עע"מ 7061/21עיריית חברון נ. ממשלת ישראל

לפניי בקשה שהוגדרה על ידי המבקשת כבקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' השופטת עינת אבמן-מולר ) בעת"מ 44357-12-19 ועת"מ 23389-02-20 מיום 29.9.2021, במסגרתו נדחו עתירות המבקשת והמשיבים 11-10 דכאן שהוגשו נגד החלטות המשיבות 4 ו-5 אשר עניינן מתן היתר בנייה להקמת פרויקט "מתחם רובע חזקיה" בעיר חברון (להלן: הפרויקט או מתחם רובע חזקיה ).

רקע והשתלשלות העניינים

1.

במוקד העתירות מושא ההליך שלפניי בקשת המשיבה 8, היישוב היהודי בחברון – אגודה שיתופית (להלן: היישוב היהודי בחברון ), למתן היתר בנייה להקמת מתחם רובע חזקיה בעיר חברון, בחלקות מס' 110 ו-130 בגוש שומה עירוני 34021 (להלן: הבקשה למתן היתר ). פרויקט זה כולל בניית 31 יחידות דיור, לשכת רווחה, מעון וגן ילדים וכן חניון תת-קרקעי.

2.

ביום 16.10.2017 נערך בוועדת המשנה לתכנון ורישוי של מועצת התכנון העליונה (המשיבה 5. להלן: הוועדה לתכנון ורישוי ) דיון בבקשה למתן היתר, וביום 18.10.2017 התקבלה הבקשה בתנאים. חרף זאת, ביום 16.11.2017 התכנסה הוועדה לתכנון ורישוי בשנית, לצורך בחינה מחודשת של הבקשה למתן היתר, וזאת לאחר שהתברר כי מבני התחנה המרכזית הישנה של העיר חברון, המיועדים להריסה לצורך בניית הפרויקט (להלן: המבנים ), לא סומנו במסמכי הבקשה למתן היתר. לקראת הדיון הנוסף הוכנה חוות דעת של קמ"ט ארכיאולוגיה (המשיב 7), בין השאר לשם בחינת הצורך בשימור המבנים. על פי חוות הדעת האמורה, לא ניתן לקבוע בשלב זה את מעמדם המשפטי של המבנים, אך ניתן להעניק את היתר הבנייה בכפוף למגבלות מסוימות ביחס לאותם מבנים. ביום 6.12.2017 אושרה הבקשה למתן היתר בתנאים נוספים. בתוך כך נקבע, בהתאם לעמדת קמ"ט ארכיאולוגיה, כי חזיתות המבנים, והן בלבד, ישומרו באמצעות פירוקן והרכבתן מחדש לאחר שיושלם הפרויקט.

3.

ביום 4.1.2018 הגישה המבקשת, עיריית חברון (להלן: המבקשת ), ערר על ההחלטה המאשרת את מתן היתר הבנייה, וביום 7.1.2018 הגישה המשיבה 10 (עמותת שלום עכשיו – ש.ע.ל מפעלים חברתיים. להלן: העמותה ), יחד עם עמותה נוספת, ערר נוסף. ביום 30.7.2018 ערכה ועדת המשנה להתנגדויות של מועצת התכנון העליונה (המשיבה 4. להלן: ועדת ההתנגדויות ) דיון בעררים. בהמשך, לאחר שהוגשו השלמות טיעון, התקיים דיון נוסף בוועדת ההתנגדויות ביום 15.4.2019, ואף נערך סיור בשטח של חברי הוועדה ביום 28.4.2019. ביום 6.11.2019 ניתנה החלטת ועדת ההתנגדויות, אשר דחתה את העררים, ואישרה את מתן היתר הבנייה להקמת הפרויקט בכפוף לתנאים שקבעה הוועדה לתכנון ורישוי, וכן בכפוף להתאמת מסמכי הבקשה למתן היתר למדידה שבוצעה על ידי קמ"ט מדידות.

4.

