עע"מ 5131/14פי.אס.אי אקולוגיה בע"מ נ. מועצה איזורית אל קסום

1.

לפניי בקשה לסעד זמני עד להכרעה בערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בבאר שבע (כב' השופט ב' אזולאי ), בעת"מ 41369-06-14, מיום 20.7.2014, בגדרו נדחתה עתירתה של המבקשת.

ביום 22.7.2014, הוריתי על מתן צו ארעי, האוסר על המשיבות לבצע כל פעולה בקשר עם מכרז פומבי מס' 1/2014.

רקע

2.

במהלך חודש אפריל 2014, פרסמה המשיבה 1 – המועצה האזורית אל קסום (להלן: המועצה ), מכרז פומבי מס' 1/2014 (להלן: המכרז ), שעניינו אספקה והתקנה של 200 " פחים טמוני קרקע " בשטחי המועצה, כאשר מחצית מהפחים יותקנו בשנת ההתקשרות הראשונה עם הזוכה, והיתר בשנה שלאחר מכן. למען בהירות הדברים אציין, כי ממסמכי המכרז עולה ש" פחים טמוני קרקע ", הינם גלילי בטון, המוטמנים בחלקם בקרקע, שנועדו לאיסוף אשפה (פחים טמוני קרקע יכונו להלן: " הפחים " ). לענייננו, רלוונטיים שניים מסעיפי המכרז, עליהם אעמוד להלן ובקיצור:

א.

תנאי מוקדם להשתתפות במכרז הוא ש" המציע סיפק והתקין 200 פחים לפחות במהלך 3 השנים האחרונות " (סעיף 13.9 ל" הזמנה להציע הצעות לאספקת ולהתקנת פחים טמוני קרקע במועצה האזורית אל קסום "). לאחר דין ודברים בין המועצה לבין המבקשת רוכך תנאי זה, כך שעל מנת לגשת למכרז די היה באספקה והתקנה של 150 פחים בשלושת השנים שקדמו לו.

ב.הקבלן שיזכה במכרז נדרש להתחייב ללוח זמנים בקשר לאספקה ולהתקנה של הפחים, לפיו עליו לספק את הפחים " בתוך 30 ימים קלנדריים ממועד קבלת ההזמנה ולמן היום ה-46 ממועד קבלת ההזמנה יחל להתקינם בקצב שלא יפחת מ-4 יחידות ליום עסקים, וזאת באופן רציף עד לסיום התקנת כל כמות הפחים המוזמנת " (סעיף 8.3 ל" מכרז פומבי 01/2014 מפרט השרותים ")

3.

המבקשת והמשיבה 2 – חברת רדימיקס מוצרי בטון (ישראל) בע"מ (להלן:

רדימיקס ), הן שתיים משלוש חברות אשר הגישו את הצעותיהן במכרז. יצוין, כי לאחר הגשת הצעתה, התבקשה רדימיקס על-ידי וועדת המכרזים לספק הבהרות בנוגע לשלל נושאים – ובכלל זאת ניסיונה באספקתם והתקנתם של פחים טמוני קרקע. בעקבות זאת, ביום 7.5.2014 הגישה רדימיקס דו"ח בדבר אספקה והתקנה של פחים טמוני קרקע שביצעה (להלן: דו"ח ההתקנות ).

ביום 15.5.2014, לאחר שהתקיים דיון בוועדת המכרזים, הודיעה המועצה לחברות שהשתתפו במכרז, כי הצעתה של רדימיקס היא ההצעה הזוכה. בהמשך לכך, ביום 1.6.2014, נחתם חוזה בין המועצה לרדימיקס לאספקה ולהתקנה של הפחים, והאחרונה החלה בייצורם של הפחים, על-מנת לעמוד בלוח הזמנים שנקבע במכרז.

4.

המבקשת מיאנה להשלים עם זכייתה של רדימיקס, וביום 22.6.2014 עתרה לבית משפט קמא, וביקשה לפסול את הצעתה של רדימיקס, ולהכריז עליה כזוכה במכרז.

פסק דינו של בית משפט קמא

5.

