רע"א 28-24 רע"א 28-24

לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' סגן הנשיאה, השופט א' שוורץ) בת"א 5960-12-23 מיום 21.12.2023, בה נדחתה בקשת המבקשת למתן סעד זמני אשר יקפיא את קידום ההתקשרות וביצוע ההסכם נושא המכרז העומד במוקד ההליך.

רקע והחלטת בית משפט קמא

1.עניינו של ההליך המתנהל בבית משפט קמא הוא בתמצית בתביעה שהגישה המבקשת כנגד תוצאות מכרז שפורסם על-ידי המשיבות 2-1 (להלן: המזמינות). כעולה מהבקשה ומהתשובות לה, בחודש יולי 2023 פירסמו המזמינות מכרז לקבלת הצעות מחיר לביצוע עבודות עפר, פיתוח, סלילה ותשתיות מים וביוב במתחם "חבצלת" במסגרת תמ"ל 1071 בעיר נתניה (להלן: המכרז).

המכרז קובע מספר תנאי סף להגשת הצעה, ובכלל זה תנאי סף באשר לניסיון הקודם של המציעים (סעיף 8.5 למכרז). סעיף 7.4 למכרז קובע כי הצעות שלא עמדו בכל תנאי הסף – ייפסלו ולא יובאו בשיקולי ועדת המכרזים. בנוסף, סעיף 20.6 למכרז מתיר למזמינות להזמין מציע כדי לברר פרטים בהצעתו ולהשלים פרטים הדרושים לצורך קבלת החלטה, בפרט בכל הקשור לניסיונו ועמידתו בתנאי הסף. סעיף 20.10 למכרז קובע כי בכל מקרה של שינוי שנעשה על-ידי המציע במסמכי המכרז, למזמינות יש שיקול דעת בלעדי לקבוע האם לפסול את ההצעה, להתעלם מהשינוי, לראותו כפגם טכני בלבד או לדרוש מהמציע לתקן את המכרז; ובלבד שלא יהיה בכך כדי לשנות את מחיר ההצעה או פרט מהותי בה. סעיף 9.5 למכרז קובע כי דירוג ההצעות ייעשה לפי שיטת החציון כך שההצעה הזוכה תהיה ההצעה הקרובה ביותר לחציון מלמעלה.

2.המבקשת, חברה קבלנית בתחום הכבישים והתשתיות, הייתה מבין 15 החברות שהגישו הצעה במכרז. ביום 3.9.2023 נפתחו ההצעות. כעולה מהבקשה, במעמד פתיחת ההצעות התריע מנהל המבקשת על כך שלדעתו המשיבה 4, שהגישה גם היא הצעה במכרז, אינה עומדת בתנאי הסף הנוגע לניסיון קודם מאחר שהיא במהותה קבלן עבודות גינון.

ביום 31.10.2023 נשלחו הודעות למציעות לפיהן הזוכה במכרז היא המשיבה 3. ביום 1.11.2023 נשלח מכתב מטעם המבקשת לוועדת המכרזים של המזמינות בו נטען כי המשיבה 4 אינה עומדת בתנאי הסף. בתשובתה של ועדת המכרזים באותו היום נמסר כי במסגרת הליכי המכרז בדקה ועדת המכרזים את הצעת המשיבה 4 ומצאה כי היא מקיימת את תנאי המכרז, וכי לא ניתן להתייחס לטענות כלליות של המבקשת. בעקבות כך, ביום 2.11.2023 שלחה המבקשת מכתב מפורט יותר לוועדת המכרזים ובו ביקשה לעיין במסמכים הרלוונטיים המעידים על עמידתה של המשיבה 4 בתנאי הסף. מסמכים כאמור נשלחו למבקשת באותו היום. לאחר שבחנה את המסמכים, פנתה המבקשת ביום 8.11.2023 פעם נוספת לוועדת המכרזים וטענה כי יש לפסול את הצעת המשיבה 4 מאחר שארבעת הפרויקטים שהוצגו על-ידיה – פרויקט עבור עיריית רמת השרון; פרויקט עבור החברה הכלכלית לפיתוח רמת גן; פרויקט עבור החברה הכלכלית לפיתוח כפר סבא; ופרויקט עבור מי רעננה בע"מ – אינם עומדים בתנאי הסף והוצגו במרמה באמצעות אישורים כוזבים.

ביום 29.11.2023 נשלח מכתב תשובה מטעם המזמינות. מהמכתב עולה כי בעקבות פנייתה של המבקשת, פנו המזמינות למשיבה 4 על מנת לקבל את התייחסותה ודרשו ממנה לתת הבהרות ולהשלים מידע חסר בכל הקשור לניסיונה לצורך בחינת עמידתה בתנאי הסף של המכרז. לאחר מכן התכנסו ועדות המכרזים של כל אחת מהמזמינות לדון בטענות, והחליטו להותיר את בחירתה של המשיבה 3 כזוכה על כנה. מהמכתב עולה כי מבירור עם המשיבה 4 נמצא שהפרויקט ברמת גן עומד בתנאי הניסיון הנדרשים, בעוד שהפרויקט ברמת השרון והפרויקט בכפר סבא אינם עומדים בהם. יחד עם זאת, המשיבה 4 הציגה פרויקט נוסף עבור החברה הכלכלית חדרה בע"מ אשר עומד בתנאי הסף. משכך, נקבע כי הגם שנפלו פגמים במסמכים שהוגשו על ידי המשיבה 4, מבחינה מהותית היא עומדת בתנאי הסף. לכן אין דופי בכך שהיא נכללה בחישוב החציון. ועדת המכרזים עמדה על כך שבחישוב שיטת החציון יש משמעות לכל מתמודד על התוצאה, ולכן פסילת המשיבה 4 תביא לפגיעה בעקרון סופיות המכרז. לכן, בשקילת כל האינטרסים ולאור מורכבות המכרז ודחיפותו, סבורה ועדת המכרזים שניתן לקבוע שהמשיבה 4 עומדת באופן מהותי בתנאי המכרז לצורך הכללתה בחישוב החציון.