על החלטה זו הגישה המבקשת עתירה מנהלית (עת"מ 23389-02-20), לאחר שנדחתה על הסף עתירה זהה שהגישה לבית משפט זה ביושבו כבית משפט גבוה לצדק, בשל קיומו של סעד חלופי (בג"ץ 8482/19 עיריית חברון נ' ממשלת ישראל (12.1.2020)), והדיון בה אוחד עם עתירה מנהלית שהגישו העמותה והמשיב 11 עוד קודם לכן (עת"מ 44357-12-19). לצד העתירות, הוגשו בקשות למתן צו ביניים. ביום 10.2.2020 ניתן צו ארעי המורה " להימנע מביצוע עבודות בהתאם להיתר מושא העתירה, ובכלל זה לשנות את המצב הקיים במקרקעין מושא העתירה, לרבות בדרך של הריסה של מבנה או מבנים הקיימים במקום, או חלק מהם ". צו זה ניתן עד למתן החלטה אחרת, ומשלא ניתנה החלטה כאמור, עמד הצו בתוקפו עד למתן פסק הדין בעתירות.

5.

ביום 29.9.2021 ניתן פסק דינו של בית המשפט קמא אשר דחה את העתירות. בתוך כך, דחה בית המשפט קמא את הטענות שהועלו בעתירות, ובכלל זה טענות נגד סמכות הוועדה לתכנון ורישוי להעניק את היתר הבנייה המבוקש, וכן טענות בדבר אי התאמה בין הוראות התכנית המנדטורית החלה על המתחם בו נבנה הפרויקט לבין היתר הבנייה שניתן, באופן המהווה סטייה משמעותית שלא ניתן לרפא באמצעות מנגנוני הגמישות שבתכנית המנדטורית. עוד התייחס בית המשפט קמא לטענות בדבר אי רישום פרוטוקול, הן ביחס לדיון הפנימי בוועדות והן ביחס לסיור שערכו בשטח חברי ועדת ההתנגדויות. נקבע כי בכל הנוגע לרישום פרוטוקול של הדיון הפנימי בוועדות, הטענה התייתרה; ואילו ביחס לטענה בדבר אי רישום פרוטוקול הסיור נקבע כי אומנם יש בסיס לטענה, אך אין בקבלתה כדי להצדיק סעד דרסטי בדמות ביטול החלטתה של ועדת ההתנגדויות (להלן: פסק הדין ).

על פסק דין זה הגישו המבקשת מזה והעמותה והמשיב 11 מזה ערעורים לבית משפט זה (עע"מ 7061/21 ו-עע"מ 7484/21, בהתאמה).

6.

במסגרת הבקשה שהונחה לפניי עותרת המבקשת לעיכוב ביצוע פסק הדין באופן אשר ימנע את הוצאתו לפועל של הפרויקט על פי ההיתר, ובכלל זה הריסת המבנים, וביצוע חפירה ובנייה בהיקף נרחב. לטענת המבקשת, אם תידחה הבקשה לעיכוב ביצוע, ייהרסו המבנים (אשר לשיטתה מיועדים לשימור) ולא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו. עוד טוענת המבקשת כי אף שניתן להסתפק בענייננו במאזן הנוחות אשר נוטה באופן ברור לטובתה, סיכויי הערעור הם טובים, ומכל מקום אין מדובר בהליך חסר כל סיכוי.

העמותה והמשיב 11 הצטרפו לנימוקיי הבקשה, בהדגישם כי אי שימור המצב הקיים לא יאפשר מתן סעד אפקטיבי ככל שיתקבל הערעור, וזאת במיוחד בהתחשב בהיקף הפרויקט מושא הערעורים.

7.

