עע"מ 5490/17 נווה שלום פרוייקטים ומסחר בע"מ נ. רשות מקרקעי ישראל

1.

לפני בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים

(כב' השופטת: ג' לוין ) ב-עת"מ 15504-05-17, בגדרו נדחתה עתירתה של המבקשת כנגד ביטול זכייתה במכרז לחכירת מגרשים ב קריית גת , שיועדו להקמת 490 יחידות דיור (להלן: המכרז ).

לצד הבקשה לעיכוב ביצוע, המבקשת הגישה בקשה למתן צו ארעי שיישמר את המצב הקיים עד למתן החלטה בבקשה זו. בהחלטתי מתאריך 06.07.2017 הוריתי ל רשות מקרקעי ישראל (להלן: רמ"י ) ו לממש רד הבינוי והשיכון – להימנע מלהכריז על מציע אחר כזוכה ב מכרז , וזאת עד להחלטה אחרת.

אביא להלן את הנתונים הנדרשים להכרעה בבקשה שבכותרת.

הרקע העובדתי

2.

בתאריך 25.08.2016 רמ"י פרסמה מכרז , אשר

על פי הוראותיו

הזוכָה בו –נדרשת

לשלם, בין היתר, 15% מהוצאות הפיתוח, וזאת בתוך 50 ימים ממועד החלטת ועדת המכרזים על הזכייה . כן נקבע כי במקרה של איחור בתשלום – הזכייה במכרז תהא בטלה , והוראות המכרז קבעו בהקשר זה כדלקמן:

" 5.1

סכומי ומועדי התשלום עבור הקרקע ועבור סה"כ תשלום למשרד .. הינם, בין היתר תנאים יסודיים למימוש הזכייה במכרז זה והם יחולו על אף האמור בכל מקום אחר במסמכי המכרז, ובמקרה של איחור כלשהו תהיה הזכייה במכרז בטלה ומבוטלת ...

9.2 התנאים להתקשרות שלעיל הינם תנאים יסודיים למימוש הזכייה במכרז זה והם יחולו על אף האמור בכל מקום אחר במסמכי המכרז .. במקרה של איחור כלשהו במועדים האמורים בתנאים אלו, תהיה הזכייה במכרז בטלה ומבוטלת.

במידה ולא ימולאו תנאים אלו – תפקע זכותו של הזוכה לקבל את המתחם " (הדגשות שלי – ח"מ ).

בתאריך 22.01.2017 המבקשת הוכרזה כזוכה ב מכרז (להלן: מועד הזכייה ). בהתאם לכך, בנוסף לתשלום עבור הקרקע בה זכתה – המבקשת נדרשה לשלם 15% מדמי פיתוח הקרקע (כאמור בהוראות המכרז שלעיל) וזאת עד לתאריך 13.03.2017. בפועל, בתאריך 13.03.2017 המבקשת שילמה רק חלק מהסכום, ואילו היתרה, אשר מקורה בהלוואה שהמערערת נטלה – שולמה בתאריך 14.03.2017 (יום לאחר המועד בו המבקשת נדרשה להעביר את מלוא התשלום בגין דמי הפיתוח).

3.

בתאריך 24.04.2017 ועדת המכרזים החליטה לבטל את זכייתה של המבקשת ב מכרז , וזאת נוכח האיחור הנ"ל (להלן: החלטת ועדת המכרזים ).

4.

בתאריך 09.05.2017 המבקשת עתרה לבית המשפט המחוזי הנכבד, לביטול החלטת ועדת המכרזים .

5.

בתאריך 30.06.2017 בית המשפט המחוזי הנכבד דחה את עתירתה של המבקשת, ובכך אישר למעשה את החלטת ועדת המכרזים, בקובעו, בין היתר, כדלקמן:

"לא מצאתי כי העמידה הדווקנית של ועדת המכרזים על מועד התשלום אינה סבירה וכי היה מקום לגישה סלחנית ביחס לאיחור בתשלום ... לא מצאתי כי במקרה דנן האיחור בתשלום נבע מ'תקלה' כלשהי שמקורה במשיבים או כי התנהלות המשיבים תרמה לאיחור בתשלום. 'התקלה' במקרה דנן כל כולה אצל העותרת (המבקשת – ח"מ )... ביצוע התשלום במועד היווה תנאי מהותי של המכרז, שמחייב את ביטל הזכייה. מחילה על איחור בתשלום מהווה למעשה הפרה מצד הרשות של הוראות המכרז ופוגעת בעיקרון השוויון" (ראו: פסקאות 26-25, ו-29 לפסק הדין).

