עע"מ 5643/11 אלקו התקנות ושירותים 1973 בע"מ נ. המועצה האזורית עמק הירדן

בקשה למתן סעד זמני בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת בשבתו כ בית משפט לעניינים מנהליים מיום 26.7.2011 (כב' סגן הנשיא א' אברהם ) בעת"מ 36025-07-11, בו דחה בית המשפט את עתירת המבקשת להכריז עליה כזוכה במכרז להתקנה והרצה של ציוד אלקטרו-מכני במכון טיהור בטבריה.

1.

המשיבה 2 היא תאגיד המים של עיריית טבריה, הפועלת עם המשיבה 1 להקמת מכון טיהור שפכים בעיר טבריה (להלן: המכון ), כאשר את עבודות ההנדסה האזרחית לבניית המכון מבצעת המשיבה 3 (להלן: קל בנין ). בדצמבר 2010 פרסמו המשיבות 1 ו-2 מכרז להתקנה והרצה של ציוד אלקטרו-מכני במכון, וכן להפעלתו והחזקתו של הציוד (להלן: המכרז ). למכרז ניגשו המבקשת וקל בנין כשתי מציעות יחידות והצעת המבקשת הייתה זולה ב-0.5% מהצעת קל בנין. ועדות המכרזים של המשיבות 1 ו-2 (להלן: הוועדה או הוועדות ) בחנו, כל אחת בנפרד, את הצעת המבקשת וקל בנין, ולאחר התייעצות עם היועצים המשפטיים החליטו שתיהן על העדפת הצעתה של קל בנין על פני הצעת המבקשת משני טעמים: האחד – כי על פי חוות דעת כלכלית שקיבלה הוועדה, נמצא כי העלות הכלכלית של הצעת המבקשת גבוהה מזו של קל בנין. השני – בשל היתרון היחסי של קל בנין, כמי שכבר נמצאת באתר ומבצעת את עבודות ההנדסה האזרחית להקמת המכון.

כנגד החלטה זו על שני נימוקיה עתרה המבקשת ל בית המשפט לעניינים מנהליים נצרת. כנגד הנימוק הראשון נטען כי לא היה מקום לחשב "עלות כלכלית" של ההצעה בדרך בה חושבה, שכן הנוסחה לחישוב ההצעה נקבעה באופן ברור בתנאי המכרז, ועל פיה הצעת המבקשת היא הנמוכה. כנגד הנימוק השני נטען כי ועדת המכרזים לא הייתה רשאית לקחת בחשבון שקל בנין מבצעת את עבודות ההנדסה האזרחית במכון, שכן המדובר בקריטריון נסתר שלא מצא ביטוי במסמכי המכרז.

בית משפט קמא קיבל את טענת המבקשת לפיה לא היה מקום לבחון את העלות הכלכלית של ההצעות במכרז, באשר נוסחת החישוב נקבעה בתנאי המכרז. מנגד, נדחתה טענת המבקשת לגבי הנימוק השני של ועדת המכרזים ונקבע כי ההחלטה לבכר את הצעת קל בנין – כמי שכבר נמצאת באתר ומבצעת בו עבודות – היא החלטה סבירה, שכן המדובר בשיקול רלוונטי. נקבע כי לא היה הכרח לציין שיקול זה במסמכי המכרז, שכן על פי תנאיו, ניתנה לועדת המכרזים סמכות שלא לקבל את ההצעה הזולה ביותר. לכן, המשיבות 1 ו-2 היו רשאיות שלא לבחור בהצעה הזולה יותר, במיוחד בהתחשב בפער הקטן של 0.5% בלבד בין ההצעות, לעומת היתרון בעבודה מול קל בנין שכבר נמצאת בשטח.

2.

על פסק דין זה ערערה המבקשת ובד בבד עם הגשת כתב הערעור, הגישה בקשה לסעד זמני בערעור לפי סעיף 43(ב) לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א-2001 (להלן: התקנות ).