לנוכח החלטה זו הוגשה התובענה לבית משפט קמא, שבה התבקש גם צו מניעה לצורך הקפאת קידום ההתקשרות נושא המכרז וביצוע ההסכם מכוחו.

3.בהחלטה מיום 21.12.2023 דחה בית משפט קמא את הבקשה למתן צו מניעה. באשר לסיכויי התביעה – קבע בית משפט קמא תחילה כי "סיכויי התביעה אינם כה גבוהים". בית המשפט עמד על כך כי הגם שעל פני הדברים נפלו ליקויים בהצעתה של המשיבה 4, הרי שוועדת המכרזים פעלה בהתאם לסמכות הנתונה לה – הן בהתאם לפסיקה והן בהתאם לסעיף 20.6 למכרז – כאשר פנתה למשיבה 4 לצורך בירור הטענות שהעלתה המבקשת. לאחר הבירור הייתה ועדת המכרזים סבורה שהפגם שנפל בהצעתה של המשיבה 4 אינו מחייב את פסילתה. יחד עם זאת, בית משפט קמא לא קבע מסמרות ביחס לאופן בו נהגה ועדת המכרזים בעניין הצעתה של המשיבה 4, מאחר שנקבע כי אף לו הייתה מתקבלת הטענה שהיה על ועדת המכרזים לפעול אחרת, המבקשת מנועה מלתקוף את החלטת ועדת המכרזים ומנועה מלהגיש את הבקשה לסעד זמני. לכן "סיכויי הצלחת התביעה מאוזנים" (יצוין כי בהמשך קבע בית המשפט כי "סיכויי התביעה אינם ברורים").

את המניעות של המבקשת ביסס בית המשפט על שני טעמים: האחד – שיהוי שנפל בהגשת התביעה. בהקשר זה התייחס בית המשפט לתצהירו של מר בנימין ברדה, בעל השליטה במבקשת, לפיו עוד במועד פתיחת תיבת המכרזים הוא התריע על כך שהמשיבה 4 אינה עומדת בתנאי הסף. חרף כך מכתבה הראשונה של המבקשת לוועדת המכרזים בעניין נשלח רק לאחר הודעת הזכייה במכרז. הכלל הוא כי משתתף במכרז שידע על פגם מסוים ונצר את הדבר בליבו עד לאחר בירור תוצאות המכרז, מושתק ומנוע מלעתור בעניין בשלב מאוחר יותר. ייתכן שנסיבות אלה עשויות להצדיק את דחיית התביעה על הסף ומקל וחומר – דחיית הבקשה לסעד זמני.

הטעם השני אותו ציין בית המשפט הוא קיומו של סעיף 6.6 למכרז הקובע שמציע המבקש לנקוט בהליך משפטי בקשר למכרז, יוכל לבקש רק סעדים כספיים ולא צווי עשה, צווי אל תעשה, ואף לא צו זמני או קבוע. בית המשפט הכיר במורכבותו של הסעיף האמור אשר המבקשת טענה לגביו כי הוא מקפח. אולם, כך נקבע, היה על המבקשת להעלות את טענותיה ביחס אליו מראש ולא להמתין לתוצאות המכרז.

4.באשר למאזן הנוחות – נקבע כי הוא נוטה באופן מובהק נגד קבלת הבקשה למתן צו מניעה זמני. בית המשפט הבהיר כי הנזק שעלול להיגרם למבקשת הוא נזק כספי שניתן לכימות ולפיצוי. מאידך גיסא, המשיבה 3 החלה להיערך לקראת ביצוע העבודות ועלול להיגרם לה נזק משמעותי ביותר, בלתי ניתן להערכה, אם ביצוע עבודות הפיתוח מכוח המכרז יעוכב. עוד נקבע כי מתן הסעד הזמני עלול לגרום נזק לציבור. זאת מאחר שהוא עלול לעכב את ביצוע העבודות באופן שיגרור פיגור בלוח הזמנים של מסירת המגרשים במתחם חבצלת ליזמים; ובשל כך עיכוב בביצוע תחילת עבודות הבנייה. אם כך יקרה, הדבר עלול לחשוף את המזמינות לתביעות נזיקין מצד יזמים, קבלנים ודיירים.

5.לאור כל האמור הבקשה נדחתה. על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שלפניי, ועמה בקשה למתן סעד ארעי לעיכוב ביצוע ההתקשרות נושא המכרז על למתן החלטה בבקשת רשות הערעור.

טענות הצדדים

6.המבקשת התייחסה לסיכויי התביעה וטענה שאין להביא בחשבון את הצעתה של המשיבה 4 בשקלול החציון. לטענתה, המזמינות לא היו רשאיות לבחון, לצורך עמידת המשיבה 4 בתנאי הסף, פרויקט שלא הוצג בהצעתה. אף כעולה מהדיונים בוועדת המכרזים, גישת יועמ"ש ועדת המכרזים הייתה כי אין אפשרות לתקן הצעה בדיעבד לאחר שהסתיימו הליכי המכרז. המסמכים אותם רשאית הוועדה לבקש הם רק מסמכים שתומכים בהצעה שהוגשה ולא מסמכים לגבי פרויקטים חדשים שלא הוצגו.

