עע"מ 4067-23 עע"מ 4067-23

1.בקשות למתן סעד זמני לתקופת הערעורים, שהגישו המבקשים על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב – יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (השופטת ה' עובדיה) בעת"מ 28790-04-23 ובעת"מ 22173-04-23 שניתן ביום 21.5.2023. בפסק הדין, נדחו עתירות שהגישו המבקשת והמשיבות 7-2 בעע"מ 4067/23 – חברות העוסקות באספקת מכשירי שמיעה; וכן המבקש בעע"מ 4073/23 – איגוד יבואני מכשירי השמיעה בישראל (לשם הנוחות, להלן יכונו גורמים אלה יחד גם: הספקיות) נגד קופת חולים לאומית שירותי בריאות (להלן: לאומית) ומשרד הבריאות (להלן גם: המשרד). כפי שיפורט להלן, העתירות הופנו כלפי מכרז פומבי מס' 7393/22 שפרסמה לאומית לטובת אספקת מכשירי שמיעה למבוטחיה (להלן: המכרז).

רקע

2.בהתאם לסל שירותי הבריאות, מבוטחי קופות החולים זכאים לסבסוד ברכישת מכשירי שמיעה. לשם אספקת מכשירי השמיעה למבוטחים, קופות החולים מתקשרות עם ספקיות של מכשירי שמיעה, אשר נבחרות בהליך מכרזי. בהתאם לחוזר חטיבת הרפואה במשרד הבריאות מס' 8/2021 (להלן: החוזר), הספקיות נדרשות לכלול בהיצע שלהן מכשירי שמיעה ברמות שונות, ולאפשר למבוטח לבחור מכשיר שמיעה ברמה בסיסית ללא השתתפות עצמית; וברמות גבוהות יותר, תוך תשלום של מחיר המכשיר בהפחתת הזכאות למימון אשר מתעדכן מעת לעת (ראו סעיף 4.3 לחוזר). עוד נקבע בחוזר, כי הליך התאמת מכשירי השמיעה למטופל, "יבוצע אך ורק על ידי קלינאי תקשורת על פי חובתו המקצועית והאתית ועל פי צרכיו התקשורתיים של המטופל ורצונו" (סעיף 1 לחוזר).

3.בחודש ינואר 2023 פרסמה לאומית את המכרז, ובמסגרתו הזמינה גורמים רלוונטיים להציע הצעות למכירת מכשירי שמיעה ושירותים נלווים. בהתאם לתנאי המכרז, על הַסַּפָּק לְסַפֵּק ללאומית את כל מגוון המכשירים שהוא משווק, ולחלק אותם לחמש קטגוריות, בהתאם לרמתם (כך לדוגמא, בקטגוריה 5 ייכללו מכשירים ב"רמה טכנולוגית בסיסית"; ובקטגוריה 1 ייכללו מכשירים ברמה "המתקדמת והעדכנית על פי הצהרת יצרן החל משנה 2022"). התנאי העיקרי במכרז אשר רלוונטי לענייננו, נוגע ל'תקרת תשלומים' שבה נדרש הספק לעמוד, בהתאם לנוסחה שפורטה בסעיף 1.4 לתנאי המכרז, אשר מבוססת על ארבעה משתנים, ומורה כך:

תמורה שנתית מקסימלית לספק בשנה N = 50%*Q*P1 + 40%*Q*P2 +10%*Q*P3

Q – כמות מכשירים כוללת שנמכרה בפועל בשנה N

P1 – מחיר ממוצע של מכשיר מקטגוריות 3-1 (משקל שווה לכל קטגוריה)

P2 – מחיר מכשיר מקטגוריה 4 שנקבע במסגרת המכרז

P3 – מחיר מכשיר מקטגוריה 5 שנקבע במסגרת המכרז

בהמשך לכך נקבע במכרז, כי אם תהיה חריגה מתקרת התשלום, סכום החריגה יקוזז מהתמורה שמשלמת לאומית לספק.

