ע"א 2929/15 מגנזי תשתיות בע"מ נ. החברה הכלכלית לפיתוח חולון בע"מ

1.

בפני בקשה למתן סעד זמני בערעור שהוגש על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 20.4.2015 (ה"פ 63019-03-15, סגן הנשיאה ק' ורדי ).

2.

עניינה של הבקשה הוא במכרז שפרסמה המשיבה 1, החברה הכלכלית לפיתוח חולון בע"מ (להלן: החברה הכלכלית ), לביצוע עבודות שיפוץ והרחבה של תיאטרון חולון (להלן: המכרז ). למכרז ניגשו, בין השאר, המבקשת, מגנזי תשתיות בע"מ (להלן: מגנזי ); המשיבה 2, רם אדרת הנדסה אזרחית בע"מ (להלן: רם אדרת ); והמשיבה 3, אניס קבלנות בניין ופיתוח בע"מ (להלן: אניס ). הציון של ההצעות במכרז נקבע בהתאם למפתח הבא: 30% בגין המחיר ו-70% בגין האיכות. רם אדרת, שהצעתה הייתה היקרה ביותר מבין שלוש ההצעות, זכתה במכרז, הצעתה של אניס דורגה במקום השני ואילו הצעת מגנזי, היא המבקשת, במקום השלישי.

3.

מגנזי הגישה המרצת פתיחה נגד תוצאות המכרז, מאחר שלטענתה היה מקום לפסול את הצעותיהן של רם אדרת ואניס. בהתאם לכך, לשיטתה, היה צריך להכריז עליה כזוכה במכרז. מגנזי טענה כי הצעתה של רם אדרת היא תכסיסנית, מאחר שהיא נקבה במחיר לא ריאלי בגין סעיף ה"כלונסאות" במכרז, וזאת על מנת להוזיל את הצעתה באופן מלאכותי. מגנזי ציינה כי רם אדרת נקבה במחיר של שקל אחד בלבד בגין סעיף זה שהוערך באומדן ב-80,000 שקל, וכי בשימוע שנערך לרם אדרת היא הודתה שהציעה מחיר זה מכיוון שלדעתה לא יבוצע שימוש בשיטה האמורה. בנוסף, טענה מגנזי נגד ניקוד האיכות שניתן להצעתה של רם אדרת. לטענת מגנזי, הניקוד ניתן לרם אדרת על-סמך פרויקטים שביצועם טרם הושלם, וזאת בניגוד לתנאי המכרז.

4.

בית המשפט המחוזי דחה את המרצת הפתיחה של מגנזי. בית המשפט המחוזי קבע כי לא בכל מקרה שבו מציע במכרז מעריך פריט מסוים באופן לא ריאלי מדובר בהצעה תכסיסנית שדינה פסילה, אלא יש לבחון את מכלול נסיבות העניין ואת משקלם של כלל הפריטים שתומחרו באופן לא ריאלי ביחס להצעה כולה (בהפניה לעע"ם

3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים - עיריית עפולה (18.1.2009) (להלן: עניין רון ); ועע"ם 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב (6.8.2012) (להלן: עניין אסום )). בענייננו, כך נקבע, אין להתערב בשיקול דעתה של ועדת המכרזים אשר בחנה את שאלת התכסיסנות והגיעה לכלל דעה כי הצעתה של רם אדרת היא הצעה רצינית, וכי רם אדרת עומדת מאחורי הצעתה. בית המשפט המחוזי המשיך וקבע כי סעיף ה"כלונסאות", שהוא פריט אחד מתוך מאות פריטים והיקפו עומד על פחות מחצי אחוז מהיקף הפרויקט כולו, אינו מעיד על כלל הצעתה של רם אדרת שהייתה ראויה ואיכותית, ואף היקרה מבין שלוש ההצעות. בית המשפט המחוזי ציין עוד כי גם בהצעתה של מגנזי עצמה היו פריטים שתומחרו באופן נמוך מאד ביחס לאומדן ואף במחיר 0, מבלי שמגנזי ידעה לתת הסבר בגין תמחור נמוך זה.

5.

בית המשפט המחוזי דחה גם את טענותיה של מגנזי לגבי הניקוד שניתן להצעתה של רם אדרת. בית המשפט המחוזי קבע כי הפרמטרים שנקבעו לצורך ניקוד האיכות ניתנים לפרשנויות שונות וכי פרשנותה של ועדת המכרזים לפיה המילים "עבודות דומות בעבר" מאפשרים ניקוד גם של פרויקטים שחלקים מהם הסתיימו היא סבירה.

6.

מגנזי הגישה הודעת ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ובד בבד עמה הגישה בקשה למתן סעד זמני בערעור, המורה לחברה הכלכלית ולרם אדרת להימנע מליישם את ההתקשרות שעליה נסב המכרז.

7.