המשיבים 7-1 (להלן: המשיבים ) מדגישים תחילה כי לא מדובר בבקשה לעיכוב ביצוע כי אם בבקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור. לגופה של הבקשה, גורסים המשיבים כי דין הבקשה להידחות, הן בשל סיכויו הנמוכים של הערעור, בהינתן הרף הגבוה יותר כאשר מדובר בסעד זמני בערעור, ובהתחשב במתחם ההתערבות השיפוטית בהחלטות מינהליות מהסוג הנתקף בערעור דנן; והן משום שמאזן הנוחות אינו נוטה לטובת המבקשת, בין השאר לנוכח עמדת קמ"ט ארכיאולוגיה, שאומצה על ידי הוועדה לתכנון ורישוי, לפיה המבנים אינם מיועדים לשימור מטעמים ארכיאולוגיים אלא מטעמים של שמירה על צביון המקום – עניין אשר קיבל ביטוי בהיתר הבנייה באמצעות שימור חזיתות המבנים. אף על פי כן, ומבלי לגרוע מטענותיהם, המשיבים מציינים כי אינם מתנגדים להוצאת צו אשר ימנע את הריסת המבנים עד להכרעה בערעור, ומבקשים כי ככל שתתקבל הבקשה, כולה או מקצתה, הדיון בערעורים ייערך בהקדם ככל הניתן.

8.

המשיבות 8 ו-9 (היישוב היהודי בחברון, שהגישה כאמור את הבקשה למתן היתר, ובוני עיר אבות, אשר זכתה במכרז להקצאת הקרקע לשם ביצוע הפרויקט) מתנגדות לבקשה. לטענתן, סיכויי הערעור הם קלושים, וזאת בשים לב למספר ההליכים, ולכלל הגורמים, שנדרשו לסוגיה והחליטו לאשר את מתן ההיתר חרף טענות המבקשת (והעמותה), וכן בשים לב להלכה הפסוקה בדבר היקף ההתערבות בשיקול הדעת של רשות התכנון העליונה. אשר למאזן הנוחות נטען כי למבקשת אין כל מעמד בקרקע, וממילא היתר הבנייה אינו פוגע במבנים, אלא להיפך – הוא כולל הוראות מפורטות לשימורם, ואף לחיזוקם, וזאת למרות שלא הובררה שאלת מעמדם. משכך, נטען כי המבקשת לא הצליחה לבסס קיומו של נזק. מן העבר השני, המשיבות 8 ו-9 מחזיקות בהיתר בנייה למעלה מ-4 שנים ומנועות מלממש את זכויותיהן על פיו, דבר המסב להן נזק רב.

9.

למען תצא התמונה שלמה יצוין כי ביום 7.4.2021 הוצא היתר בנייה לפרויקט, וכפי שעולה מתגובות המשיבות 8 ו-9, עם מתן פסק הדין הללו החלו בביצוע עבודות הבנייה ביום 30.9.2021. יחד עם זאת, יצוין כי ביום 12.10.2021 נתן בית המשפט קמא צו ארעי האוסר על הריסת המבנים, וזאת עד ליום 25.10.2021 על מנת לאפשר למבקשת להגיש בקשה מתאימה לפני ערכאת הערעור. ואכן, המבקשת הגישה ערעור לבית משפט זה. ולצידו את הבקשה דנן. עוד יוזכר כי ביום 24.10.2021 הוריתי על מתן צו ארעי.

דיון והכרעה

10.

לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את הבקשה כפי שיפורט להלן.

11.

ייאמר כבר בפתח הדיון, למען דיוק הדברים, כי עסקינן בבקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור, ולא בבקשה לעיכוב ביצוע, בהתחשב בכך שאין בפסק דינו של בית המשפט קמא כל הוראה אופרטיבית. מכל מקום, בין אם מדובר בבקשה לעיכוב ביצוע ובין אם מדובר בבקשה למתן סעד זמני, העקרונות המנחים בהכרעה בבקשות כאמור הם דומים, ועל פיהם נהלך .

12.