ההליך בבית המשפט המחוזי

4.הספקיות הגישו עתירות לבית המשפט המחוזי, לביטול סעיפי המכרז הנוגעים לתקרת התשלומים (יצוין, כי המשיבה 4 בעע"מ 4067/23 ביקשה במסגרת ההליך בבית המשפט המחוזי להימחק מהעתירה כעותרת ולהפוך למשיבה, ובית המשפט נעתר לבקשתה). בעיקרו של דבר, הספקיות טענו כי קביעת תקרת התשלומים, על בסיס הנחה שרירותית ושגויה בדבר התפלגות היקף המכירות של המכשירים בין הקטגוריות השונות; ולא על בסיס המכירות בפועל – סותרת את החובה המעוגנת בחוזר לְסַפֵּק לכל מבוטח מכשיר שמיעה אך ורק על בסיס צרכיו ורצונותיו. בהמשך לכך נטען, כי תקרת התשלומים עלולה להוביל לשלוש תוצאות בלתי רצויות: "או שהספק ייאלץ לספק מכשירי שמיעה מבלי לקבל את מלוא התשלום בגינם; או שלאומית מצפה כי הספק יבצע סבסוד צולב ויציע מחיר לא ריאלי למכשירי העילית; או שהספק יפעיל אמצעים שונים במטרה לגרום לקלינאי התקשורת ו/או המבוטח שלא להמליץ או שלא לבחור במכשיר הרצוי למבוטח אלא במכשיר המשתלם ביותר לספק" (סעיף 79 לכתב העתירה בעת"מ 28790-04-23).

עוד נטען, כי תקרת התשלומים סותרת את פסק הדין שניתן בעע"מ 4269/19 איגוד יבואני מכשירי השמירה בישראל נ' שירותי בריאות כללית (24.7.2019) (להלן: עניין כללית), שם נדון תנאי במכרז למתן שירותי התאמה ואספקה של מכשירי שמיעה, שלפיו הספקיות מחויבות לספק למבוטחים מכשירי שמיעה בהתפלגות מסוימת לפי קטגוריות סיווג של רמת המכשירים. בעניין זה נקבע, כי על קופת החולים להבחין "בין חריגה מתניית ההתפלגות שיסודה בצרכי האמת של המבוטחים ובמשאלות לבם (שלא תיחשב הפרה), לבין חריגה שיסודה בשיקולים זרים, או במניעים תועלתניים" (שם, פס' 9).

5.בית המשפט המחוזי דן בעתירות במאוחד, ודחה אותן, משלא ראה עילה להתערבות בתנאי המכרז, בהתחשב בהיקף הביקורת השיפוטית המצומצם על תנאים במכרז, בפרט כאשר אלה גובשו על בסיס עמדה מקצועית הנתונה לשיקול-דעתם של הגורמים המוסמכים. בתוך כך, בית המשפט המחוזי אימץ את עמדת משרד הבריאות, שלפיה על פני הדברים, לא נראה שכללי המכרז פוגעים ביכולתם של המבוטחים לממש את זכאותם; וכי במידת הצורך, בידי המשרד להתערב בהמשך הדרך. נוסף על כך, בית המשפט המחוזי קבע כי לאומית הייתה רשאית לשקול במסגרת גיבוש תנאי המכרז שיקולים הנוגעים ליעילות ולחיסכון כלכלי. בית המשפט המחוזי דחה גם את טענת הספקיות שלפיה תקרת התשלומים סותרת את פסק הדין שניתן בעניין כללית. בהקשר זה נקבע, בין היתר, כי תקרת התשלומים אינה זהה לתניית ההתפלגות שנדונה בעניין כללית; כי תוצאת ההפרה בשני המקרים, כפי שנקבעה בתנאי המכרזים – שונה; וכי ישנו שוני רלוונטי בין קופת חולים כללית לקופת חולים לאומית.