מחובתה של ועדת המכרזים היה לפסול את הצעת המשיבה 4. זאת מאחר שלא זו בלבד שהיא לא עמדה בתנאי הסף – למצער במועד הגשת ההצעה – אלא שגם ההצהרה שניתנה על ידיה כוללת תצהירים כוזבים ואישורים מזויפים. אלה פגמים שאותם לא ניתן להכשיר. כמו כן, בהתאם לפסיקה, משהמזמינות מכירות בכך שהצעת המשיבה 4 פסולה לעניין הזכייה, היה מקום לפסול אותה גם לעניין חישוב החציון.

עוד טענה המבקשת כי שגה בית המשפט כשקבע כי קיים קושי בתקיפת החלטת המזמינות על-ידיה בשל שיהוי ומניעות. לטענתה, כלל לא נפל שיהוי במועד שבו היא העלתה את טענותיה. אכן, במועד פתיחת ההצעות ציין מר ברדה כי לדעתו המשיבה 4 אינה עומדת בתנאי הסף, אך בתשובה לכך נמסר לו כי ההצעות יבדקו. רק עם מתן ההודעה על כך שהמשיבה 3 זכתה במכרז, נודע למבקשת כי בבדיקת ועדת המכרזים עברה המשיבה 4 את תנאי הסף. מכל מקום, במועד פתיחת ההצעות לא הייתה למר ברדה ידיעה מה הם הפרויקטים והמסמכים שהציגה המשיבה 4. לכן, לא היה באפשרותו לדרוש את פסילתה באותו המועד. אילו הייתה המבקשת פונה בשלב זה לוועדת המכרזים או לבית המשפט, היא הייתה נדחית נוכח פנייתה המוקדמת, כפי שנדחתה המבקשת כאשר פנתה בפעם הראשונה בטרם היו בידיה המסמכים הרלוונטיים.

המבקשת הוסיפה והתייחסה לסעיף 6.6 למכרז. היא טענה כי בצדק לא נתן בית משפט קמא משמעות יתרה לסעיף זה השולל את זכות הפניה לערכאות. לטענתה, הסעיף הוא מקפח ובטל מעיקרו. היא הוסיפה כי אין כל צורך בהשגה עליו, מאחר שהוא שולל גישה לערכאות ואפשרות לביקורת שיפוטית; פותח פתח לשחיתויות; ופוגע בעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת העומדים בבסיס דיני המכרזים. כמו כן, הסעיף סותר את ההלכה לפיה לא ניתן להגיש תביעה כספית ללא מיצוי הליכי אכיפה, ופוגע באופן זה באינטרס הציבורי. זאת מאחר שאם תתקבל התביעה הכספית, יהיה על המזמינות לשלם פעמיים – פעם אחת לזוכה ופעם אחת למבקשת. כך או אחרת, המבקשת מעולם לא הסכימה לסעיף, בין היתר מאחר שהוא "הוחבא" בין סעיפי המכרז במקום שאינו רלוונטי.

7.המבקשת הוסיפה כי בית משפט קמא טעה ביחס למאזן הנוחות. כך, בית המשפט קבע שהנזק שעלול להיגרם למבקשת הוא כספי, אך הוא לא התייחס לנזקים לא כספיים שייגרמו לה ובכלל זה פיטורי עובדים עקב אי ביצוע העבודות; שלילת ניסיון עתידי; בזבוז של זמן עבודה וכלים הנדסיים. כמו כן, לא ניתנה משמעות לעובדה שמדובר בביצוע עבודות קבלניות, שאם יבוצעו על ידי אחר – ייגרם למבקשת נזק בלתי הפיך מאחר שלא ניתן יהיה להחזיר את המצב לקדמותו.

עוד טענה המבקשת כי העבודות עומדות בראשיתן ובימים אלה צפוי להינתן היתר חפירה לתחילת עבודות. העבודות צפויות להימשך 36 חודשים בהתאם לתנאי המכרז. לטענתה, אם תתקבל הבקשה, ובכפוף לדיון מהיר בתביעה עצמה (המתנהלת בדומה להליכים מנהליים), לא תיגרם פגיעה משמעותית והעבודות לא צפויות להימשך מעל לתקופת הביצוע הקבועה בהסכם. מנגד, ככל שלא תתקבל הבקשה ייגרם נזק כספי עצום למזמינות ולציבור. זאת מאחר שהמזמינות ייאלצו לפצות את המבקשת ולשלם לה רווח קבלני או אובדן הכנסות. כמו כן, כל הנזקים שעלולים להיגרם למשיבות ניתנים לריפוי בשלב זה בכסף.

8.המשיבות 4-1 טענו בתשובותיהן שיש לדחות את בקשת רשות הערעור. לטענתן, אין עילה להתערבות בהחלטת בית המשפט קמא, אשר התבססה על מספר יסודות מצטברים. החלטתו של בית משפט קמא היא החלטה מנומקת שהתקבלה לאחר שהגישו הצדדים את כתבי בית הדין ולאחר שהתקיים דיון ארוך בו טענו הצדדים כרצונם. בנוסף נטען כי בקשת רשות הערעור כוללת טענות חדשות המהוות הרחבת חזית אסורה.

