עע"מ 8352/20 עינב החץ (1965) בע"מ נ. נת"ע- נתיבי תחבורה עירוניים להסעת המ

1.

בקשה למתן סעד זמני האוסר על המשיבה (להלן: נת"ע ) להמשיך בקידומו של מכרז פומבי מס' 273/2020 אשר פורסם ביום 30.8.2020 (להלן: המכרז או מכרז 2020 ), עד להכרעה בערעור שהגישו המערערות על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (השופטת א' לוי ) בעת"מ 14637-10-20 מיום 25.11.2020.

2.

המערערות הן חמש חברות קבלניות שנכללו בין שמונה הזוכות במכרז פומבי מס' 256/18 אשר פורסם בשנת 2018 (להלן: מכרז 2018 ), ועניינו ביצירת מאגר קבלנים לצורך ביצוע עבודות קבלניות מזדמנות בפרויקט הרכבת הקלה במטרופולין תל אביב (להלן: הפרויקט ). מכוח מכרז 2018 כרתה נת"ע עם המערערות חוזים לביצוע עבודות שונות במסגרת הפרויקט והקצתה לכל אחת מהן עבודות בהיקף של עשרות מיליוני שקלים. בסעיפי מכרז 2018 ובתנאי החוזים שנכרתו עם המערערות, נקבע במפורש כי למערערות אין בלעדיות על ביצוע עבודות מזדמנות לפרויקט, כי נת"ע אינה מחויבת למסור להן עבודות ורשאית לנקוט במכרז נוסף או להתקשר בדרך אחרת לביצוען.

3.

ביום 30.8.2020 פרסמה נת"ע את מכרז 2020 להקמת מאגר של 15 קבלנים לצורך ביצוע עבודות קבלניות מזדמנות במסגרת הפרויקט, בגדרו נקבעו בין היתר תנאים שנועדו להוזיל את עלות העבודות ולייעל את אופן בחירת הקבלנים לביצוען. פרסומו של מכרז 2020 נבע מהצורך בהרחבת מאגר הקבלנים הזמינים לשם יצירת תחרות והבטחת עמידה בלוחות הזמנים של הפרויקט ובהיקפי העבודות, שהתבררו כגדולים מהצפוי ככל שהתקדם הפרויקט.

4.

המערערות עתרו לבית משפט קמא לביטול מכרז 2020, בטענה כי פרסומו מהווה הפרה של החוזים שנחתמו עמן בעקבות מכרז 2018, בעטיים מנועה נת"ע מלפרסם מכרז חדש המרחיב את מאגר הקבלנים שזכאים להגיש הצעות לביצוע עבודות הפרויקט. עוד נטען כי פרסום מכרז 2020 מרוקן מתוכן ולמעשה מבטל את מכרז 2018, אשר רק הזוכות בו זכאיות להיכלל במאגר ולבצע את עבודות הפרויקט.

5.

ביום 25.11.2020 דחה בית משפט קמא את עתירת המערערות. באשר לטענות המערערות הנוגעות להפרת החוזים שנחתמו עמן מכוח מכרז 2018, קבע בית המשפט כי מדובר בטענות חוזיות ביסודן אשר מקומן להתברר בבית משפט אזרחי ולא בגדרי עתירה מינהלית. באשר לטענתן כי מכרז 2020 פוגע בזכייתן במכרז 2018, נקבע כי הוראות מכרז 2018 קבעו בבירור כי משמעות הזכייה היא אך ורק כניסה למאגר הקבלנים וכי לנת"ע נשמר שיקול דעת מלא במסירת העבודות, לרבות בדרך של פרסום מכרז נוסף, מבלי שניתנה בלעדיות לחברות שנכללו במאגר. זאת ועוד, הואיל ומכוח מכרז 2018 נמסרו לכל אחת מהמערערות עבודות בהיקף של עשרות מיליוני שקלים, אשר ממשיכות להתבצע עד היום, סבר בית המשפט כי אין לומר שמכרז 2018 בוטל או רוקן מתוכן אלא מומש באופן נרחב לטובת המערערות. לפיכך, נמצא כי החלטת נת"ע לפרסם את מכרז 2020 לנוכח הצורך האמור בהרחבת מאגר הקבלנים - אשר עוד במכרז 2018 יועד לכלול 15 קבלנים, אך עקב מיעוט ההצעות שהוגשו הכיל 8 בלבד - היא החלטה סבירה.

6.