6.

בתאריך 06.07.2017 המבקשת הגישה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד, ולצידו גם את הבקשה דנן לעיכוב ביצוע החלטת ועדת המכרזים , וזאת עד להכרעה בערעור.

טענות הצדדים

7.

במסגרת הבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין, המבקשת טוענת כי הן סיכויי הערעור והן מאזן הנוחות – מטים את הכף לעבר קבלת הבקשה שבכותרת. לשיטתה, פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד לוקה בפגמים דיוניים ומהותיים, המצדיקים את עיכוב ביצוע החלטת ועדת המכרזים , וזאת עד להכרעה בערעור , ואשר פירוטם להלן:

א.

במישור הדיוני , נטען, בין היתר, כי בית המשפט המחוזי הנכבד לא איפשר למבקשת להגיב לכתב התשובה מטעם המשיבים, ואף לא איפשר לה לפנות למשיבים במועד הקבוע ב תקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), תשס"א-2000 (להלן: התקנות ),

בבקשה לקבלת פרטים נוספים. כן נטען, כי בית המשפט המחוזי הנכבד אף לא איפשר למבקשת לחקור את יו"ר ועדת המכרזים . המבקשת מוסיפה וטוענת, בהקשר זה, כי למרות שבית המשפט המחוזי קבע כי נציגת משרד השיכון תיחקר על ידי המבקשת – בפועל, חקירה זו לא בוצעה.

ב.

במישור המהותי , נטען כי האיחור בן היום האחד בתשלום דמי הפיתוח – נבע, בין היתר, בשל התנהלות המשיבים. לגרסת המבקשת, המשיבים לא שלחו למבקשת את השוברים לתשלום דמי פיתוח במועד, ואף לא איפשרו לה לקבל את השוברים במועד האחרון לתשלום. לצד האמור, המבקשת טענה גם כי במועד בו היא נדרשה להעביר את מלוא התשלום בגין דמי הפיתוח – אחיו של מנהלה של המבקשת נפטר.

בהקשר זה המבקשת הפנתה ל-עת"מ 48374-03-16 י.א. אלון בניה בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל חיפה (23.05.2017) (להלן: עניין

אלון ), במסגרתו, ועדת המכרזים הכשירה, לשיטתה, זכייתו של מציע, על אף שאיחר בחודשיים בתשלום בשלב מימוש הזכייה. בתוך כך נטען, כי התנהלות המשיבים 2-1, בשים לב למה שנפסק ב עניין אלון , נגועה בחוסר תום לב, ובחוסר סבירות קיצוני, ולוּ מן הטעם שבעניינה היה מדובר באיחור של יום אחד בלבד בתשלום. לכל אלו, מתווספת לשיטתה של המבקשת, העובדה שהמשיבים לא העניקו לה זכות שימוע טרם שביטלו את זכייתה במכרז .

8.

המבקשת טוענת עוד כי אף מאזן הנוחות נוטה לטובתה. לשיטתה, עיכוב החלטת ועדת המכרזים נדרש לשם מניעת פגיעה בלתי הפיכה, וזאת מכיוון שאם יוכרז זוכה חדש ב מכרז – הדבר עלול לסכל את מימוש פסק הדין אם ערעורה יתקבל, וכי הדבר אף נדרש כדי למנוע פגיעה בצדדים שלישיים, אשר התקשרו עם המבקשת בחוזים לרכישת דירות, קודם לביטול זכייתה של המבקשת ב מכרז .