המבקשים הגישו ערעורים על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי, ולצידם הגישו את הבקשות שלפניי, למתן סעד זמני המורה על עיכוב הליכי המכרז ודחיית המועד האחרון להגשת הצעות במסגרתו, עד להכרעה בערעור. בהחלטתי מיום 29.5.2023 ניתן צו ארעי חלקי, המונע את פתיחת המעטפות שבהן הוגשו ההצעות מושא המכרז, עד למתן החלטה אחרת.

הבקשות דנן

6.המבקשים חוזרים, בעיקרו של דבר, על הטענות שהעלו לפני בית המשפט המחוזי. לגישתם, נפלו שגיאות מהותיות בפסק-דינו, ולא ניתן במסגרתו מענה לטענות האמורות. על רקע האמור, המבקשים טוענים כי סיכויי הערעורים להתקבל גבוהים במיוחד. המבקשים מוסיפים וטוענים כי אף שיקולי מאזן הנוחות מטים את הכף לטובת מתן הסעד הזמני המבוקש, שכן קידום הליכי המכרז עלול ליצור מעשה עשוי שיסכל את הדיון בערעורים.

7.בתגובותיה לבקשות, טוענת לאומית כי שיקולי מאזן הנוחות מצדיקים את דחייתן, משום שאין כל מניעה להשלים את הליכי המכרז, בפרט בנסיבות שבהן כל ההצעות כבר הוגשו. לעניין זה טוענת לאומית, כי אם יידרש לנקוט פעולה כלשהי בעקבות הערעורים – חזקה עליה שתעשה זאת. מן העבר השני, לאומית טוענת כי עיכוב הליכי המכרז יסב לה נזקים כספיים משמעותיים ויפגע גם במבוטחיה הזקוקים לשירותים מושא המכרז. נוסף על כך, לאומית טוענת כי גם בחינה של סיכויי הערעורים מלמדת כי דין הבקשות להידחות, שכן טענות המבקשים בערעוריהם מופנות בעיקרן כלפי שיקול דעתה המקצועי של ועדת המכרזים, שאין להתערב בו אלא במקרים קיצוניים במיוחד, שהמקרה דנן אינו בא בגדרם. לעניין זה, נטען כי נוסחת תקרת התשלומים מאזנת בצורה ראויה בין האינטרסים של כלל הצדדים הרלוונטיים, ובהם האינטרס של לאומית להתנהל ביעילות; והאינטרסים של מבוטחיה לקבל שירות המבוסס על צרכיהם האמיתיים ולא על שיקולים כלכליים של הספקיות, שמבקשות למקסם את רווחיהן באמצעות שיווק של מכשירי השמיעה היקרים ביותר, גם אם אין לכך כל הצדקה רפואית. עוד נטען, כי אין למציע זכות קנויה להתקשר עם הרשות הציבורית; וכי גם אם תנאי המכרז מגבילים את יכולת המציעים למקסם את הפוטנציאל הכלכלי הגלום במתן השירותים, אין בכך כדי להצדיק התערבות שיפוטית בתנאי המכרז. נוסף על כך, לאומית טוענת כי אין ללמוד גזירה שווה מפסק הדין שניתן בעניין כללית למכרז דנן; ומוסיפה כי מכל מקום, גם בעניין כללית לא נקבע כי תניית ההתפלגות אינה חוקית.

8.משרד הבריאות טוען בתגובתו לבקשות, כי ככלל, אין הוא נוהג להתערב ביחסים המסחריים שבין קופות החולים לספקיהן, אלא בוחן את ההתקשרויות והתאמתן לדרישות הדין – לאחר תחילתה של מערכת היחסים החוזית. בענייננו, נטען כי לא נמצאה הפרה של הוראות הדין או של נהלי משרד הבריאות, ולפיכך, אין מקום להתערבות משרד הבריאות.

9.הספקיות שלא הגישו ערעור על פסק הדין, צורפו כמשיבות לעע"מ 4067/23. המשיבות 2 ו-3 סבורות כי יש להיעתר לבקשה למתן סעד זמני שהגישה המערערת בהליך זה; המשיבות 4 ו-6 מותירות את ההכרעה בבקשה לשיקול דעתו של בית המשפט; והמשיבות 5 ו-7 לא הגישו תגובה לבקשה.