המשיבות סמכו ידיהן על קביעת בית משפט קמא לפיה הבקשה לסעד זמני הוגשה בשיהוי. הבקשה אף הוגשה בניגוד לסעיף 6.6 במסמכי המכרז הקובע כי לנוכח חשיבות המכרז ומגבלת הזמנים שבו, מציע במכרז לא יוכל לעתור לעצירת העבודות ולקבלת סעדים אופרטיביים. נטען כי המבקשת פעלה בחוסר תום לב כבד מאחר שהעלתה את טענותיה רק לאחר שנוכחה שלא זכתה במכרז; וכי המבקשת הסתירה בתביעתה ובבקשה לסעד זמני – אשר הוגשה במעמד צד אחד – את קיומו של סעיף 6.6 הנ"ל. בדיון שהתקיים לפני בית משפט קמא טענה המבקשת כי היא לא שמה לב לסעיף שהיה מובלע בין סעיפי המכרז. אלא שלהצעתה של המבקשת למכרז צורף תצהיר בו הצהיר הבעלים שלה כי קרא את תנאי המכרז, הבין אותם והסכים להם. אילו הייתה המבקשת סבורה שסעיף זה פסול, היה עליה להעלות טענה זו מראש, אף לו הייתה סבורה שמדובר בסעיף שהוא בטל מעיקרו. קבלת טענות המבקשת תוביל להצפת הערכאות בתביעות סרק מסוג זה.

מעבר לכך, לאור הימנעות המבקשת מלתקוף את סעיף 6.6 בזמן, גם סיכויי תביעתה קלושים ואף אפסיים. זאת משום שהסעד המבוקש בתביעה אינו סעד כספי אלא סעד שמשמעותו ביטול תוצאות המכרז. עוד נטען כי סעיף 6.6 הוא סעיף לגיטימי: הוא אינו שולל את הביקורת השיפוטית אלא רק מגביל את הסעד שניתן לעתור לו לאור האינטרס הציבורי.

המשיבות טענו עוד כי בקשת רשות הערעור הוגשה בחלוף 11 ימים מאז מתן ההחלטה נושא הבקשה. לגישתן, בנסיבות דנן מדובר בשיהוי כבד ואף ביצירת "מעשה עשוי". המשיבה 2 הוסיפה כי המבקשת שתקה גם בקשר לתניית הסמכות המקומית הקבועה במכרז – המבקשת הגישה את תביעתה לבית המשפט המחוזי מרכז, למרות שנקבע כי לבית המשפט המחוזי בתל אביב נתונה הסמכות הייחודית. גם בכך יש כדי ללמד על חוסר תום ליבה.

9.המשיבות התייחסו גם למועד בו העלתה המבקשת טענות ביחס לפסילת הצעתה של המשיבה 4. נטען שהתנהלות המבקשת בהקשר זה מהווה חוסר תום לב שיש בו כדי להוביל לדחיית התביעה על הסף, וודאי שחוסר תום הלב מהווה שיקול במתן סעדים זמניים. בהקשר זה דחו המשיבות את טענות המבקשת לפיהן המועד המועדף לתקיפת ההצעה הפסולה הוא מועד פרסום ההחלטה אודות הזוכה במכרז. לגישתן, טענה זו הועלתה על-ידי המבקשת רק במסגרת בקשת רשות הערעור. המשיבה 3 הוסיפה כי המועד בו העלתה המבקשת את הטענות כנגד המשיבה 4 – יום אחד בלבד לאחר קבלת ההודעה על תוצאות המכרז – מעוררת אי נוחות. המשיבה 4 הוסיפה כי בינה לבין המבקשת קיימת היכרות רבת שנים, והן אף התמודדו על אותם מכרזים הדורשים ניסיון בביצוע עבודות כבישים תשתיות ופיתוח. יחד עם זאת, המשיבה 4 טענה כי התנהלות המבקשת נגועה בחוסר תום לב מאחר שעוד במועד פתיחת ההצעות, ובטרם מסמכי הצעת המשיבה 4 נחשפו בפניה ועדת המכרזים ובפניה – היא טענה כנגד אי עמידתה של המשיבה 4 בתנאי המכרז.

10.באשר לסיכויי התביעה – נטען כי הצעתה של המשיבה 3 אושרה כהצעה הזוכה על-ידי שתי וועדות המכרזים של שתי המזמינות, גם לאחר שנבחנו טענותיה של המבקשת. הבירור המשלים שקיימה ועדת המכרזים ביחס לעמידתה המהותית של המשיבה 4 בתנאי הסף של המכרז, והותרת הצעתה במסגרת שקלול החציון – נעשו בהתאם להוראות מפורשות במכרז ואין להתערב בשיקול דעתה. המבקשת לא התמודדה עם סעיף 20.6 למכרז המאפשר לוועדת המכרזים לדרוש השלמת מסמכים. המסמכים שהושלמו על-ידי המשיבה 4 היו דקלרטיביים בלבד. הם הבהירו מצב שהיה קיים בעת הגשת ההצעות ולא גיבשו מצב חדש.

בירור הפרטים הנוספים התמקד בשאלת עמידתה של המשיבה 4 בתנאי הסף הרלוונטיים, וועדת המכרזים לא הייתה יכולה לבחון האם הוגשו מסמכים מזויפים, האם המסמכים אותנטיים ובאיזה אופן הושגו. ועדת המכרזים קיבלה את החלטותיה בהתאם לעקרונות של דיני המכרזים ובהתחשב בנסיבות העניין. מדובר בהחלטות שהן נכונות ולמצער סבירות, ואין כל מקום להתערב בהן. המשיבה 1 הוסיפה וטענה כי ככל שייכללו בשקלול החציון יותר הצעות מחיר, כך תושג תוצאה מיטבית שתשרת את תכלית המכרז. לכן, שיקול הדעת של ועדת המכרזים לצורך הכללת מציע בחישוב החציון הוא רחב יותר, ואין מקום במקרה דנן להתערב בו.

