ע"א 910/21אלו את ניצן בע"מ נ. מוריה חברה לפיתוח ירושלים בע"מ

1.

בקשה למתן סעד זמני האוסר על משיבות 2-1 להמשיך בקידומו של פרויקט לביצוע מתקני משחקים בגן סאקר בירושלים, עד להכרעה בערעור שהוגש על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט ר' יעקובי ) בה"פ 12792-11-20 מיום 1.2.2021.

2.

המערערת ומשיבות 9-2 הן תשע מתוך עשר חברות שנבחרו לשמש כספקי מסגרת מכוח מכרז פומבי מס' 3/2019 שפרסמה משיבה 1, מוריה חברה לפיתוח ירושלים בע"מ, תאגיד עירוני בבעלות עיריית ירושלים (להלן: מוריה ) בחודש ינואר 2019, שעניינו התקשרות לתכנון-ביצוע, אספקה והתקנה של מתקני משחקים, מתקני כושר ומשטחי בטיחות בגינות ציבוריות בירושלים (להלן: מכרז המסגרת ).

3.

בהתאם לקבוע במכרז המסגרת, ביום 5.5.2020 פנתה מוריה אל ספקי המסגרת בפניה פרטנית לקבלת הצעות תכנון לפרויקט בגן סאקר. ביום 19.8.2020 המליצה ועדת המשנה לאיכות ההצעות על הצעת המשיבה 2, חברת נ.ע. לבה בע"מ (להלן: נ.ע. לבה ) והצעת חברה נוספת, שאיננה המערערת, אשר זכו לניקוד האיכות הגבוה ביותר מבין תשע ההצעות שהוגשו. המערערת דורגה במקום החמישי. ועדת איכות נוספת, בראשות ראש העירייה, העדיפה את הצעתה של נ.ע. לבה, ולאחר שזו הסכימה לערוך בהצעתה שינויים והתאמות אותן ביקשה מוריה, הוכרזה נ.ע. לבה ביום 15.10.2020 על ידי ועדת המכרזים של מוריה כזוכה בפרויקט.

4.

המערערת הגישה תובענה בדרך של המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי בירושלים, שעניינה ביטול ההליך המכרזי, בטענה לפגמים מהותיים היורדים לשורשו .

5.

בית המשפט דחה את תובענת המערערת. תחילה נקבע כי המערערת מנועה ומושתקת מלהעלות את טענותיה, שכן היא עצמה משתתפת בהליכים מכרזיים נוספים שעורכת מוריה, המתנהלים באופן שבו התנהלו ההליכים במקרה דנן, והמערערת אף זכתה במספר לא מבוטל של הליכים כאלה - הן בטרם הגשת התובענה הן לאחריה, וכי דיי בכך כדי להוביל לדחיית התובענה. כמו כן דחה בית המשפט המחוזי את התובענה גם לגופה. נקבע כי לנוכח העובדה שעסקינן במכרז מסגרת ובהינתן תנאיו הספציפיים, לא נפל פגם מהותי "וגם לא פגם אחר" בהתנהלות ההליך המכרזי; כי אין הצדקה לצעד דרסטי של ביטול המכרז בכללותו; וכי גם אם היה ממש בטענות המערערת, הרי שלכל היותר ניתן היה לקבוע שיש לחזור למצב שבטרם שינוי הצעת נ.ע. לבה והותרת הצעתה המקורית על כנה. לבסוף הביע בית המשפט את תמיהתו על התנהלות המערערת, בשים לב לכך שממילא לאחר ניהול שלב הפנייה המקדמית והגשת הצעות ספקי המסגרת אין ביכולתה לזכות בפרויקט בו עסקינן, וכי היא "אינה הגורם המתאים להילחם על טוהר המכרזים הננקטים באותה השיטה, שכן היא עצמה משתתפת ואף זוכה בשכאלה".

למען שלמות התמונה יצוין כי בקשות למתן סעד זמני ולמתן סעד ארעי במעמד צד אחד שהגישה המערערת, נדחו על ידי בית משפט קמא.

6.

על פסק דין זה הוגש ערעור, ולצדו הבקשה שלפניי. באשר לסיכויי הערעור, נטען בבקשה כי אלו גבוהים מאוד, שכן פסק דינו של בית משפט קמא מכשיר עריכת מכרזים תוך התעלמות מוחלטת מהוראותיהם הקוגנטיות של דיני המכרזים ועקיפת עקרונותיהם, באמצעות שימוש במכרז מסגרת, ובשל הפגמים היסודיים והקשים שנפלו בהתנהלות ההליך המכרזי. כמו כן נטען כי מאזן נוחות נוטה בבירור לטובת המערערת, שכן מתן הסעדים המבוקשים הכרחי במטרה למנוע ממשיבות 2-1 לקבוע עובדות בשטח ולהעלות טענות בדבר הסתמכות או מעשה עשוי, אשר טרם הועלו; וכי מנגד מתן הסעד הזמני לא יגרום למשיבות 2-1 כל נזק, שכן עיכוב של מספר חודשים בהקמת גינת שעשועים אינו משמעותי. עוד נטען כי אף האינטרס הציבורי הרחב, לפיו יש לנהל הליכי מכרז בהתאם להוראות הדין, מצדיק את קבלת הבקשה.

