ע"א 1010/22סמואל גרופ בע"מ נ. תדהר ייזום והשקעות נדל"ן בע"מ

1.

לפניי בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 14.12.2021 (השופט מ' אלטוביה ), ב-ת"א 56376-01-20, בגדרו נקבע כי יתקיים בין המבקשת – סמואל גרופ בע"מ, למשיבה – תדהר ייזום והשקעות נדל"ן בע"מ,

הליך התמחרות לרכישת מניות חברת נהריים ת.א. בע"מ (להלן: נהריים ).

תמצית העובדות הצריכות לעניין

2.

ביום 30.11.2015 נחתם בין המבקשת למשיבה הסכם המסדיר את מערכת היחסים המסחרית ביניהן לשם הקמה וייזום של פרויקט התחדשות עירונית במקרקעין המצויים ברחוב נהריים בתל-אביב – פרויקט נהריים 6-4 ופרויקט נהריים 18-10. מכוחו של הסכם זה, המשיבה רכשה מחצית מהון המניות המונפק של נהריים והמחצית השנייה נותרה בידי המבקשת.

משמערכת היחסים העסקית בין הצדדים עלתה על שרטון, ואין חולק על הצורך לפרק את השותפות ביניהם, המחלוקת שהונחה לפתחו של בית המשפט המחוזי התמקדה אפוא בדרך הראויה לבצע "הפרדת כוחות" זו.

מצד אחד, המשיבה עתרה לכך שההיפרדות בין הצדדים תבוצע באמצעות מנגנון המכונה " BMBY " ( Buy Me Buy You )

או מנגנון צודק אחר. מנגד, המבקשת טענה כי המנגנון שהוצע על ידי המשיבה יקפח אותה, ודרך ההיפרדות ההוגנת והשוויונית בנסיבות העניין היא דווקא באמצעות מנגנון של חלוקה בעין, במסגרתו המבקשת תקבל את הזכויות בפרויקט נהריים 6-4 והמשיבה את הזכויות בפרויקט נהריים 18-10, תוך יישום מנגנוני איזון ותשלום. לחלופין, המבקשת ביקשה כי יקבע מנגנון של מינוי דירקטור מכריע.

3.

בתמצית יתואר, כי בית המשפט המחוזי סקר בפסק דינו את מערכת היחסים ה"עכורה" שבין הצדדים; עמד על השיקולים השונים לצרכי קביעת הסעד המתאים בקביעתו זו; נתן דעתו לטענות המבקשת נגד השימוש במנגנון ההתמחרות, לרבות בכל הקשור לנחיתותה הכלכלית אל מול המשיבה; וקבע כי בנסיבות העניין: "... נראה כי הדרך הטובה ביותר למימוש ההיפרדות בין הצדדים היא באמצעות שימוש במנגנון התמחרות בשיטת המעטפות". נומק, כי פתרון בדמות חלוקה בעין עלול להוביל לעיכוב משמעותי בביצוע הפרויקטים האמורים ובכך לגרום לדיירי הפרויקטים נזק.

בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע, כי ההתמחרות תתבצע ביום 17.2.2022 ופירט על אופן ביצוע ההתמחרות; לוח הזמנים המדויק לביצועה; מנגנון מינויו של נאמן; והוראות נדרשות נוספות (פסקה 64 לפסק הדין).

יצוין, כי לאחר פסק הדין נדחה מועד ביצוע ההתמחרות ליום 6.3.2022, וביום 6.2.2022 מונתה על ידי בית המשפט המחוזי עו"ד רונית סיטון כנאמנת לצורך ביצוע פסק הדין.

מכאן לבקשה שלפניי.

תמצית טענות הצדדים

4.

לשיטת המבקשת, הן "מאזן הנוחות" והן סיכויי הערעור מצדיקים את עיכוב ביצוע פסק הדין. לטענתה, ההתמחרות בין הצדדים היא "למעשה עניין בלתי הפיך", העלול להפוך את הדיון בערעור לאקדמי בלבד. זאת משאחד הצדדים ירכוש את אחזקותיו של הצד האחר בנהריים, הוא יהפוך לבעליה לכל דבר ועניין ויוכל לקבל החלטות עסקיות או משפטיות בלתי הפיכות בקשר אליה. לתמיכה בטענה זו המבקשת הפנתה להחלטת השופט ע' גרוסקופף ב ה"פ (מחוזי מרכז) 7250-05-11 אדלר נ' לבנת (18.11.2013) (להלן: עניין אדלר ).