עוד נטען כי הסעד היחיד לו עתרה המבקשת הוא להכריז על הצעתה כהצעה הזוכה. הסיכויים שסעד זה יתקבל הם נמוכים עד אפסיים. בין היתר נטען בהקשר זה כי הצעת המשיבה 4 עומדת בדרישות המכרז שכן מבחינה מהותית היא בעלת הניסיון הדרוש כשצירוף המסמכים הוא בעל אופי ראייתי בלבד; וכי גם אם יתקבלו טענות המבקשת ביחס למשיבה 4, לא יוביל הדבר בהכרח לקבלת הסעד שהתבקש. בהקשר זה טענה המשיבה 3 כי בהתאם לסעיף 20.2.2 למכרז, לוועדות המכרזים שיקול דעת שלא לבחור באחת המציעות, בין היתר אם היה להן סכסוך משפטי בעבר. למיטב ידיעתה של המשיבה 3, למבקשת היה ניסיון רע מול המשיבה 2, ולכן יתכן שוועדת המכרזים הייתה מחליטה שלא לבחור בה גם לו היו טענותיה מתקבלות. לטענתה של המשיבה 4, הפרויקטים שהציגה מלכתחילה עמדו בתנאי הסף של המכרז, וגם הפרויקט הנוסף בו הכירה ועדת המכרזים הוצג על-ידיה הלכה למעשה במסמכי המכרז כחלק מרשימת פרויקטים ועבודות שביצעה. בנוסף, לטענת המשיבה 4 המבקשת הסתירה כי היא עצמה צירפה להצעתה אישור כוזב בגין פרויקט לצורך עמידתה בתנאי הסף. בנוסף, כפי שנקבע בהחלטת בית משפט קמא, טענות השיהוי והמניעות עשויות להצדיק את דחיית התביעה על הסף.

11.באשר למאזן הנוחות, טענו המשיבות כי מדובר במכרז לביצוע עבודות נרחבות לפיתוח תשתיות בהיקף של מיליוני שקלים, הקמה ואכלוס של רובע מגורים חדש בעיר נתניה, כאשר קיימת דחיפות לקדם ולהשלים את ביצוען. בניגוד לעולה מטענות המבקשת, העבודות בשטח כבר החלו. יש לתת משקל לעובדה זו ולהסתמכות המשיבה 3. בהקשר זה ציינה המשיבה 3 כי עוד קודם להגשת הבקשה לסעד זמני לבית משפט קמא, היא קיבלה צו התחלת עבודות. לטענתה היא החלה בביצוע העבודות בפועל, וכיום הן מצויות בעיצומן. כמו כן המשיבה 3 המציאה ערבויות ביצוע בנקאיות; השקיעה משאבים רבים בביצוע תיאומים וקבלת היתרים מהגורמים השונים כדי לקדם את ביצוע העבודות; והתקשרה בהסכמים מחייבים עם שורה של אנשי מקצוע. נכון להיום רוב היתרי החפירה לפרויקט התקבלו, וכולם על שמה של המשיבה 3.

בנוסף טענו המשיבות כי היעתרות לבקשה עלולה לגרום לעיכוב מהותי בעבודות הנוגעות לאינטרס ציבורי חשוב – פיתוח שטחים לטובת הקמת שכונת מגורים ולביצוע התכנית שמטרתה הגדלת היצע יחידות הדיור למגורים. העיכוב אף עלול להביא לביטול התכנית. זאת משום שהעבודות נושא המכרז הן חלק מתוכנית שמניין השנים למימושה מוגבל בחוק לקידום הבנייה במתחמים מועדפים (הוראת שעה), התשע"ד-2014. המדובר בפרויקט שאמור וחייב להתבצע בלוח זמנים קשיח ביותר של 36 חודשים. קנס הפיגורים במקרה של איחור בהשלמת העבודות הוא גבוה. נושא זה הודגש הן במסמכי המכרז והן בסיור הקבלנים ובפרוטוקול ועדת המכרזים.

מנגד, בבקשה לסעד זמני הועלתה טענה כללית וסתמית שלא נתמכה בתצהיר בדבר הנזקים הכספיים שכביכול ייגרמו למבקשת אם תידחה הבקשה. טענות המבקשת בהקשר זה במסגרת בקשת רשות הערעור כוללת טענות חדשות שלא נטענו לפני בית משפט קמא ואשר אף אינן נתמכות באסמכתאות כלשהן, ולכן דינן להידחות. לפיכך, ולאור דחיפות השלמת הפרויקט לציבור הרחב, והנזק שעלול להיגרם במקרה של עיכוב לעומת העדר כל נזק למבקשת, כמו גם קיומו של סעד חלופי – אין מקום ליתן רשות ערעור או סעד זמני לתקופת הערעור.

דיון והכרעה

12.לאחר עיון בבקשת רשות הערעור ובתשובות המשיבות על נספחיהן, הגעתי לכלל מסקנה כי דין בקשת רשות הערעור להידחות.

13.הלכה היא כי שיקול דעתה של הערכאה הדיונית בכל הנוגע להחלטות שעניינן מתן סעד זמני הוא רחב. משכך, התערבות בשיקול דעתה שמורה למקרים חריגים בלבד (ראו למשל: בר"מ 7392/23 הנסון מוצרי מחצבה (ישראל) בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 16 (23.10.2023); רע"א 5129/22 א.מרתון גיא בע"מ נ' עזר חי, פסקה 16 (3.8.2022); רע"א 4330/22 אבו עישה נ' סמא נדל"ן בע"מ, פסקה 7 (31.7.2022)). כפי שיובהר להלן, המקרה שלפני אינו נמנה עם אותם מקרים חריגים המצדיקים מתן רשות ערעור על החלטה בעניין סעד זמני.