המבקשת הכבירה בטענותיה ואף הגישה תשובה לאחר קבלת תגובת המשיבות. לטענת המבקשת סיכויי הערעור טובים, באשר השיקול של יתרון לקל בנין כקבלן שנמצא כבר בשטח לא צויין במסמכי המכרז, למרות שהיה ידוע עוד במועד עריכת המכרז. לטענתה, ההתחשבות בשיקול נסתר שלא בא זכרו במסמכי המכרז, מהווה פגם היורד לשורש ההחלטה לבחירת קל בנין כזוכה, וחותר תחת מטרות ותכליות הליך המכרז. בית משפט קמא נתן לשיקול יחיד זה משקל מכריע, בעוד ועדות המכרזים ראו בשיקול זה כמכריע את הכף, רק ב שילוב עם השיקול של העלות הכלכלית, שיקול שנפסל כאמור על ידי בית משפט קמא. בכך, למעשה, סטה בית משפט קמא מהחלטות ועדות המכרזים ושם שיקול דעתו תחת שיקול דעתם.

בנוסף, טענה המבקשת כי לא ניתנה לה האפשרות, כבעלת ההצעה הנמוכה, להשמיע טענותיה בפני ועדת המכרזים בטרם תבחר זו בהצעה אחרת, כנדרש לפי תקנות המכרזים; כי הטענה שהצעת המחיר שלה היא "תכסיסנית" עלתה רק בעקבות טענותיה נגד זכייתה של קל בנין במכרז; וכי היועץ המשפטי של המשיבות 1 ו-2 נוטר טינה למבקשת בשל הליכים אחרים בהם היה מעורב אישית מול המבקשת, ועל כן אסור היה לו ליטול חלק בהליך בחירת ההצעה הזוכה במכרז.

למאזן הנוחות טוענת המבקשת כי אי מתן צו ביניים עלול לגרום לה נזק בלתי הפיך, שכן ייתכן שעד שידון עניינה ויוכרע כבר תבוצע העבודה במלואה. עוד נטען, כי אף המשיבות עצמן אינן רואות דחיפות בקידום המכרז והא-ראיה, שהמכרז פורסם בדצמבר 2010, פתיחת ההצעות נעשתה במרץ 2011 והודעה על הזכייה בתום חודש יוני 2011, מה שמעיד על התנהלות בעצלתיים מצד המשיבות 1 ו-2.

3.

לטענת המשיבות, זכותה, ואף חובתה, של ועדת המכרזים, לשקול את כל השיקולים הרלוונטיים לקבלת החלטה בדבר ההצעה הטובה ביותר עבור המזמין, ובהם העלות הכלכלית האמתית של ההצעה למזמין וכן שיקולים כלליים נוספים, כמו הימצאו של קבלן בשטח, על כל המשתמע מכך. הימצאותו של הקבלן בשטח באה

לידי ביטוי גם בדרישה במסמכי המכרז ולפיה על הזוכה יהיה "לבצע במקביל ובשיתוף פעולה עם קבלן ההנדסה האזרחית את עבודות ההתקנה של הציוד האלקטרו-מכני". שיקולים אלו הם שיקולים כלליים ומובנים מאליהם, ולא היתה חובה על המבקשת לציינם במסגרת מסמכי המכרז, במיוחד לאור סעיף 16.3 לתנאי המכרז, בו נקבע כי "מובהר ומודגש בזאת במפורש כי אין המזמין מתחייב לקבל את ההצעה הכספית הנמוכה ביותר" וכי ילקחו בחשבון לא רק השיקולים המנויים אלא גם "כל שיקול או נימוק אחר כפי שימצא המזמין לנכון". לכך יש להוסיף כי המדובר בשתי החלטות שונות של שתי ועדות מכרזים שונות, שהתכנסו בנפרד ונעזרו בייעוץ משפטי נפרד, וכל אחת הגיעה באופן עצמאי לתוצאה לפיה יש להעדיף את הצעתה של קל בנין. עוד נטען כי בסיור הקבלנים ובמסמך ההבהרות למכרז נאמר כי נוסחת השקלול במכרז נועדה אך ורק לצורך קביעת ההצעה הזולה ביותר אך לא לצורך קביעת ההצעה הטובה ביותר. המשיבות 2-1 חזרו על טענתן, שנדחתה על ידי בית משפט