דיון והכרעה

10.לאחר שעיינתי בבקשות ובתגובות להן, הגעתי למסקנה כי דין הבקשות להתקבל, כפי שיפורט להלן.

כידוע, המבקש סעד זמני בערעור צריך להוכיח כי סיכויי הערעור להתקבל גבוהים; וכי שיקולי מאזן הנוחות נוטים לטובתו (ראו: עע"מ 3556/18 אלקטרה אנרגיה בע"מ נ' לסיכו בע"מ, פס' 6 (17.5.2018)). בין שני שיקולים אלה מתקיים יחס של "מקבילית כוחות", כך שאם שיקולי מאזן הנוחות נוטים במובהק לטובת מתן סעד זמני, יפחת הנטל להוכחת סיכויי הערעור, ולהפך (ראו: עע"מ 5490/17 נווה שלום פרויקטים ומסחר בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל, פס' 13 (7.3.2018)). לצד זאת יובהר, כי ככלל, יש לתת מעמד בכורה לשיקולי מאזן הנוחות (ראו: ע"א 7375/16 זכרנקו נ' מדינת ישראל, פס' 13 (15.11.2016)).

11.בענייננו, בזהירות המתבקשת ובלי לטעת מסמרות, נראה על פני הדברים כי הערעורים אינם משוללי יסוד, ומתעוררת במסגרתם שאלה נכבדה בנוגע למערך התמריצים המגולם בנוסחת תקרת התשלומים, ולהשלכתו על עניינם של כלל הגורמים הרלוונטיים.

12.אשר לשיקולי מאזן הנוחות –שוכנעתי כי אלה מטים את הכף לטובת המבקשים. כאמור, במוקד הערעורים מצויות טענות הנוגעות לתנאי בסיסי במכרז, אשר משליך באופן מהותי על אופן גיבוש ההצעות. לעניין זה יודגש, כי המציעים נדרשים להציג הצעת מחיר לגבי הציוד והשירות שהם מציעים, המבוססת על תחשיבים כלכליים, שנגזרים מטבע הדברים מתנאי המכרז, ובכלל זאת – מתקרת התשלומים. בנסיבות אלו, פתיחת מעטפות המכרז והכרזה על זוכה, עלולים לפגוע באופן מהותי בהליך המכרזי, במקרה שהערעורים יתקבלו ויהיה צורך להגיש הצעות חדשות שאינן מבוססות על תקרת התשלומים מושא הערעורים דנן. בתוך כך, קיים חשש שנתונים שיתגלו בעקבות השלמת הליכי המכרז, ביחס להצעות השונות, יפגעו באופן ניהול המכרז שצריך יהיה לחזור ולקיים, אם הערעורים יתקבלו (ראו: עניין כללית, החלטה מיום 2.7.2019 בבקשה למתן סעד זמני, פס' 26).

לצד האמור, איני מקלה ראש באינטרס של לאומית לנהל באופן יעיל את התקציב המשמש לפעולתה, תוך שמירה על כספי ציבור. אעיר כי אשר לאינטרסים של המבוטחים, הרי שהן לאומית הן הספקיות טוענות כי קבלת עמדתן היא זו שתיטיב עם המבוטחים.

13.סוף דבר: אני מורה על עיכוב הליכי המכרז, ובכלל זה פתיחת המעטפות שבהן הוגשו ההצעות מושא המכרז, עד להכרעה בערעורים.

משהגעתי למסקנה כי דין הבקשות להתקבל, לא ראיתי להידרש לבקשת המבקש בעע"מ 4073/23 כי יתאפשר לו להשיב לתגובות לאומית ומשרד הבריאות.

הערעורים ייקבעו לדיון בהקדם, ולא יאוחר מחודש אוגוסט 2023, כפוף לאילוצי יומן בית המשפט, ויישמעו יחד.

אין צו להוצאות.