בפסק דינו ציין בית משפט קמא, כי לטענת המבקשת, רדימיקס לא עמדה בתנאי הסף של המכרז, כיוון שהיא לא התקינה 150 פחים טמוני קרקע בשלושת השנים שקדמו למכרז. המבקשת הוסיפה וטענה, בהקשר זה, כי בירור עם עיריית בית שמש העלה שרידמיקס אמנם סיפקה לה 120 פחים, אך התקינה בעצמה רק 50 מהפחים, כאשר היתר הותקנו על-ידי קבלנים פרטיים. עוד טענת המבקשת, כי הצעתה של רדימיקס לקויה משום שהיא צירפה את הצעתה הכספית במעטפה פתוחה, בניגוד לתנאי המכרז ותוך פגיעה בעקרון השוויון בין המציעות.

בפסק הדין מיום 20.7.2014, נדחתה עתירתה של המבקשת, זאת הן בשל השיהוי שחל בהגשתה והן משום שמדובר במעשה עשוי. בית משפט קמא קבע, כי נוכח לוחות הזמנים שנקבעו במכרז בקשר לאספקת והתקנת הפחים, להם הייתה מודעת המבקשת, לא היה מקום להמתין 38 ימים מיום קבלת ההודעה בדבר תוצאות המכרז, עד להגשת העתירה. בית משפט קמא ציין, כי בשלב בו הוגשה העתירה, הספיקה רדימיקס להשלים חלק ניכר מהעבודות אליהן התחייבה במסגרתו של המכרז. למעלה מן הצורך, הביע בית משפט קמא את דעתו כי נראה שרדימיקס עמדה בתנאי הסף של המכרז, אף אם מתעוררת השאלה בנוגע לחוקיות האפשרות לקבל הבהרות מצד המציעות, לאחר שהצעותיהן הוגשו לוועדת המכרזים, כפי שהתרחש במקרה דנן.

הבקשה לסעד זמני

6.

המבקשת הגישה ערעור על פסק דינו של בית משפט קמא, ובצדו בקשה לסעד זמני, שלפיו תאסר כל פעולה בקשר למכרז עד להכרעה בערעור. המבקשת חזרה וטענה, כי רדימיקס לא עמדה בתנאי הסף של המכרז, ובפרט בתנאי הנוגע להתקנתם של 150 פחים, במהלך שלושת השנים שקדמו למכרז. עוד טענה המבקשת, כי עיון במסמכי המכרז שהגישה רדימיקס מעלה שורה של נתונים כוזבים, אשר נועדו להטעות את וועדת המכרזים בקשר לעמידתה של רדימיקס בתנאי הסף של המכרז. לטענת המבקשת, מדובר בהתנהלות שפגעה באורח חמור בטוהר הליכי המכרז, ולפיכך לא היה מקום לדחות את עתירתה משום שחל שיהוי בהגשתה, אלא להתייחס לגופן של טענותיה. עוד טענה המבקשת, בהקשר זה, כי השיהוי שחל בהגשת עתירתה נעוץ בהתנהלותה של המועצה, אשר איפשרה למבקשת לעיין במסמכי המכרז רק שבועיים לאחר הגשת הבקשה בנידון. המבקשת הוסיפה וטענה, כי משעלו טענות לגבי טוהר הליכי המכרז, יש להורות על מתן סעד זמני האוסר על הוצאתו של המכרז לפועל, עד לבירורן הסופי של הטענות. זאת בפרט, כאשר מדובר בענייננו ב" מכרז הקמה ", שכן השלמת התקנת הפחים טמוני הקרקע תסכל את העברת המכרז למבקשת במידה שערעורה יתקבל.

תגובות המשיבות

7.

רדימיקס מתנגדת לבקשה למתן סעד זמני עד להכרעה בערעור שהגישה המבקשת. אשר למאזן הנוחות, ציינה רדימיקס כי לאחר שנחתם החוזה עם המועצה היא החלה בייצור ואספקת הפחים, כאשר עד למועד זה יוצרו כבר מרבית הפחים שהוזמנו; נרכשו אביזרים נלווים הנחוצים להפעלת הפחים; הוקם אתר לביצוע העבודות בשטח; הובאו כלים הנדסיים לביצוע העבודות; והותקנו 18 פחים בשטח. לטענת רדימיקס, מדברים אלה ניכר כי ביצועו של המכרז נמצא בשלב מתקדם, ועצירת העבודות כעת תגרום לנזקים משמעותיים – הן לרדימיקס, והן לקבלני משנה שנשכרו לצורך ביצוע עבודות הקשורות במכרז. לעניין השיהוי בהגשת העתירה, הפנתה רדימיקס לסעיף 4 לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (להלן: תקנות סדרי דין ), לפיו ניתן לדחות עתירה משום שהוגשה בשיהוי, אף אם הוגשה בתוך התקופה הקבועה בחוק. רדימיקס הוסיפה והתייחסה לטענות המבקשת בקשר לעמידתה בתנאי הסף של המכרז, בציינה כי בשלוש השנים שקדמו למכרז היא סיפקה למעלה מ-380 פחים טמוני קרקע.