קמא, כי על פי בדיקת כלכלן מטעמן נמצא כי העלות האמיתית של הצעת המבקשת גבוהה יותר למזמין לעומת הצעת קל בנין. לטענת ניגוד העניינים של היועץ המשפטי של אחת מועדות המכרזים, נטען כי המדובר בטענת סרק, שכן שמו הוזכר במסמכי הפרוייקט והוא אף נכח בסיור הקבלנים, והמבקשת לא מחתה על כך בזמן אמת.

לעניין מאזן הנוחות טענו המשיבות כי זה נוטה במובהק לטובתן, שכן כבר הוחל בהיערכות לקראת ביצוע העבודות, שהן דחופות ביותר ובעלות חשיבות סביבתית גבוהה. בהיעדר פתרון ביוב נגרם זיהום סביבתי חמור באגן ההיקוות של הכנרת ובאזור הירדן הדרומי, והדבר אף מהווה הפרת הוראות הסכם השלום בין ישראל לירדן. עיכוב ביצוע הפרוייקט גורם גם להקפאת תכניות הבנייה באזור, וכן לאבדן כמויות גדולות של מים שבהיעדר טיהור אינם מנוצלים. מכאן, שקיים אינטרס ציבורי מובהק ומשמעותי בקידום מהיר של הקמת המכון, אשר אין לאמוד אותו בכסף. לכך יש להוסיף כי המשיבה 1 התחייבה במסגרת הליך פלילי שנוהל נגדה על פי חוק המים, התשי"ט-1959 (ת"פ 25484-05-10) לביצוע הפרוייקט, ואם לא יעמדו המשיבות בדרישות תקנות בריאות העם (תקני איכות מי קולחין וכללים לטיהור שפכים), התש"ע-2010, הן תהיינה חשופות לסנקציות פליליות ואזרחיות, כמו גם לתביעות כספיות בהיקפים משמעותיים מצד קבלנים הקשורים לפרוייקט המכון.

4.

דין הבקשה להידחות.

נקודת המוצא לגבי מתן סעד זמני בערעור קבועה בתקנה 42 לתקנות, לפיה אין בהגשת ערעור כדי לעכב את ביצוע ההחלטה נשוא ההליך. סעד זמני ינתן במקרים חריגים ומטעמים מיוחדים שירשמו, כאמור בתקנה 471 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, החלה מכוח תקנה 34 לתקנות גם על ערעור ל בית המשפט העליון (ראו עע"מ 9177/01 אחים שרבט יזמים ובונים 1989 נ' עירית תל אביב יפו , פ"ד נו(2) 163 (2001); עע"מ 5265/04 א.י.ל. סלע 1991 נ' חברת נתיבי איילון (לא פורסם, 24.6.2004); עע"מ 3015/03 מיקוד שמירה אבטחה שירותים ונקיון נ' המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם, 9.4.2003) (להלן: מיקוד )).

עם זאת, ל בית המשפט שלערעור שיקול דעת לסטות מן הכלל האמור ולהורות על סעד זמני בהתקיים שני תנאים מצטברים: האחד, שסיכויי הערעור טובים והשני, מקום בו הראה המבקש כי ייגרם לו נזק בלתי הפיך אם לא יינתן לו הסעד המבוקש עוד טרם יוכרע בערעור (ראו, לדוגמה, עע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה נ' מדינת ישראל , סעיף 5 להחלטה והאסמכתאות שם (לא פורסם, 11.5.2011) (להלן: אפקון ); עע"מ 424/11 שלג לבן (1986) נ' עיריית אשדוד (לא פורסם, 27.1.2011); עניין מיקוד ; ע"א 2398/97 אייל נ' אייל , פ"ד נא(5) 608 (1997); גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 681-682 (מהדורה עשירית, תשס"ט) ). עוד נזכיר את "מקבילית הכוחות" בדיני סעדים זמניים, קרי, כי בין השיקול של סיכויי הערעור לשיקול של מאזן הנוחות קיימים יחסי גומלין, וככל שסיכויי הערעור הם גבוהים כך ניתן למעט בשיקולי מאזן הנוחות, ולהיפך (ראו עע"מ 6438/10 ראז חקלאות אחזקות ופיתוח נ' וייס והאסמכתאות שם (לא פורסם, 22.9.2010)

5.