כידוע, על המבקש סעד זמני לתקופת הערעור להראות כי סיכויי הערעור הם טובים וכי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו (עע"מ 2803/06 מאיר ובניו בע"מ נ' הגיחון מפעלי מים וביוב ירושלים בע"מ , פסקה 8 והאסמכתאות המובאות שם (11.4.2006); עע"מ 5643/11 אלקו התקנות ושירותים 1973 בע"מ נ' המועצה האזורית עמק הירדן , פסקה 4 והאסמכתאות המובאות שם (4.9.2011)). בין שני השיקולים הללו מתקיים יחס של מקבילית כוחות, לפיו ככל שסיכויי הערעור גבוהים יותר כך ניתן להקל בדרישת מאזן הנוחות, ולהיפך (עע"מ 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב , פסקה 7 (14.3.2012)). סבורני, כי במכלול הנסיבות, יש מקום לקבל את הבקשה במובן הזה שיינתן צו המונע את הריסת המבנים עד להכרעה בערעור.

13.

תחילה ייאמר כי על אף שהמבקשת עותרת לעיכוב הפרויקט בכללותו, טענותיה במישור מאזן הנוחות מתמקדות בהריסת מבני התחנה המרכזית הישנה של העיר חברון. משכך, בהיעדר התייחסות קונקרטית לנזק שייגרם לה מביצוע יתר עבודות הפרויקט, תתמקד הכרעתי בסוגיית הריסת המבנים בלבד. בעוד אין חולק כי המבנים מיועדים להריסה במסגרת הפרויקט, עיקר טענות הצדדים מתרכזות בשאלה האם אופן שימור המבנים על פי היתר הבנייה הוא מספק, וכנגזר מכך בשאלת הנזק שייגרם למבנים בעקבות הקמת הפרויקט. המבקשת, העמותה והמשיב 11 סבורים כי ההיתר מאפשר את הריסת המבנים; המשיבים 7-1 מכירים בכך שלמעט חזיתות המבנים (אשר יפורקו ויורכבו מחדש לאחר ביצוע העבודות), יתר חלקי המבנה ייהרסו כליל ולא ישומרו; ואילו המשיבות 8 ו-9 טוענות כי ההיתר כלל לא פוגע במבנים בשים לב למעמדם. די במחלוקת זו כדי ללמד כי דחיית הבקשה עלולה להפוך את הערעור לתיאורטי, ולמצער להקשות מאד על השבת המצב לקדמותו, ככל שהערעור יתקבל (והשוו: עע"מ 302/19 שמוחה ו-132 אח' נ' עיריית חולון , פסקה 5 (10.10.2019); עע"מ 5490/17 נווה שלום פרויקטים ומסחר בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל , פסקה 14 (7.3.2018)). זאת ועוד, על אף הנזקים הכבדים להם טוענות המשיבות 8 ו-9 כתוצאה ממתן הסעד הזמני ועיכוב הפרויקט, כעולה מתגובתן ש ל האחרונות, אין מדובר בנזקים שאינם הפיכים. לפיכך, ועל מנת לאפשר למבקשת (וכן לעמותה והמשיב 11) למצות את ההליכים, ראוי כי יינתן סעד זמני המקפיא את מצב ה מבנים בשטח כפי שהוא.

14.

נוכח האמור, ובפרט בשל החשש מפני ביצוע פעולות בלתי הפיכות, וכן בשים לב למעמד הבכורה של מאזן הנוחות, אינני מביע עמדה לגבי סיכויי הערעור ( עע"מ 2070/21 אבו סבחה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית , פסקה 8 והאסמכתאות המובאות שם (1.7.2021)).

15.

סוף דבר : הבקשה למתן סעד זמני בתקופת הערעור מתקבלת איפוא. המשיבים יימנעו מהריסה או פגיעה במבני התחנה המרכזית הישנה של העיר חברון הקיימים במתחם רובע חזקיה, או חלק מהם, וזאת עד להכרעה בערעור. סעד זמני זה ניתן בכפוף לכך שבנוסף לכתב ההתחייבות העצמית עליו חתמה המבקשת, היא תפקיד בקופת בית המשפט פיקדון או ערבות בנקאית בסך 50,000 ש"ח עד לא יאוחר מיום חמישי, ה- 9.12.2021.

16.

תיק זה, יחד עם עע"מ 7484/21, ייקבעו לדיון בהקדם, בכפוף לאילוצי היומן.