7.

בתגובותיהן לבקשה טענו מוריה ו-נ.ע. לבה כי דינה להידחות על הסף מטעמי השתק ומניעות לנוכח השתתפות וזכיית המערערת בהליכי פניות פרטניות דומים ותקיפה בדיעבד של תנאי מכרז המסגרת ותנאי הפניה הפרטנית. באשר לסיכויי הערעור, נטען כי טענותיה משוללות הבסיס של המערערת נידונו ונדחו לגופן בפסק דינו המנומק והמפורט של בית משפט קמא. באשר למאזן הנוחות נטען כי מתן סעד זמני יוביל בהכרח לעיכוב בקידום הפרויקט, המצוי בעיצומו, אשר יפגע בציבור הרחב ובילדי ירושלים. בנוסף, טוענת נ.ע. לבה כי דין הבקשה להידחות על הסף גם מטעמי שיהוי ומעשה עשוי, שכן ביום 21.10.2020 ניתן צו התחלת עבודות ובהתאם החלה לפעול באופן נמרץ למימוש זכייתה, כך שעצירת הפרויקט כעת תסב לה נזק כספי רב ותוביל להפרת הסכמים שכרתה מול קבלני משנה. מנגד, הודגש כי דחיית הבקשה לא תגרום למערערת נזק בלתי הפיך, בוודאי לא כזה שאינו בר פיצוי כספי, בעיקר לנוכח העובדה שביטול ההחלטה להעניק את ביצוע העבודות לנ.ע. לבה לא יקנה למערערת זכייה.

8.

לאחר עיון בבקשה ובתגובות לה, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות.

9.

כידוע, הכלל הבסיסי, הקבוע בתקנה 145(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, הוא כי "הגשת ערעור לא תעכב את ביצוע ההחלטה שעליה מערערים", וכי לבעל דין עומדת הזכות ליהנות מפירות זכייתו בסמוך לאחר מתן פסק הדין לטובתו. על המבקש לחרוג מכלל זה להוכיח קיומם של שני תנאים מצטברים: כי ישנם סיכויים טובים לזכייתו בערעור וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו, היינו כי הנזק שעלול להיגרם לו אם לא תתקבל בקשתו וערעורו יתקבל בסופו של יום הוא בלתי הפיך והוא עולה על הנזק שייגרם לבעל הדין שכנגד אם תתקבל הבקשה (ראו מבין רבים: ע"א 6969/18 חברת אולמי אחים סעיד אל - דאהוד בע"מ נ' אולמות ומסעדות דאוד (6.11.2018); ע"א 1799/20 סואעד נ' עזבון המנוח חוסין חסן ז"ל ואח' (15.3.2020) ; ע"א 793/21 מכון ויצמן למדע נ' פקיד שומה פתח תקווה (21.2.2021)).

10.

בקשת המערערת אינה עומדת בתנאים אלו. על פני הדברים ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, סיכויי הערעור אינם נחזים להיות גבוהים. אף מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת דחיית הבקשה. המערערת לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח כי אי מתן הסעד הזמני יגרום לה נזק בלתי הפיך שיסכל את מטרת הערעור. גם אם יבוטל ההליך המכרזי ויוגשו הצעות תכנון חדשות על ידי ספקי המסגרת, העותרת לא תזכה בהכרח בביצוע הפרויקט, והדבר וודאי נכון אם יוחלט על ניהול מחדש של שלב בחינת ההצעות שהוגשו או הותרת הצעתה המקורית של נ.ע. לבה על כנה. בנוסף, גם אם אניח לטובת המערערת כי ללא סעד זמני ייגרם לה נזק בדמות אובדן ההזדמנות לביצוע הפרויקט, הרי שככל שיתקבל ערעורה ניתן יהיה לרפא נזק זה באמצעות פיצוי כספי, ומכאן שמדובר בנזק הפיך (ראו למשל: עע"מ 1785/18 אולניק חברה להובלה, עבודות עפר וכבישים בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון (11.3.2018); עע"מ 8352/20 עינב החץ (1965) בע"מ נ' נת"ע - נתיבי תחבורה עירוניים להסעת המונים בע"מ (27.12.2020)). לכך יש להוסיף כי עיכוב התקדמות הפרויקט יסב נזק הן לנ.ע. לבה והן לציבור בכללותו.

11.

אשר על כן, הבקשה נדחית. המערערת תישא בהוצאות לטובת אוצר המדינה בסך 3,000 ₪.