המועצה התנגדה אף היא לבקשה למתן סעד זמני. לעניין מאזן הנוחות, טענה המועצה, כי בשלב זה בוצעו עבודות תשתית והכנה להצבת הפחים, במסגרתן נחפרו במקומות שונים ברחבי המועצה בורות, בהם עתידים להיות מוטמנים הפחים. לטענת המועצה, הקפאת התקנת הפחים תביא להשארת הבורות כשהם חשופים, ותוביל לסיכון חיי תושבי המועצה, ולהטלת עלויות כספיות משמעותיות על המועצה, לצורך אבטחת הבורות. מעבר לכך, עיכוב נוסף בהצבתם של הפחים ברחבי המועצה יוביל להחרפת המפגעים התברואתיים בשטחה, שכן לעת עתה משליכים התושבים את האשפה למרבצי פסולת מאולתרים. אשר לשיהוי שחל בהגשת עתירתה של המבקשת, הדגישה המועצה כי היא נעתרה לבקשה שהוגשה לה לעיין במסמכי המכרז מייד עם קבלתה, והמבקשת היא שבחרה לעיין במסמכים רק כעבור כשבועיים ימים. לפיכך, לשיטתה של המועצה, בדין דחה בית משפט קמא את העתירה בשל השיהוי שדבק בה. לגופן של טענות, ציינה המועצה כי היועץ המקצועי של וועדת המכרזים, פנה ישירות לגורמים בעיריות שהתקשרו עם רדימיקס בעבר, ואימת את הנתונים שמסרה רדימיקס.

דיון והכרעה

8.

לאחר שעיינתי בבקשה למתן סעד זמני ובתגובותיהן של המשיבות, נחה דעתי כי דין הבקשה להידחות.

9.

כידוע, דיון בבקשה לסעד זמני שהוגשה במסגרתו של ערעור על פסק דין בעתירה מנהלית, ייעשה בהתאם לעקרונות המנחים שנקבעו בנוגע

לבקשה למתן סעד זמני שהוגשה במסגרתו של ערעור אזרחי ( עע"מ 7961/12 הדים מכונים אודיולוגים בע"מ נ' שרותי בריאות כללית (2.12.2012); עע"מ 5930/12 חמזה נ' מועצה מקומית ג'וליס (29.8.2012); עע"מ 6197/12 מוניות מרכז חורב בע"מ נ' עיריית חיפה (21.8.2012)). לפיכך, על הצד העותר למתן סעד זמני בתקופת הערעור להצביע על קיומם של שני תנאים מצטברים: ראשית, סיכוייו של הערעור הם טובים, ושנית מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו (עע"מ 4272/12 חריש הירוקה אגודה שיתופית להתיישבות קהילתית בע"מ נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה (23.10.2012); עע"מ 5163/11 קווי יסוד לבנייה ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל , (17.8.2011)). עוד נקבע, כי בין שני השיקולים מתקיים יחס הדומה ל" מקבילית כוחות ", היינו ככל שאחד השיקולים נוטה באופן מובהק יותר לטובת אחד הצדדים, כך ניתן יהיה להקל ממשקלו של השיקול השני (עע"מ 5643/11 אלקו התקנות ושירותים 1973 בע"מ נ' המועצה האזורית עמק הירדן

(4.9.2011) (להלן: עניין אלקו ); עע"מ 424/11 שלג לבן (1986) נ' עיריית אשדוד (27.1.2011 )). יש לציין, כי על הדרך הכלל, ניתן מעמד בכורה לשיקול בדבר מאזן הנוחות, במסגרתו יש לבחון האם דחיית הבקשה לסעד זמני תוביל לתוצאה בלתי הפיכה עבור המבקש, אשר תייתר את הדיון בערעורו (עע"מ 4130/13 חייאן (1996) בע"מ נ' עיריית סח'נין (25.7.2012)).