המבקשת הוסיפה, כי בעוד שהפגיעה שתיגרם לה ממימוש ההתמחרות היא "אנושה ובלתי הפיכה", העיכוב בקיום ההתמחרות הוא פועל יוצא של זכות הערעור המוקנית למבקשת, והיקף פגיעתו מוגבל. עוד נטען, כי ממילא הליך שינוי התב"ע והוצאת ההיתר יימשכו עוד מספר שנים, ושגם כך העירייה "מקדמת את הדברים".

במישור סיכויי הערעור – נטען כי סיכוייו להתקבל טובים משעיקרו של הערעור בסוגיות משפטיות בהן לבית המשפט המחוזי אין כל יתרון על פני בית משפט זה; מאחר שבית המשפט המחוזי לא נתן משקל הולם לכשלים שבמנגנון ההתמחרות; והיות שבית המשפט המחוזי לא בחן כנדרש חלופות למנגנון ההתמחרות.

5.

מנגד, לטענת המשיבה דין הבקשה להידחות מטעמי מאזן הנוחות ובשל סיכויי הערעור, אותם היא מגדירה כ"אפסיים עד כדי לא קיימים כלל".

בתגובתה, על מנת להסיר לשיטתה כל חשש כי ייגרם שינוי מצב בלתי הפיך, התחייבה " ... שאם תזכה בהתמחרות לפי פסק הדין, היא לא תיתן לכל צד שלישי זכויות במניות חברת נהריים ת.א. בע"מ או בנכסיה (למעט במסגרת ליווי בנקאי מקובל) עד להכרעה בערעור."

לטענת המשיבה, קיימת דחיפות במימוש ההתמחרות היות שנהריים היא חברה יזמית האחראית על ייזום והקמת פרויקט התחדשות עירונית במסגרתו עתידות להיבנות מאות יחידות דיור. מכאן, שעיכוב בהתקדמות הפרויקט יגרום לפגיעה "אנושה" לדיירי אותם הפרויקטים, ואף לעיכובים בפרויקט אחר של "קבוצת" תדהר וכתוצאה מכך לפגיעה בעשרות בעלי דירות נוספים. בהינתן זאת, נטען כי בבחינת "מאזן הנוחות" יש להקנות משקל רב לאינטרס הדיירים כצדדים שלישיים העלולים להיפגע מעיכוב ביצוע פסק הדין.

כן נטען, כי גם לו הערעור יתקבל, ויקבע שיש לבצע היפרדות בדרך של חלוקה בעין של הפרויקטים, ממילא יידרשו תשלומי איזון בין הצדדים ובאותו מועד המבקשת תוכל להעלות כל טענה שיש לה לנזקים שנגרמו כתוצאה מהתנהלות המשיבה. עוד נטען, כי העובדה שפסק דין הורה על העברת בעלות במניות אינה מטה את הכף אל עבר עיכוב ביצוע, משאין מדובר במצב בו עלול להיגרם למערערת נזק בלתי הפיך לו יבוצע של פסק הדין היות שעסקינן ב"עולם" של טענות הניתנות לפיצוי כספי.

המשיבה הוסיפה וטענה, כי מנגנון ההיפרדות שהוצע על ידי המבקשת הוא חסר תקדים, ובלתי אפשרי במקרה דנן; כי המבקשת מנסה לטרפד בחוסר תום לב את פסק הדין שניתן; וכי הבקשה הוגשה בשיהוי אשר אף הוא מצדיק את דחייתה.

6.

במענה לטענות המשיבה, המבקשת טענה כי הצהרת המשיבה לפיה תימנע מלהעניק לצד שלישי זכויות במניות נהריים עד להכרעה בערעור, רק מדגישה את נחיצות עיכוב הביצוע. לטעמה, הצהרה זו מלמדת על הנחת המוצא של המשיבה לפיה היא תזכה בהתמחרות. עוד הוסיפה, כי המשיבה נמנעה מליתן התחייבות דומה "ביחס להיבט התכנוני והעסקי", כך שקיים חשש כי המשיבה "תנייד" זכויות בין הפרויקטים השונים לו תזכה בהתמחרות באמצעות הסטת זכויות מפרויקט לפרויקט ושינוי סדר בניית המבנים ותכנונם.

לשיטת המבקשת, הצעת המשיבה ל"עיכוב ביצוע חלקי של פסק הדין" כלשונה, מתעלמת מהיבטי המס שכרוכים בביצוע ההתמחרות. הוסבר, כי בהתאם לעמדת רשות המיסים יש לראות בנהריים כאיגוד מקרקעין, וכך עלולה להיווצר חובת תשלום מס שבח בהיקף של עשרות מיליוני ש"ח, באופן המקים ספק רב האם ניתן יהיה לבטל את העסקה לו מנגנון ההיפרדות ישונה בסופו של יום.