לטענת מגנזי סיכויי הערעור שהגישה הם גבוהים. מגנזי טוענת כי רם אדרת הודתה מפורשות כי היא הציעה מחיר לא ריאלי בהצעתה, וכי יש לראות בכך הודאה באופייה התכסיסני של ההצעה. לטענת מגנזי, בפסיקה נקבע כי על משתתף במכרז לנקוב במחיר ריאלי לביצוע העבודות, ומשלא עשה כן מדובר בהצעה תכסיסנית שדינה פסילה (בהפניה לעע"מ 687/04 ינון תכנון יעוץ ומחקר בע"מ נ' רשות הנמלים והרכבות (15.6.2006); עע"מ 5933/05 אוליצקי עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (3.8.2006); בר"מ 6926/10 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ (22.11.2010)). מגנזי מוסיפה וטוענת כי המקרה שבפנינו שונה מהמקרה שנדון בעניין אסום . לטענתה, תמחור הפריט בעניין אסום במחיר אפס נעשה לא בשל הערכה שהוא לא יבוצע, אלא מתוך רצון להגיש הצעה זולה במיוחד. עוד טוענת מגנזי כי בית המשפט המחוזי שגה בכך שלא פסל את ציון האיכות שניתן לרם אדרת בגין פרוייקטים שביצועם טרם נסתיים. לטענתה, כללי המכרז מורים כי ניקוד איכות יינתן רק בגין פרויקטים שביצועם הסתיים זה מכבר. עוד טוענת מגנזי כי בית המשפט המחוזי התעלם מטענות שהעלתה בנוגע לשגיאות שנפלו באופן שבו ניתן לה ציון האיכות, ואשר לאורן יש להעלות את ציון האיכות שלה כך שהיא תוכרז כזוכה במכרז.

8.

מגנזי מוסיפה וטוענת כי גם מאזן הנוחות נוטה לטובת קבלתה של הבקשה. לטענת מגנזי העבודות שעליהן נסב המכרז דומות במהותן לעבודות הקמה. לכן, כך נטען, אי מתן סעד זמני עלול ליצור מעשה בלתי הפיך שיעקר מתוכן את הערעור שהגישה. לעומת זאת, כך נטען, לא ייגרם למשיבות נזק מדחיית הביצוע של העבודות שעניינן שיפוץ של התיאטרון שהוא מוסד פעיל.

9.

בהחלטתי מיום 28.4.2015 הוריתי למשיבות על הגשת תגובה לבקשה. כן הוריתי על צו ארעי האוסר על המשיבות 2-1 לנקוט בכל פעולה ליישום תוצאותיו של המכרז.

10.

החברה הכלכלית ורם אדרת טוענת בתגובותיהן כי דין הבקשה להידחות. באשר

לסיכויי הערעור המשיבות סומכות ידיהן על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. לטענתן, הצעה תכסיסנית היא הצעה הכוללת מחירים לא ריאליים בגין חלק ניכר מהפריטים, בעוד הצעתה של רם אדרת כוללת מחיר לא ריאלי בסעיף אחד בלבד המהווה פחות מחצי האחוז משווי האומדן עבור כלל העבודות במכרז. עוד נטען כי פסקי הדין שאליהם הפנתה מגנזי עסקו במקרים שבהם חלק ניכר מההצעה כלל מחירים לא ריאליים, שלא כמו בענייננו. המשיבות שבות ומפנות לעניין אסום שם נקבע, לטענתן, כי תמחור אפס בגין פריט ספציפי במכרז אינו מעיד על כך שהצעה היא תכסיסנית. בנוגע לניקוד הצעתה של רם אדרת, נטען כי נוסח המכרז הפקיד בידי ועדת המכרזים שיקול הדעת להביא בחשבון לצורך קביעת ציון האיכות גם פרויקטים שביצועם טרם הושלם. החברה הכלכלית אף דוחה את טענות מגנזי בנוגע לניקוד שניתן להצעתה במכרז.

11.

לעניין מאזן הנוחות טוענת החברה הכלכלית כי מדובר בפרויקט חשוב לעיר חולון אשר ביצועו מתעכב מזה זמן רב, תחילה בשל קשיים שונים שאינם נוגעים להליך דנן, וכעת בשל ההליכים המשפטיים בהם נקטה מגנזי. לטענת החברה הכלכלית, כל עיכוב נוסף בביצוע העבודות יפגע ברווחת תושבי העיר וכן יסב לעיריית חולון נזק כספי בגין שכירות של אולמות חלופיים, שינוע של עובדים ואובדן הכנסות ממכירת כרטיסים ומנויים. מנגד, נטען כי אם מגנזי תזכה בערעור שהגישה פתוחה בפניה הדרך לתבוע את נזקיה. גם רם אדרת טוענת כי מאזן הנוחות נוטה לטובת דחיית הבקשה. לטענתה, היא הוציאה הוצאות רבות לקראת תחילתו של הפרויקט, כגון שכירת שירותיו של מנהל עבודה, וכי כל עיכוב בביצוע העבודות גורם לה לעלויות נוספות.

12.

לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובות לה, ובשאר טענות הצדדים הגעתי לכלל דעה כי דינה להידחות.

13.

