עע"מ 6175/11א.ס. רכינות השפלה בע"מ נ. עיריית ירושלים

א.

בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט סובל) מיום 7.8.11 בתיק עת"מ 26371-07-11. הבקשה עניינה מכרז לשינוע אשפה.

רקע

ב.

המבקשת והמשיבה 2 (להלן המשיבה ) התמודדו במכרז שפירסמה משיבה 1 (להלן העירייה ) למתן שירותי העמסה ושינוע אשפה לתקופה קצרה של עד שישה חודשים (היו גם מתמודדות נוספות). הצעת המשיבה היתה זולה יותר, ואולם היא נפסלה בקביעה שרישיון העסק של המשיבה הוא להובלת פסולת בניין בלבד, ולא להובלת אשפה. בטבלת השוואת ההצעות ציינה ועדת המכרזים גם, כי למשיבה אין ניסיון בהובלת אשפה (אך לא בכך נומקה פסילתה). להשלמת התמונה נציין, כי הודעת העירייה נמסרה למשיבה ביום חמישי 14.7.11, למחרת (ביום שישי 15.7.11) הוגשה עתירתה לבית המשפט המחוזי, וכבר ביום ראשון (17.7.11) הגישה המשיבה בקשה לרישיון עסק של מיון, איסוף והובלת פסולת - ובקשתה התקבלה למחרת היום (18.7.11).

ג.

ביום 7.8.11 קיבל בית המשפט המחוזי את עתירת המשיבה, והורה לועדת המכרזים להתכנס בשנית תוך עשרה ימים כדי להכריע בתוצאות המכרז. נקבע, כי אף שהבקשה לרישיון עסק שהגישה המשיבה בשנת 2010 היתה לעסק של "הובלת עפר, פסולת בניין וחומרי מחצבה", הנה הרישיון הבלתי-מסויג שניתן לה לפי סעיף 5.1(ב) לתוספת לצו רישוי עסקים (עסקים טעוני רישוי), תשנ"ה - 1995 כולל גם פינוי אשפה. חיזוק לגישה זו מצא בית המשפט הן בהתקשרות קודמת של העירייה עם המשיבה בהסכם המתייחס גם לפינוי אשפה; והן בעובדה, שבקשת המשיבה לרישיון עסק שהוגשה לאחר פסילת הצעתה, אושרה למחרת היום. מעבר לצורך, שכן החלטת ועדת המכרזים נומקה אך בשל היעדר-רישיון, התייחס בית המשפט גם לשאלת קיומו של ניסיון קודם. נקבע, כי דרישת הניסיון כפי שנוסחה במסמכי העירייה לא כללה ניסיון בפינוי אשפה דווקא.

ד.

ביום 15.8.11 התכנסה ועדת המכרזים והחליטה כי המשיבה היא הזוכה במכרז, משעמדה לפי קביעת בית המשפט בתנאי הסף (אף כי צוין שהעיריה סבורה כי פסק הדין שגוי). ב-23.8.11 נערכה פגישת עבודה עם אנשי המשיבה ונקבע כי העבודה תחל ביום 6.9.11.

ה.

ביום 28.8.11 הגישה המבקשת ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, וכעבור שלושה ימים (ביום 31.8.11) הוגשה הבקשה לעיכוב ביצוע. בכל הנוגע לסיכויי הערעור התייחסה המבקשת - לפי סדר טיעוניה שלה - להיעדר ניסיון קודם בפינוי אשפה על-ידי המשיבה, להטעיית העירייה בעניין מספר כלי הרכב שיכולה המשיבה להפעיל, ולאופן פרשנות רישיון העסק שניתן למשיבה בשנת 2010. בכל הנוגע למאזן הנוחות נטען, כי המבקשת נערכה לביצוע העבודות, ויתרה על עבודות אחרות, ואף "החלה הלכה למעשה לבצע את העבודות בפועל". עוד נטען, כי למשיבה לא ייגרם נזק אם יעוכב ביצועו של פסק הדין, וככל שיגרם ניתן יהיה לפצותה בפיצוי כספי.

ו.

העירייה (בתגובה מיום 8.9.11) הסכימה לבקשה לעיכוב ביצוע, והטעימה כי אף היא מתעתדת להגיש ערעור בכל הנוגע לאופן פרשנות רישיון העסק. לגבי מאזן הנוחות נטען, בין היתר , כי ככל שלא יינתן צו לעיכוב ביצוע, וכיון שהמכרז מתייחס לתקופה קצרה (ממנה נותרו 4 חודשים בלבד) יתייתר הערעור. עוד נטען, כי ייגרם למבקשת, שנערכה לביצוע העבודות ואירגנה את צי הרכב שלה בהתאם, נזק בלתי הפיך. נטען גם לנזקים שעלולים להיגרם לעירייה: הן בשל ההכבדה שתיווצר אגב החלפת החברות, והן בשל "שימוש לרעה" שעלולים בעלי עסקים אחרים לעשות בכללי הפרשנות אותם שקבע בית המשפט לגבי רישיונות עסק. המשיב 3 לא הביע עמדה בשאלת החברה הזוכה, ואולם טען כלפי הפרשנות שנקט בית המשפט המחוזי לרישיון, והדגיש את חשיבותו של המשך פינוי האשפה באופן רציף. המשיבה, מטבע הדברים, התנגדה לבקשה, ועיקר טענותיה מקובל עלי, כפי שיפורט.