המבקשת טוענת עוד כי עיכוב ביצוע החלטת ועדת המכרזים , עד להכרעה בערעור – איננו צפוי לגרום למשיבים פגיעה ממשית, וזאת, בין היתר, מכיוון שהמשיבים טרם השקיעו משאבים בפרויקט, ומשכך גם עובדה זו מטה את מאזן הנוחות לטובת המבקשת.

9.

בתאריך 30.07.2017, רמ"י ו- משרד הבינוי והשיכון הודיעו כי הם אינם מתנגדים ל עיכוב ביצוע החלטת ועדת המכרזים .

10.

בתאריך 02.08.2017, המשיבים 4-3 אפיק הירדן ייזום בע"מ (להלן: אפיק ) ו- עופר קוטלר (להלן: קוטלר ), הם המציעים השניים ב מכרז , הגישו את תגובתם לבקשה שבכותרת, ובמסגרתה גרסו כי דין הבקשה שלפני להידחות. לשיטת אפיק

ו- קוטלר סיכויי הערעור קלושים, זאת מאחר שהמבקשת הפרה תנאיי יסוד מהותיים בהוראות המכרז , באופן שלא הותיר פתח לשיקול דעת ועדת המכרזים לקבל כל החלטה אחרת בעניינה של המבקשת.

המשיבים 4-3 הוסיפו וטענו כי טענת המבקשת לפיה היא לא קיבלה את שוברי התשלום איננה רלבנטית, זאת מכיוון שהמבקשת יכלה לשלם סכום זה באמצעות העברה בנקאית. יתר על כן, המשיבים 4-3 הדגישו כי בהתאם לתנאי המכרז , המבקשת הייתה רשאית להסדיר את עניין התשלומים במשך 50 ימים מ מועד הזכייה , ומשכך אין למבקשת אלא להלין אלא על עצמה בדחיית התשלום עד למועד האחרון. המשיבים טענו עוד כי יש בהתנהגות המבקשת במכרז זה, ולשיטתם גם במכרזים אחרים, כדי ללמד על היעדר ניקיון כפיים מצידם של המבקשת ומנהלה.

11.

לעניין מאזן הנוחות, המשיבים טענו כי גם אם נניח שהערעור אכן יתקבל, הרי שלמבקשת עדיין תעמוד הזכות להגיש תביעה כספית כנגד רמ"י ו- משרד הבינוי והשיכון בגין הנזקים שנגרמו לה.

דיון והכרעה

12.

לאחר עיון בבקשה, בתגובות המשיבים, ובחומר שצורף אליהן, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה שבכותרת – להתקבל ,

בכפוף לאמור בפיסקה 17 שלהלן .

להלן אפרט בקצרה את נימוקי להחלטתי זו.

13.

ככלל, צד שזכה בהליך משפטי זכאי למימוש פירות פסק-הדין שניתן לטובתו, והגשת ערעור כשלעצמה לא תהווה טעם לעיכוב ביצוע ההחלטה מושא הערעור (ראו: סעיף 42 ל תקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א – 2000 (להלן: התקנות ); עע"מ 9259/16 עסיס נ' עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ (02.07.2017)).

על הצד שמבקש מבית המשפט לחרוג מן הכלל ולהורות על עיכוב ביצועו של פסק דין, מוטל הנטל להראות לבית המשפט כי הסיכויים שערעורו יתקבל – טובים, וכן כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו, במובן זה שאם הסעד המבוקש לא יינתן – יהיה זה מן הנמנע, או קשה להשיב את המצב לקדמותו (ראו: תקנה 43 ל תקנות ). בין שני השיקולים קיימים יחסי גומלין באופן של "מקבילית כוחות", כך שככל שישתכנע בית המשפט כי סיכויי הערעור טובים יותר, תידרש הוכחה מוצקה פחות של מאזן הנוחות לטובת המבקש, ולהפך. עם זאת, מבין שני השיקולים הללו, ההלכה הפסוקה העניקה למאזן הנוחות את משקל הבכורה (ראו למשל: עע"מ 5131/14 פי.אס.אי אקולוגיה בע"מ נ' מועצה אזורית אל קסום (03.08.2014)). בהקשר זה, יש להדגיש כי בהליך מנהלי מעין זה שלפנינו, העוסק בדיני מכרזים, בית המשפט נדרש לבחון במסגרת שקילת מאזן הנוחות, גם את מידת הפגיעה באינטרס הציבור (ראו למשל: עע"מ 3244/17 שי שירותי ייעוץ לניצולי שואה בע"מ נ' ועדת המכרזים (19.06.2017); עע"מ 3553/17 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' עיריית אשדוד

(11.05.2017)).