10.

סבורני, כי בענייננו מאזן הנוחות נוטה במובהק לטובת המשיבים, ולפיכך דינה של הבקשה להידחות , אף מבלי לקבוע מסמרות בעניין סיכויי הערעור (עע"מ 5265/04 א.י.ל סלע (1991) בע"מ נ' חברת נתיבי איילון בע"מ (24.6.2004)).

המבקשת לא הרחיבה בבקשתה באשר לנזקים שייגרמו לה באם תדחה בקשתה, והסתפקה בציון העובדה כי ענייננו במכרז הקמה, היינו מכרז שמושאו ביצוע עבודות תשתית, אותו לא ניתן להעביר בין המציעות לאחר סיום ביצוע העבודות. אכן, אין לכחד, כי בפסיקתו של בית משפט זה רווחת ההבחנה בין מכרז לאספקת שירותים לבין מכרז הקמה, תוך שנקבע כי כאשר עסקינן במכרזי הקמה תגבר הנטייה להיענות לבקשות למתן סעדים זמניים בתקופת הערעור (עע"מ 2398/12 ע.מ.ת ערוצי מדידה ותשתיות בע"מ נ' החברה הכלכלית שהם בע"מ (22.4.2012)). ואולם, סיווגו של המכרז אינו בבחינת סוף פסוק בשאלת הסעד הזמני, ו כפי שהובהר בעניין אלקו : " גם אם נסווג את המכרז דנן כמכרז הקמה לכל דבר ועניין, אין בכך כדי להטות את הכף באופן אוטומטי לטובת מבקש הסעד הזמני, שאם לא כן, נמצאת הופך את הכלל לפיו אין לעכב ביצוע פסק דין לחריג, ואת החריג לכלל " (עניין אלקו , בפסקה 6) . בנידון דידן, נראה כי הנזקים הצפויים למשיבה כתוצאה מקבלת הערעור מתמצים בנזקים כספיים, שבגינם תוכל להגיש תביעה כספית. בנסיבות אלו, ברי כי המדובר בנזקים הפיכים, שאין בהם כדי להצדיק היענות לבקשה למתן סעד זמני (עע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל – הרשות הממשלתית למים וביוב

(11.5.2011)).

מנגד, רדימיקס כבר החלה באספקתם ובהתקנתם של הפחים המוטמנים, ומסתבר כי יוצרו מרבית הפחים

שהוזמנו; נערכו עבודות תשתית לבניית הבורות בהם יוצבו הפחים; והותקן חלק לא מבוטל מהפחים. לפיכך, דומה כי ביצוע פרויקט אספקת והתקנת הפחים נמצא בשלב מתקדם יחסית, דבר המטה את מאזן הנוחות לטובתם של המשיבים (עע"מ 10911/08 רולידר בע"מ נ' קרן קיימת לישראל – מרחב מרכז (4.3.2009) ). בנוסף, מתגובת המועצה עולה, כי בענייננו קיים אינטרס ציבורי בהוצאתו המהירה של המכרז מהכוח אל הפועל, שכן תכליתו להתמודד עם בעיות תברואתיות הקיימות בשטחי המועצה, בשל העדרם של אתרים מוסדרים לסילוק אשפה. קיומו של אינטרס ציבורי מעין זה בביצועו של המכרז, מטה אף הוא את כף המאזניים נגד מתן סעד זמני לעיכובו של פסק הדין עד להכרעה בערעור (עע"מ 3719/13 ש. מרדכי עבודות עפר בע"מ נ' משרד השיכון (19.6.2013); עע"מ 3672/10

אור הייטק בע"מ נ' עיריית אלשאג'ור (25.7.2010)).

ממכלול השיקולים עולה, כי מאזן הנוחות נוטה במובהק לטובת המשיבים, ולפיכך אין בידי להיעתר לבקשה למתן סעד זמני.

11.

לאור האמור, הבקשה נדחית איפוא.

הצו הארעי עליו הוריתי ביום 22.7.2014, מבוטל בזאת.

המבקשת תישא בהוצאות המשיבה 1 והמשיבה 2 בסך 5,000 ₪ לכל אחת, ובסך הכל תשא בהוצאות בסך 10,000 ₪.