על החלטה זו הוגש ערעור, ולצדו הבקשה שלפניי. באשר לסיכויי הערעור, נטען בבקשה כי אלו גבוהים, שכן בפרסום מכרז 2020 פעלה נת"ע בחוסר תום לב מתוך ניסיון לשפר את מצבה חרף קיומם של חוזים חתומים בינה לבין המערערות; והיות שנת"ע פרסמה את מכרז 2020 מבלי לקבוע אילו מהעבודות יבוצעו על ידי זוכיו ואילו על ידי זוכות מכרז 2018, באופן שסותר את דיני המכרזים. באשר למאזן הנוחות, נטען כי המשך קידום המכרז יסב נזקים חמורים למערערות, בשל כך שיימנעו מהן עבודות שיוקצו לזוכי מכרז 2020 ואשר הן בלבד זכאיות לבצען מכוח מכרז 2018 והחוזים שנחתמו בעקבותיו; וכי מנגד עיכוב המכרז עד להכרעה בערעור לא יעכב את ביצוע הפרויקט, הואיל וביכולתה של נת"ע להמשיך בביצוע העבודות באמצעות החברות שזכו במכרז 2018.

7.

בתגובתה לבקשה טענה נת"ע כי דינה להידחות. באשר לסיכויי הערעור, נטען כי כל טענותיהן של המערערות נידונו ונדחו לגופן בפסק דינו המפורט והמנומק של בית משפט קמא, וכי לא הוצגו בבקשה טעמים מיוחדים המצדיקים התערבות בפסק הדין. באשר למאזן הנוחות, נטען כי מדובר במכרז דחוף וחיוני לפרויקט, שתכליתו לייעל את תהליך בחירתם של קבלנים לביצוע עבודות מזדמנות, להן השפעה רבה על היכולת לעמוד בלוחות הזמנים של הפרויקט. על כן, כל עיכוב בביצוע העבודות עלול לגרום לתגובת שרשרת ולעכב את הפעלת קווי הרכב הקלה, תוך חשיפת נת"ע לאחריות לנזקיהם של צדדים שלישיים שייפגעו מכך. בנוסף, נטען כי הקפאת הליכי המכרז כרוכה בפגיעה בלתי מוצדקת ב-14 המציעות שניגשו למכרז. מנגד, הדגישה נת"ע כי דחיית הבקשה לא תגרום כל נזק למערערות, שכן בשים לב לכך שבמכרז 2018 נקבע כי לזוכות אין כל זכות מוקנית לקבלת כל עבודה שהיא, הרי שגם אם יתקבל הערעור ויבוטל מכרז 2020 אין הדבר מבטיח כי תימסרנה למערערות עבודות נוספות מכוח מכרז 2018.

8.

לאחר עיון הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

9.

כידוע, ברירת המחדל היא כי אין בהגשת ערעור כדי לעכב את ביצוע ההחלטה נשוא הערעור ( תקנה 42 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 ), וכי על המבקש לחרוג מכלל זה להוכיח כי סיכויי הערעור טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו (ראו למשל : עע"מ 1957/20 שיא שי עד בע"מ נ' המפקח על השירותים הפיננסים , פסקה 10 (7.4.2020) ).

בקשת המערערות אינה עומדת בתנאים אלו. מבלי לקבוע מסמרות, סיכויי הערעור אינם נחזים כגבוהים, ואף מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת דחיית הבקשה. לנוכח היקף העבודות המוערך והחשש הנובע ממנו כי לא די במספר הקבלנים שנבחרו במסגרת מכרז 2018, ברי כי עיכוב המכרז עשוי להוביל לעיכוב ביצוע עבודות הקבלנות וכתוצאה מכך לאיחורים בלוחות הזמנים של הפרויקט, על כל הנזק המשתמע מכך לקידום הפרויקט שהוא בעל חשיבות ציבורית-לאומית. לכך יש להוסיף את הנזק שצפוי להיגרם ל-14 המציעות אשר השקיעו מזמנן ומשאביהן וניגשו למכרז 2020.

לעומת זאת, דחיית הבקשה אינה כרוכה בהכרח בגרימת נזק למערערות. זאת, בשל התנאים שנקבעו במכרז 2018 ובחוזים שנכרתו מכוחו אשר שומרים כאמור את מלוא שיקול דעתה של נת"ע בהקצאת העבודות, ובעטיים אין כל הכרח כי גם לו יבוטל מכרז 2020 יוקצו העבודות למערערות מכוח מכרז 2018. זאת ועוד, גם אם אניח לטובת המערערות כי ללא סעד זמני ייגרם להן נזק בדמות אובדן הזדמנויות לביצוע עבודות מזדמנות במסגרת הפרויקט, ברי כי ככל שיתקבל ערעורן ניתן יהיה לרפא נזק זה באמצעות פיצוי כספי, ומכאן שמדובר בנזק הפיך שאינו מצדיק מתן סעד זמני (ראו למשל: עע"מ 5643/11 אלקו התקנות ושירותים 1973 בע"מ נ' המועצה האזורית עמק הירדן , פס' 6 והאסמכתאות שם (4.9.2011))

10.

אשר על כן, הבקשה נדחית . המערערות יישאו בהוצאות המשיבה בסך 4,000 ₪.