כידוע, בקשה למתן סעד זמני בערעור נבחנת לאורם של שני שיקולים מצטברים: סיכויי הערעור ומאזן הנוחות. בנסיבות העניין, אינני סבורה שמגנזי הצליחה להראות ששני שיקולים אלה נוטים לעברה.

14.

בכל הנוגע לסיכויי הערעור אציין כי אכן בפסיקתו של בית משפט זה נקבע כי נקיטה בערכים בלתי ריאליים במסגרת הצעה במכרז עשויה להיחשב לתכסיסנות המפרה את חובות ההגינות והשוויון של דיני המכרזים. עם זאת, במקרים שבהם נדונה שאלה זו בפסיקה, עד כה, נדונה שאלת התכסיסנות בשים לב למכלול נסיבות העניין,

ובכלל זה חלקם ומשקלם של הפריטים שהוערכו במחיר לא ריאלי (ראו: עניין רון , בפסקה 20; עניין אסום , בפסקה 8). על כן, לא ניתן לקבוע בשלב זה באופן ברור כי סיכויי הערעור שוקלים לטובתה של מגנזי (כשם שלא ניתן בשלב זה לקבוע אחרת).

15.

לכך יש להוסיף, כי אף מאזן הנוחות אינו נוטה לעברה של מגנזי. אכן, שיקול חשוב התומך בבקשה הוא שהיא נסבה על מכרז הקמה, להבדיל ממכרז להפעלת שירות או תפעול שבו ניתן להעביר את הזכייה בנקל מנותן שירות אחד לאחר, אם מתקבל הערעור. עם זאת, גם בקשה לסעד זמני בערעור הנסבה על החלטה שהתקבלה במכרז הקמה אינה מתקבלת באופן "אוטומטי", ותמיד יש לבחון את מכלול נסיבות העניין (ראו: עע"מ 5643/11 אלקו התקנות ושירותים 1973 בע"מ נ' המועצה האזורית עמק הירדן , פסקה 6 (4.9.2011); עע"מ 5131/14 פי.אס.אי אקולוגיה בע"מ נ' מועצה אזורית אל קסום , פסקה 11 (3.8.2014)) בענייננו, עיכוב ביצועה של הזכייה צפוי לגרום במקרה זה להשלכות לא פשוטות – לא רק מבחינת הזוכה, אלא מבחינת האינטרס הציבורי בקיומם של מופעי תרבות בעיר חולון ובמניעת הוצאות נוספות הכרוכות בשכירת אולמות אחרים לצורך כך בתקופה שעד לסיום ההתדיינות. בנסיבות אלה, כאשר ניתן להצביע על שיקולי נוחות לכאן ולכאן, צריך לגבור הכלל הנותן עדיפות למי שפסק הדין בערכאה הדיונית ניתן לטובתו.

16.

בשולי הדברים, אוסיף כי מקרה מן הסוג זה מדגים את החשיבות הנודעת להכרה באפשרות לפסוק פיצויי קיום למשתתף במכרז במקרה שבו בדיעבד מתברר כי היה צריך לזכות במכרז – אלא שבמסגרת ההליכים המשפטיים שנסבו על ההחלטות שהתקבלו במכרז לא ניתן צו המונע את ביצוע ההתקשרות (ראו: ע"א 700/89 חברת חשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ , פ"ד מז(1) 667 (1993)). במהלך השנים, הועלו הסתייגויות מסוימות בכל הנוגע לאפשרות לפסוק פיצויי קיום בדיני מכרזים בשל החשש מפני השלכותיהם על תקציבן של רשויות (בשל הצורך לשלם "פעמיים" בגין המכרז – הן לזוכה והן למי שהיה צריך להיות מוכרז כזוכה) (ראו: עע"מ 9423/05 רשות השידור נ' קטימורה בע"מ , פסקה 6 (13.8.2007)). אולם, ללא האפשרות לפסיקתם של פיצויי קיום, יצטרך בית המשפט להתיר יותר את הרצועה בכל הנוגע לבקשות למתן סעדים זמניים בדיני מכרזים, על מנת למנוע מצב שבו משתתף שזכייתו נשללה ממנו שלא כדין יישאר קרח מכאן ומכאן. ברי, כי אפשרות זו אינה אידיאלית שכן המצב התקין בחיי המעשה הוא ביצועם של מכרזים במהירות האפשרית, ולא עיכובם כתוצאה מהליכים משפטיים. במקביל לכך, לשיטתי, לא יהיה זה צודק להימנע ממתן סעד זמני, מטעמים של יעילות, ואף לא לתת למי שנשללה ממנו הזכייה שלא כדין כל סעד מתאים אחר (כפי שהסברתי בעע"ם 4028/14 איגוד ערים לאיכות הסביבה "דרום יהודה" נ' עופר ובניו חברה חקלאית בע"מ , פסקה 21 לפסק דיני (26.5.2015)).

17.

סוף דבר: הבקשה נדחית. המבקשת תשלם למשיבות 1 ו-2 הוצאות בסך של 8,000 שקל לכל אחת.