דיון והכרעה

ז.

לאחר העיון בבקשה ובתגובות אין בידי להיעתר לבקשה. בכל הנוגע לסיכויי הערעור אסתפק באמירה כי במובן מסוים התיק מעורר שאלה כללית, ולא ניתן לומר כי הערעור חסר סיכוי. ואולם, חוששני כי מועד הגשת הבקשה (למעלה משלושה שבועות אחרי מתן פסק הדין קמא), ועמו שיקולי מאזן הנוחות ושיקולי מדיניות כלליים, אינם תומכים בקבלת הבקשה. קשה להבין כיצד בקשה לעיכוב ביצוע מוגשת שלושה שבועות לאחר מתן פסק הדין, כשבועיים אחרי שועדת המכרזים התכנסה בשנית (ביום 15.8.11) ובחרה בהצעת המשיבה, ושלושה ימים לאחר שהוגש הערעור עצמו. כל זאת, שעה שהמשיבה עצמה פועלת כדי לממש את זכייתה (ראו סעיף 14 לתגובת המשיבה). מדובר בנסיבות בשיהוי של ממש. כידוע הערכת השיהוי היא תלוית נסיבות (ע"א 1938/11 מגדל הזוהר נ' גוב גיא (לא פורסם)), ודי בהשוואה בין קצב פעולת המשיבה בבית המשפט המחוזי (כזכור העתירה הוגשה למחרת החלטת ועדת המכרזים) לקצב פעולת המבקשת בבית משפט זה. דומני, כי שיהוי ניכר זה כשלעצמו יכול להצדיק את דחיית הבקשה ( עע"מ 1464/07 וייספיש נ' מינהל מקרקעי ישראל (לא פורסם)).

ח.

עוד יש לזכור, כי מדובר במכרז לתקופה שמתחילה אינה ארוכה (עד חצי שנה), ומתוכה כבר חלפו חודשיים (כאמור בתגובת העירייה). בנסיבות אלה, היעתרות לבקשה משמעה סיכול אפשרותה של המבקשת לממש את זכייתה. אמנם מדובר במכרז למתן שירות (להבחנה ראו בר"מ 9760/06 רחמני ששון (אפיק) 1991 בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 12; בר"מ 2131/09 פורום שתיל בע"מ נ' עיריית לוד (לא פורסם) פסקה 6; בר"מ 6745/10 מטיילי תור בע"מ נ' חברת נמל אשדוד בע"מ (לא פורסם) פסקה 7), ואולם, כיון שמדובר בתקופה קצרה, ואף אם יישמע התיק בהקדם (ראו להלן), קבלת הבקשה משמעה כי גם אם יידחה הערעור - לא תוכל המשיבה לספק שירותים אלה (או תוכל לעשות כן לתקופה קצרה מאוד). ואם תאמר, כי טיעון זה פועל כחרב פיפיות, שהרי אם לא יינתן הצו גם המבקשת לא תוכל לשוב ולממש את זכייתה במקרה של קבלת הערעור. בעניין זה התייחס בית משפט זה בעבר לשיקול מדיניות עקרוני:

"לאור התקופה הקצרה של העבודות נשוא המכרז, מתן צו לעיכוב ביצוע עשוי להביא לכך שבפועל המבקשת תבצע את מלוא העבודות, ובכך תזכה, למעשה, בסעד המבוקש על ידה בערעור, ותסכל את ביצוע פסק הדין אשר פסל את הצעתה. בבחירה בין שתי הרעות: סיכול הערעור כתוצאה מדחיית הבקשה לעיכוב ביצוע, או סיכול פסק הדין בדרך של מתן עיכוב ביצוע, אני סבור שהאפשרות הראשונה עדיפה. מה גם, שלרשות המבקשת יעמוד סעד כספי, כאמור לעיל" (עע"מ 9257/04 טיולי עתיד בע"מ נ' עיריית אום אל פחם (לא פורסם) פסקה 7 - השופט עדיאל; בר"מ 5957/06

חמודה נ' שחאדה (לא פורסם) פסקה 11).

משמעות היעתרות לבקשה היא סיכול פסק דינו של בית המשפט המחוזי ולא רק עיכוב ביצועו. שיקולים אלה, כשהם מצטרפים לשיהוי המשמעותי-בנסיבות שנפל בהגשת הבקשה, מטים את הכף לחובת המבקשת (כאמור, מבלי להתייחס לשאלת סיכויי הערעור). כיון שמן ההתכתבות בין העירייה והמשיבה (חלקה צורף לתגובת המשיבה וחלקה לתגובת העירייה) עולה תהליך חפיפה והיערכות מסודר, יש לקוות שהאינטרסים הציבוריים להם נדרשים העירייה והמשיב 3 יובטחו, ועל העירייה לעמוד על כך.

ט.

ולבסוף, נוכח השאלה שהתיק מעורר, והשלכות הרוחב שמשיבים 3-2 טוענים להן, אבקש את יומן בית המשפט לקבוע את התיק לשמיעה בתוך חודשיים. כיון שהעירייה מסרה כי אף היא מתכננת להגיש ערעור מטעמה, עליה ליתן דעתה למועד זה. בכפוף לאמור, אין בידי להיעתר לבקשה. המבקשת תשלם שכר טרחתו של בא כוח המשיבה בבקשה זו בסך 2,000 ₪.