14.

מבלי לקבוע מסמרות באשר ל סיכויי הערעור (מעבר להערה שחלק מהטענות שהמבקשת מעלה אינן קלושות, בניגוד לנטען על-ידי המשיבים 4-3, והן ראויות להישמע) – סבורני כי בנסיבות העניין די בבחינת מאזן הנוח ות כדי לקבל את הבקשה לעיכוב ביצוע החלטת ועדת המכרזים . בענייננו, מדובר במכרז לחכירת קרקע לטובת בניי ת יחידות דיור. מכאן, שאם המבקשת תזכה בערעור, אך בקשתה למתן סעד זמני תידחה – עלול להתעורר קושי ממשי ליתן למבקשת את הסעד המבוקש על-ידה בערעור.

יפים לעניין זה דבריו של חברי, השופט ע' פוגלמן, בקובעו כדלקמן:

"כאשר עניינו של המכרז הוא בביצוע פעולה "חד פעמית" כגון הקמת מערכת או תשתית, נקבע כי דחיית הבקשה לצו ביניים עלולה לסכל את האפשרות לתת לעותר סעד אפקטיבי אם תתקבל עתירתו ועל כן במקרים אלה – תגדל הנכונות להיעתר לבקשה למתן צווי ביניים בהשוואה להליכים שעוסקים במכרזים לאספקת שירותים" (ראו: בר"מ 6007/17 סיבוס בע"מ נ' עיריית קריית ביאליק

(20.08.2017)).

15.

במישור האינטרס הציבורי – רמ"י ו- משרד הבינוי והשיכון אינם מתנגדים לבקשה לעיכוב ביצוע החלטת ועדת המכרזים , וסבורני כי יש בכך כדי ללמד על פגיעה חלשה יחסית באינטרנס הציבורי, המצדיקה אף היא את מתן הסעד המבוקש.

16.

יתר על כן, נוכח האמור בבקשה, ובתצהיר הנלווה לה – סבורני כי דחיית הבקשה לסעד זמני עלולה לפגוע בצדדים שלישיים, אשר התקשרו עם המבקשת בחוזים לרכישת דירות קודם לביטול זכייתה ב מכרז .

מנגד עיקר הנזקים שעשויים להיגרם ל אפיק ו- קוטלר , כעולה מתגובתם, הם כספיים ואלה נובעים בעיקרם מעיכוב זמנים בהוצאת המכרז לפועל. הנני סבור, כי בגין נזקים נטענים אלו, אפיק ו קוטלר יוכלו, ככל שערעורה של המבקשת יידחה, או ימחק – לבקש לקבל פיצוי כספי, בעוד שאם הבקשה שלפניי תידחה, הרי שיקשה על המבקשת לקבל סעד אפקטיבי, ככל שערעורה יתקבל.

17.

נוכח כל האמור לעיל – הבקשה מתקבלת , באופן שבו רמ"י ו- משרד הבינוי והשיכון יימנעו מלהכריז על זוכה אחר ב מכרז עד להכרעה בערעור. זאת בכפוף לכך, שהמבקשת תפקיד ערבות בנקאית בסך של 500,000 ש"ח, וכן התחייבות עצמית – לשם הבטחת כל נזק העלול להיגרם למשיבים מקבלת הבקשה, אם הערעור יימחק, או ידחה, או שהסעד הזמני יפקע מכל סיבה שהיא. הערבות הבנקאית וההתחייבות העצמית

יופקדו בבית משפט זה עד לתאריך 20.3.2018, שאם לא כן יתבטל עיכוב הביצוע.

18.

המזכירות תיקבע את שמיעת הערעור בהקדם, ובכפוף לאילוצי היומן.