כעולה מהאמור לעיל, החלטתו של בית משפט קמא היא החלטה מפורטת ומנומקת אשר ניתנה לאחר שהתקיים בפניו דיון בנוכחות הצדדים. בית המשפט התייחס בהרחבה לכל השיקולים ביניהם עליו לאזן בבקשות למתן סעד זמני. כמו כן התייחס בית המשפט לשיקולים נוספים הנוגעים לנסיבות הקונקרטיות וקבע כי המועד בו העלתה המבקשת את טענותיה מקשה על קבלת הבקשה מטעמים של שיהוי ומניעות. אני סבורה כי החלטתו של בית המשפט מאזנת נכונה בין המבחנים הקבועים בפסיקה לעניין מתן סעד זמני, ומכל מקום שהמבקשת לא הוכיחה כי החלטתו של בית המשפט סוטה באופן חריג מהאיזונים הראויים תוך גרימת עוול או נזק בלתי-הפיך, באופן שעשוי היה להצדיק את קבלת הבקשה.

14.כידוע, בבואו של בית המשפט להכריע בבקשה למתן סעד זמני, עליו לבחון קיומם של שני תנאים מצטברים: סיכויי התביעה ומאזן הנוחות. בין שיקולים אלה מתקיים יחס של "מקבילית כוחות" כאשר מקובל לראות בשיקול של מאזן הנוחות כבעל מעמד הבכורה (ראו מיני רבים: בר"מ 5655/17 מוך נ' עיריית באקה אלגרביה, פסקה 7 (3.9.2017); רע"א 3970/22 סרי נ' אגודה שיתופית קיבוץ אושה, פסקה 15 (16.6.2022)). שיקולים נוספים שיש לבחון הם שיקולי יושר וצדק, ובתוך כך גם את תום ליבו של מבקש הסעד הזמני (תקנה 95(ד) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018; רע"א 215/22 פלינשטיין נ' לוין, פסקה 11 (7.2.2022)). בטרם נתייחס לשיקולים אלה, נייחד את הדיבור לטענות הנוגעות לאפשרותה של המבקשת לעתור למתן סעד זמני לנוכח תנאי המכרז.

15.סעיף 6.6 למכרז – כאמור, סעיף 6.6 למכרז קבע כי עיכוב בתחילת ביצוע העבודות או השלמתן יגרום נזק כבד לעיריית נתניה, למזמינות ולתושבי העיר נתניה, ויחשוף את המזמינות לתביעות צד שלישי בקשר עם הפרת התחייבות לעמוד בלוח הזמנים לביצוע העבודה. לכן קבע סעיף 6.6 הנ"ל כי אם יחליט מציע במכרז לנקוט בהליך משפטי בקשר עם הליכי המכרז "יוכל לבקש מבית המשפט סעדים כספיים על נזקים שייגרמו לו (אם ובמידה ויהיו כאלה), אך לא 'צו עשה' ולא 'צו אל תעשה', זמני או קבוע".

כעולה גם מהחלטתו של בית משפט קמא, שאלת תוקפו של סעיף זה עשויה להשליך על התביעה כולה, שכן בתביעה עתרה המבקשת למתן סעד שיורה עליה כזוכה במכרז. בנוסף, בהליך נושא הבקשה דנן עתרה המבקשת לצו מניעה זמני, כאשר אם יינתן תוקף לסעיף 6.6 למכרז, כל שתוכל המבקשת לתבוע הוא סעד כספי. היא לא תוכל לעתור לקבל את ביצוע העבודות נושא המכרז בפועל, ואף אינה יכולה לעתור למניעת המשך ביצוע העבודות על ידי מי שהוכרזה כזוכה במכרז.

הפסיקה אשר דנה בתניות מסוג זה – קרי תניות המגבילות את האפשרות לעתור לצווים אופרטיביים להבדיל מפיצויים – עמדה על כך שהן מעוררות קושי לא מבוטל לאור המגבלה המסוימת על הגישה לערכאות. כך אף ביתר שאת כאשר מדובר במכרז ציבורי בו נודעת חשיבות לשמירה על שלטון החוק. ואולם, שאלת תוקפו של תנאי כאמור טרם הוכרעה (ראו: 3597/20 ארבע איי התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד האוצר, משרד האנרגיה ורשות המים, פסקה 47(ד) לחוות דעתו של השופט ע' גרוסקופף, ופסקה 3 לחוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז, (19.8.2020) (להלן: עניין ארבע איי התפלה בע"מ); עוד ראו: דפנה ברק ארז "סעדים כספיים במכרזים ציבוריים – בין זכויות לתמריצים" עיונים בתורת החוזה – ספר שלו (יהודה אדר, אהרן ברק ואפי צמח עורכים, 2021)).

יחד עם זאת, הפסיקה קבעה לא אחת כי כאשר מציע סבור שתנאי במכרז הוא פסול, עליו להעלות טענה זו מראש ולא להמתין לתוצאות המכרז (רע"א 9333/05 היולט-פקרד (ישראל) בע"מ נ' מפעל הפיס (30.10.2005) (להלן: עניין מפעל הפיס); עניין ארבע איי התפלה בע"מ). לכן, ככלל, מי שהשתתף במכרז מבלי להשיג על תנאיו, מנוע מלטעון כנגד תנאי המכרז לאחר שנודעה זהותו של הזוכה (בג"ץ 126/82 "טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשל ישראל – משרד התחבורה, פ"ד לו(4) 44, 48-47; בר"ם 6571/05 אהוד מאיר שאיבות בע"מ נ' עיריית תל-אביב (25.7.2005); רע"א 4328/09 גרינברג נ' מפעל הפיס (25.6.2009)). הטעם לכך הוא כדי למנוע ממשתתפים במכרז את האפשרות לעשות שימוש אסטרטגי בטענות נגד חוקיות סעיפים במכרז, לכמון אותן ולהעלותן רק כל אימת שתוצאות המכרז אינן נושאות חן בעיניהם.