דיון והכרעה

7.

נקודת המוצא לבחינת הבקשה שלפניי מצויה בהלכה הידועה כי בעל דין זכאי ליהנות מפירות זכייתו בסמוך לאחר מתן פסק הדין, ואין בהגשת ערעור, כשלעצמה, כדי להצדיק את עיכוב ביצועו של פסק הדין (ע"א 910/21 אלו את ניצן בע"מ נ' מוריה חברה לפיתוח ירושלים בע"מ , פסקה 9 (9.3.2021); ע"א 1581/17 רפאל נ' אביבי , פסקה 10 (24.07.2018)). כך קבוע גם בתקנה 145 (א) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018 (להלן: תקנות סדר הדין ), המורה כי: "הגשת ערעור לא תעכב את ביצוע ההחלטה שעליה מערערים . "

מכאן, שעל המבקש לחרוג מכלל זה לשכנע בדבר התקיימותם של שני תנאים מצטברים: האחד – כי סיכויי הערעור טובים; השני – כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו. בין תנאים אלו מתקיים יחס של "מקבילית כוחות", היינו: ככל שסיכויי הערעור להתקבל פחותים, על המבקש מוטל נטל כבד יותר להוכיח כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו, וההיפך (ע"א 9263/20 אחים שרבט יוזמים ובונים (1989) בע"מ נ' א.מ. תורג'מן בע"מ (בפירוק) , פסקה 7 (20.1.2021)); ונקבע כי משקל הבכורה ניתן לשיקול "מאזן הנוחות" (ע"א 3314/18 א. דורי בנייה בע"מ נ' נתיבים דרום בע"מ , פסקה 10 (11.7.2018)).

8.

בענייננו, בהינתן אופיו המורכב של הסכסוך הממושך שבין הצדדים, אני סבור כי על גורל הבקשה להיחרץ בהתאם ל"מאזן הנוחות" (ע"א 3381/17 אשכנזי נ' בן שלמה (24.5.2017)), ושיקול זה מצדיק לטעמי את קבלתה .

אלמלא יינתן צו עיכוב הביצוע המבוקש ההתמחרות עתידה להתקיים בשבועות הקרובים, ובסופה אחד מבין הצדדים (או צד שלישי בהתאם לפסקה 64(ד) לפסק הדין) ירכוש את מלוא האחזקות בנהריים. המשמעויות של פעולה שכזו, מטבע הדברים, אינן מוגבלות להעברת התשלום והבעלות במניות. העברת הזכויות בנהריים עשויה להוביל לשורת התחייבויות ופעולות נלוות, ובכלל זה – שחרור הנרכש מערבויות שניתנו (פסקה 64(ו) לפסק הדין); העברת זכויות לצרכי ליווי בנקאי (ראו פסקה 3 לתשובת המשיבה); וחבויות מס אפשריות.

לכך יש להוסיף, כי אכן מתעורר חשש כי הליך ההתמחרות ותוצאותיו יושפעו מעצם קיומו של ההליך הערעור, לרבות בכל הנוגע לאפשרות כי זכויות הצדדים לביצוע ההתמחרות "יומחו" לצדדים שלישיים, וכן כי פעולות אשר יעשו בנהריים לאחר ביצוע ההתמחרות – לאו דווקא כאלו בעלות אופי "פסול" כטענת המבקשת –

יקשו עד מאוד על השבת המצב לקדמותו.

אשר על כן, לו יתקבל הערעור, מצטייר קושי של ממש להשיב את שנעשה, באופן שעלול להעמיד את בית משפט זה בפני "מעשה עשוי" במועד הדיון בערעור (עניין אדלר , פסקה 1).

אף איני רואה להקנות משקל של ממש להתחייבות המשיבה בתשובתה לבקשה שלא להעניק לצדדים שלישיים זכויות במניות נהריים או נכסיה למעט "במסגרת ליווי בנקאי מקובל", עד להכרעה בערעור. התחייבות זו מספקת מענה רק לחלק מבין הקשיים אשר עלולים להתעורר ככל שיידרש להשיב את מצב הדברים לקדמותו.

9.

