאי המכרז אושרה הצעתה של המבקשת על בסיס רשימה שמית מפורטת של עובדים מקצועיים שבכוונתה להעסיק.

דיון והכרעה

9.

לאחר שעיינתי בבקשה, בתשובות ובתגובה על נספחיהן, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

10.

כידוע, בין אם מדובר בבקשה לעיכוב ביצוע פסק דינה של הערכאה הדיונית ובין אם מדובר בבקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור המבחנים שעל המבקש לעמוד בהם זהים במובן זה שעל המבקש להצביע על כך שסיכויי ערעורו גבוהים וכי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו באופן שלא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו במידה והערעור יתקבל [ראו למשל: עע"מ 1672/09 מודיעין אזרחי בע"מ נ' השמירה בע"מ (לא פורסם, 31.3.2009)]. עוד יודגש כי הכלל הוא כי בעל דין שזכה בהליך משפטי זכאי לממש את פירות זכייתו באופן מיידי וכי הגשת ערעור על פסק הדין אינה מעכבת כשלעצמה את ביצועו ( שם ).

11.

מבלי לקבוע מסמרות בדבר נדמה כי סיכויי הערעור אינם גבוהים; טיעון האינטרס הציבורי שבמתן השירות הטוב ביותר למטופלים הוא שובה לב, ודאי כאשר מדובר במטופלים בעלי מגבלות כמו במקרה דנן. ודוק, סבורני כי טוב עשה בית המשפט לעניינים מנהליים משבחן את הטיעון באופן ביקורתי. האינטרס הציבורי צריך היה להנחות את התנהלותה של ועדת המכרזים טרם ההכרזה על הזוכה והיה עליה לשקוד באופן סביר על מנת להשיג את מלוא המידע הרלבנטי עובר למועד זה.

זאת ועוד, בהתאם לממצאיו העובדתיים של בית המשפט המידע שבנדון היה נגיש לכלל הציבור והתגבש זמן רב לפני עריכת המכרז ולא היה קושי להשיגו עובר להכרזה על הזוכה. בנסיבות אלה דומני כי ועדת המכרזים הייתה מנועה מלנמק את ביטול זכייתה של המשיבה ב"אינטרס הציבורי". מטעמים אלו סבורני גם כי לא נפלה שגגה תחת ידיו של בית המשפט לעניינים מנהליים משנתן את הבכורה לעקרון סופיות המכרז. זאת ועוד, כפי שציין בית המשפט לעניינים מנהליים אם הפגמים שהתגלו בנוגע להתנהלותה של המשיבה מצביעים על פגיעה באינטרס הציבורי היה מצופה כי הגורם המקצועי במשרד יפחית יותר מחמש נקודות מתוך עשרים אפשריות בקריטריון הרלוונטי, אך הדבר לא נעשה. משכך, איני סבור כי מתקיימות בענייננו נסיבות חריגות וקיצוניות המצדיקות סטיה מעקרון סופיות הליכי המכרז שלו משקל רב ונכבד במכרזים פומביים [השוו: ר"ע 338/83 חפציבה חברה לבנין עבודות ופיתוח בע"מ נ' גפני , פ"ד מא(3) 449, 459-456 (1984)].

12.

באשר למאזן הנוחות; גם אם הייתי מוכן לצורך הדיון לקבל את העמדה לפיה ישנה חשיבות מכרעת לרצף הטיפולי, עמדה שעל פניה אינה מופרכת וזוכה לחיזוק בסעיף 10ד(1) למסמכי המכרז, הרי שאין בכך להטות את הכף לטובת המבקשת. המשיבה הצהירה כי היא מוכנה לקלוט לשורותיה את עובדיה של המבקשת ובכך יישמר הרצף הטיפולי. בשלב זה, ומכיוון שבבקשה שלפני אין מבררים ראיות והמשיבה אינה יכולה מהפן הדיוני להפריך את טענותיה של המבקשת, אין בידי לקבל את טענתה של המבקשת, שהועלתה בתשובה לתגובה, לפיה קליטת עובדיה על ידי המשיבה עולה כדי הפרת תנאי המכרז. מבלי לקבוע מסמרות בדבר אומר את הדברים הבאים – סעיף 10ד(1) למסמכי המכרז קובע כי על המציע להציג כוח אדם מיומן וכי על כל איש צוות בעל ניסיון של מעל לשנה יקבל המציע נקודה אחת עד למקסימום של 30 נקודות. לטעמי, מנוסח זה לא ניתן להסיק את המסקנה אליה חותרת המבקשת לפיה המשיבה אינה רשאית להעסיק מי מבין עובדיה. באשר לנזקים האחרים להם טוענת המבקשת, הרי שעסקינן בנזקים כספיים שאינם בלתי הפיכים שכן אם תזכה המבקשת בערעורה ניתן יהיה להסב את הזכייה אליה והיא אף תוכל לתבוע פיצויים אם תהיה לה עילה לכך (ראו למשל: בר"מ 2131/09 פורום שתיל בע"מ נ' עיריית לוד (לא פורסם, 9.3.2009), פסקה 6). הסבת הזכייה למבקשת ככל שתזכה בערעורה לא תביא בהכרח לקטיעת הרצף הטיפולי, כפי שחושש המשרד שיקרה, שכן ניתן יהיה לנקוט בצעדים מסוימים להבטחת הרצף הטיפולי כפי שנכונה לעשות המשיבה במקרה דנן.

13.

אשר על כן הבקשה נדחית. בשים לב לנסיבות העניין איני עושה צו להוצאות.