ואולם, המניעות אינה מוחלטת. כך, מקום בו נטען שהמכרז נגוע באי-חוקיות, יתכן שטענת המניעות תיסוג בפני האינטרס הציבורי שבשמירה על התנהלות ציבורית תקינה וראויה המקודמת על-ידי בירור טענות העתירה לגופן. יתרה מכך, דוקטרינת המניעות מותירה, מעצם הגדרתה, מקום להפעלת שיקול דעת שיפוטי בהתאם לנסיבותיו המיוחדות של המקרה (ראו: 1456/23 בן-אליעזר נ' מדינת ישראל משרד האוצר, החשב הכללי ומשרד הביטחון, פסקאות 15, ו-65 לפסק דינו של השופט י' כשר (10.12.2023)).

16.במקרה דנן, הכיר בית משפט קמא במורכבות התנאי נושא סעיף 6.6. אולם הוא קבע כי היה על המבקשת להעלות את טענותיה ביחס אליו מראש, לפני שנודעו לה תוצאות המכרז, ולא להמתין לתוצאותיו. בית המשפט היה סבור לכן כי יש בכך כדי להשפיע על שאלת סיכויי התביעה.

שאלת תוקפו של סעיף 6.6 היא אחת מהשאלות שיהיה על בית המשפט לבררן בהליך שיתנהל לפניו. זאת, מחד גיסא לאור הבעייתיות הגלומה בסעיף החוסם במידה מסוימת את דרכו של המציע לערכאות; ומאידך גיסא בשים לב לכך שזכות המציעים לא נשללה לחלוטין אלא הוגבלה לסעד כספי בלבד. מעבר לכל אלה יהיה על בית המשפט לבחון את ההשלכה של העובדה שהמבקשת לא העלתה את טענתה לפיה יש לפסול את הסעיף בזמן אמת ולפני שנודעו תוצאות המכרז, והאם לאור מכלול נסיבות המקרה היא מנועה משום כך מלתקוף אותו.

אינני נוטעת מסמרות ביחס לכל אחת מהשאלות הללו כבר עתה. אולם, קיומן של הטענות הלא מבוטלות שעלולות לעלות ביחס להתנהלות המבקשת בהקשר זה, הוא אחד הנושאים שיש להביאו בחשבון בהתייחס לאפשרות מתן הסעד הזמני. קיומו של הקושי האמור שהמבקשת תצטרך להתגבר עליו, מכביד אם כן על המבקשת בבקשה דנן – שהיא בקשה לסעד זמני.

17.עוד יש לציין כי המבקשת לא ציינה בבקשתה למתן סעד זמני את קיומו של הסעיף. מאחר שהיא הגישה את בקשתה במעמד צד אחד, העדר ההפניה לסעיף האמור מהווה פגם מסוים בהתנהלותה, שאף בו יש כדי להכביד עליה במידת מה בבקשה לסעד זמני (ראו והשוו: עניין מפעל הפיס); בר"מ 3385/11 מ.א.ה מנרב – אלקטרה – הדרכה בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד האוצר אגף החשב הכללי (2.5.2011), להלן: עניין מנרב). בהקשר זה אין די בהנמקתה של המבקשת באשר להשמטת סעיף 6.6 למכרז מבקשתה למתן סעד זמני, לפיה "לא שמה לב" לסעיף אשר "הוחבא" בין סעיפי המכרז במקום לא מתאים.

18.באשר לסיכויי התביעה – כידוע, קיומה של עילת התביעה צריך להיבחן בשלב זה של ההליך באופן לכאורי בלבד. ההכרעה בשאלת סיכויי התביעה נוגעת לאופן בו בית המשפט רואה את הדברים בנקודת הזמן הנוכחית, בלא שיש בהכרעה האמורה כדי לכבול את שיקול דעתו של בית המשפט בהמשך הדרך בדיון בתובענה העיקרית (רע"א 4187/12 עמית נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (29.5.2012)). בהתייחס לסיכויים אלה – הרי מחד גיסא, גם לעמדת המזמינות, המשיבה 4 לא עמדה מלכתחילה בתנאי הסף. לכן, יהיה על בית המשפט לבחון האם יש להתערב בשיקול דעתה של ועדת המכרזים להכיר בדיעבד בפרויקט נוסף כמקיים את דרישת הניסיון של המשיבה 4, לצורך שקלול המשיבה 4 בחישוב החציון. זאת, בין היתר לאור המשמעות שיש לכל אחד מהמציעים על חישוב החציון והחשיבות בשל כך לעמידה בתנאי המכרז גם למציעים שלא זכו בו.

בהקשר זה יהיה מקום לבחון בין היתר האם לאור פרשנותו הנכונה של המכרז, הייתה ועדת המכרזים רשאית לקבל מהמשיבה 4 מסמכים הנוגעים לפרויקטים נוספים, או רק כאלה הנוגעים לפרויקטים שהוצגו על-ידיה בהצעתה; וכן את טענת המשיבה 4 לפיה היא הציגה הלכה למעשה גם את הפרויקט הנוסף במסגרת מסמכי המכרז. המבקשת תצטרך להתמודד עם כך שבמסמכי המכרז ניתנה אפשרות למזמינות לדרוש השלמת מסמכים, בין היתר ביחס לנושא הניסיון ועמידה בתנאי הסף, וניתן להן שיקול דעת כיצד להתייחס להצעה שחל בה שינוי. כמו כן, המבקשת תצטרך – כפי שהובהר לעיל – להוכיח כי חרף העובדה שלא תקפה את סעיף 6.6 קודם להכרזה על הזוכה במכרז, היא רשאית לתבוע את הסעד לו היא עתרה ולא רק סעדים כספיים. לאור כל אלה, אינני סבורה כי ניתן לומר בשלב זה שמדובר בתביעה שסיכוייה גבוהים במיוחד, אך גם לא בתביעה הנעדרת כל סיכוי.