איני רואה לקבוע מסמרות לגבי סיכויי הערעור, ואיני נדרש במסגרת החלטה זו להלכת "מקבילית הכוחות" בדיני מכרזים ויישומה במקרה שבפנינו, למרות שעל פניו, נוכח ההפרש המינימלי בהצעות, גובר לכאורה משקלם של השיקולים הרלוונטיים האחרים. לכך יש להוסיף את מסמך ההבהרה בפרוטוקול סיור הקבלנים ואת ההלכה לפיה אין דרכו של בית המשפט להתערב בשיקול דעתה של ועדת המכרזים (במקרה דנן שתי ועדות מכרזים). מנגד, לא ניתן לומר כי סיכויי הערעור קלושים, נוכח הטענות שהועלו על ידי המבקשת כמפורט לעיל.

6.

עם זאת, אני סבור כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבות ודי בכך כדי להצדיק דחיית הבקשה.

אכן, במכרז הקמה – להבדיל ממכרז להספקת שירותים ותפעול – גדלה נכונותו של בית המשפט להיעתר לבקשות לעיכוב ביצוע ולסעדים זמניים בערעור (ראו, למשל, עע"מ 1025/11 שיכון ובינוי – סולל בונה – תשתיות (פיתוח כבישים) נ' אחים זילברברג (לא פורסם, 5.4.2011); ברמ 918/11 אשר גרין מבנים נ' משרד הבריאות (לא פורסם, 27/02/2011) (להלן: אשר גרין ); עע"מ 3003/10

מר טלקום נ' עיריית רמת השרון (לא פורסם, 24.5.2010); בר"מ 2139/06 מר ושות' (1982) נ' משרד התשתיות הלאומיות – נציבות המים , סעיף 14 להחלטה והאסמכתאות שם (לא פורסם, 6.4.2006); עע"מ 9347/09 י.ד. ברזאני נ' קל בנין

סעיף 7 להחלטה והאסמכתאות שם (לא פורסם, 13.12.2009) (להלן: ברזאני )). עם זאת, גם אם נסווג את המכרז דנן כמכרז הקמה לכל דבר ועניין, אין בכך כדי להטות את הכף באופן אוטומטי לטובת מבקש הסעד הזמני, שאם לא כן, נמצאת הופך את הכלל לפיו אין לעכב ביצוע פסק דין לחריג, ואת החריג לכלל. גם אם תזכה המבקשת בערעורה, הרי שלא מדובר בנזק בלתי הפיך, ואם תוכיח המבקשת צדקתה בהליך הערעור, שמורה לה הזכות לתבוע פיצוי מבעל המכרז (ראו עניין אפקון , ברזאני , ואשר גרין ).

לכך יש להוסיף כי עיכוב ההתקדמות בהקמת המכון ותפעולו, יסב נזק קשה הן למשיבות כמי שנמצאות תחת סכנת הליך פלילי, והן לציבור בכללותו, ולאינטרס הציבורי יש משקל משל עצמו בשיקולי מאזן הנוחות. פיצוי כספי לא יסכון לריפוי הנזק שייגרם לציבור בכללותו בשל עיכובים נוספים בטיפול בנזקים הסביבתיים והזיהום עקב מי הביוב, ובזבוז המים הכרוך בכך. יש בכל אלה, כדי להטות את הכף של מאזן הנוחות לצד המשיבות ולדחיית הבקשה.

7.

אשר על כן, הבקשה נדחית.