המשיבה מצדה מבקשת להסתמך, בעיקרו של דבר, על נזק שעלול להיגרם לצדדים שלישיים, דיירי הפרויקטים, לו ההתמחרות תידחה. אולם, כאן המקום לעמוד על טיב טענותיה והתנהלותה הדיונית בבקשה שלפניי – ידוע כי צד הטוען טענה עובדתית בגדרי בקשה בכתב (ובתשובה לה), נדרש לתמוך טענותיו בתצהיר (תקנות 50 ו-141 לתקנות סדר הדין). הנשיא (כתוארו אז) א' גרוניס הטיב לתאר כי "הטעם לצירוף התצהיר אינו טכני בלבד, אלא הוא בעל משמעות ראייתית חשובה. חשיבותו של התצהיר בכך שהוא-הוא יוצר את התשתית העובדתית עליה נשענות בקשות בכתב בהליכים אזרחיים..." (ע"א 409/13 שידורי קשת בע"מ נ' שמעון קופר,

סו(2) 215, 228 (2013)).

טענות בדבר "מאזן הנוחות", הן, ככלל, טענות עובדתיות שיש לתמכן כנדרש בתצהיר (ע"א 1191/14

עיריית תל אביב-יפו נ' ש.א.י מועדונים בע"מ , פסקה 17 (2.4.2014)). הבקשה שלפניי אינה שונה, והצדדים טענו בגדרה טענות עובדתיות למכביר. ואולם, בעוד הבקשה נתמכה בתצהיר, המשיבה הסתפקה בהסבר כי תשובתה אינה נתמכת בתצהיר מאחר שהיא נסמכת על האמור בפסק הדין ובכתבי הטענות שצורפו לערעור. אמירה שכזו אינה מספקת, ודאי שלא בנסיבות המקרה דנן: ראשית , מאחר שטענות עובדתיות רבות שנכללו בתגובת המשיבה מתייחסות באופן ספציפי לאפשרות עיכוב הליך ההתמחרות, ומכאן שלא ברור כיצד האמור בפסק הדין או בכתבי הטענות שצורפו לערעור מסייע לתמוך בהן; שנית , היות שמובן שבעל דין אינו יכול לצפות כי בית המשפט הדן בבקשתו יתור אחר חלקי טענות ועובדות ב"כתבי הטענות שצורפו לערעור" ויאתר בהן ראיות התומכות באמור בתגובתו.

10.

בתגובת המשיבה נטען, בין היתר, כי "דחיית הפרדת הכוחות בין הצדדים לתקופה ארוכה נוספת... תגרום לפגיעה אנושה בעשרות בעלי הדירות..." (פסקה 25, שם); וכי עיכובים בהתקדמות פרויקט נהריים "... יגרמו לעיכובים גם בפרויקט אדירים ולפגיעה בעשרות בעלי דירות נוספים" (פסקה 26, שם). לוחות הזמנים של הפרויקט – לא צוינו בתגובת המשיבה; פרטים או ראיות על אותה "פגיעה אנושה" נטענת, אף הם לא הוצגו. טענות מסוג אלו, מצופה היה כי תתמכנה בראיות של ממש, ולכל הפחות בתצהיר, ולא תיוותרנה בגדר טענה כללית בלבד (ראו והשוו: ע"א 1416/20 ספדי נ' פקיד שומה נצרת , פסקה 6 (11.10.2020)).

יוצא אפוא, כי תגובת המשיבים בהיבט זה נותרה בלתי מבוססת, ואין בכלול בה כדי לגבור על השיקולים המצביעים לטובת עיכוב ביצוע פסק הדין.

11.

אוסיף, כי גם לו הייתי נכון להתעלם מאי תמיכת טענותיה של המשיבה כנדרש בתצהיר, לא היה בכך כדי לשנות מהכרעתי. הסכסוך בין הצדדים מתנהל מזה זמן רב – מכתב התביעה שהגישה המשיבה עולה כי "כבר למן תחילת היחסים" התעוררו קשיים ומכשולים (סעיף 20 שם, נספח 2 להודעת הערעור). בהינתן זאת, לא הוצג לפניי טיעון של ממש המסביר מדוע אל מול הקושי העלול להתעורר להשיב את שנעשה, הכרחי לקיים את ההתמחרות בדחיפות ודווקא במועד זה, תחת צלו של הליך הערעור.

סוף דבר

12.

אשר על כן, הבקשה מתקבלת . ההתמחרות תעוכב עד להכרעה בערעור או למתן החלטה אחרת.

כתנאי לתוקפו של עיכוב הביצוע, המבקשת תפקיד עד ליום 3.3.2022 ערובה כספית או ערבות בנקאית בסכום של 50,000 ש"ח בקופתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו.

המשיבה תישא בהוצאות המבקשת בסכום של 5,000 ש"ח.