כזכור, בית משפט קמא קבע בנוסף, כי המועד בו העלתה המבקשת את טענותיה כנגד עמידתה של המשיבה 4 בתנאי הסף – עשוי להצדיק את דחיית התביעה על הסף; ומכל מקום, מכביד על המבקשת בבקשתה לסעד זמני. אינני סבורה שיש בטענות אלה כדי להוביל למסקנה שסיכויי התביעה קלושים. זאת בין היתר לאור טענות המבקשת, אשר אינן מופרכות לטעמי, כי המועד המתאים להעלאת הטענות כנגד המשיבה 4 היה לאחר שוועדת המכרזים בחנה בעצמה את עמידתה של המשיבה 4 בתנאי הסף, ולאחר שהמבקשת קיבלה את מלוא המסמכים בעניינה. די אם אציין בהקשר זה כי חלק מהמשיבות מטילות דופי בהתנהלות של המבקשת מאחר שטענה לפסילת המשיבה 4 עוד בשלב פתיחת ההצעות; בעוד שאחרות טוענות שהמבקשת פעלה בחוסר תום לב כשהעלתה את הטענות כנגד המשיבה 4 רק לאחר שהמשיבה 3 הוכרזה כזוכה. על כל פנים – הכרעה סופית גם בסוגיות אלה תיעשה ככל שיהיה בכך צורך על ידי בית המשפט במהלך הדיון בתביעה לגופה.

19.באשר למאזן הנוחות – ראשית, טענות המבקשת בבקשה בדבר הנזק הכלכלי שטענה שייגרם לה לא נתמכו בתצהיר שהוגש על-ידיה. שנית, הפסיקה קבעה זה מכבר כי גם אם אי-מתן הסעד הזמני ישלול מהמבקשת את האפשרות לקבל בסופו של דבר סעד של זכייה במכרז אם תתקבל עתירתה – אין בכך כדי להצדיק בהכרח מתן סעד זמני להקפאת תוצאות המכרז (בש"מ 2236/01 קטימורה בע"מ נ' רשות השידור (4.4.2001)). תוצאה אחרת – אשר תעכב את העבודות נושא המכרז כל אימת שהמציע יעלה טענות נגד תוצאותיו – תוביל לפגיעה קשה בתחום המכרזים, בפרט כאלה שעניינם ביצוע עבודות. לכן נקבע כי גם אם מציע יאבד את זכותו לזכות או להשתתף במכרז, אין לראות בכך בהכרח ובכל מקרה נזק בלתי הפיך והמציע יוכל לתבוע פיצויים בשל כך (עע"מ 9347/09 י.ד ברזאני בע"מ נ' 'ל-בנין בע"מ, פסקה 7 (13.12.2009); עע"מ 5643/11 אלקו התקנות ושירותים 1973 בע"מ נ' המועצה האזורית עמק הירדן, פסקה 4 (4.9.2011)).

מכל מקום, גם אם ייגרמו למבקשת נזקים אם בקשתה תידחה, וגם אם מדובר בנזקים שאינם כספיים בלבד ושיש קושי להעריכם, הרי את הנזקים הללו יש לבחון ולשקול אל מול הנזקים הצפויים להיגרם אם הבקשה תתקבל והתביעה תידחה בסופו של דבר. במקרה דנן, כעולה מתשובותיהן של המשיבות, המשיבה 3 כבר נערכה לביצוע העבודות, ובפועל העבודות כבר החלו. עיכובן בשלב זה עלול לגרום נזק הן למשיבה 3 – שהוכרזה כמי שזכתה במכרז; הן למזמינות – כמי שעשויות לעלות כנגדן טענות מצד צדדים שלישיים אם לא יעמדו בלוחות הזמנים; והן לציבור הרחב, שיינזק אם ביצוע הפרויקט והשלמתו יידחו. אף אם ניתן יהיה לנהל את ההליך בלוח זמנים קצר יחסית (עניין שתלוי כמובן במספר גורמים שלא את כולם ניתן לצפות מראש); יש להביא בחשבון כי לוחות הזמנים שנקבעו במכרז הם נוקשים. זאת בשל האינטרס הציבורי להשלים את הפרויקט במשך פרק זמן קצוב, כאשר עיכוב בהשלמת הפרויקט עלול לגרום לחריגה מלוחות זמנים אלה.

20.לאור כל האמור, אני סבורה כי התביעה אינה תביעת סרק אולם המבקשת תצטרך להתגבר על משוכות משמעותיות כדי שהיא תתקבל; למבקשת עלול אמנם להיגרם נזק אם הבקשה תידחה – אולם מנגד, עלולים להיגרם נזקים אם הבקשה תתקבל למשיבות; כמו גם לציבור הרחב שיש לו אינטרס בכך שהפרויקט ייצא אל הפועל. בהתחשב במכלול השיקולים הללו, אינני סבורה כי יש מקום להתערב בהחלטת בית משפט קמא שלא לתת צו מניעה זמני במקרה דנן.

21.אשר על כן, בקשת רשות הערעור נדחית. המבקשת תישא בהוצאות המשיבות 4-1 בסך של 2,500 ₪ כל אחת.