עע"מ 5728/16 רשת תיכוני טומשין בע"מ נ. רשת עמל 1 בע"מ

בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופטת ו' מרוז ) , בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, מיום 10.7.2016 בעת"מ 40345-06-16 ועת"מ 64561-05-16, בגדרו אושרה זכייתה של המשיבה 1 (להלן:

עמל ) במכרז להפעלת שני בתי ספר תיכוניים בעיר אל-טירה.

רקע עובדתי

1.בחודש ינואר 2016 פרסמו המשיבים 4-2 מכרז להפעלת שני בתי ספר תיכוניים בעיר, בשנת הלימודים הקרובה (תשע"ז), עם אפשרות של העירייה להאריך ההסכם בארבע תקופות של שנה כל אחת. ביום 19.4.2016 העניקה המשיבה 3 (להלן: ועדת המכרזים ) את מירב הניקוד לעמל, והמליצה עליה בפני המשיב 4 (להלן: ראש העיר )

כזוכה במכרז. בחלוף מספר שבועות, ומשלא אושרה זכייתה של עמל במכרז על ידי ראש העיר, עתרה האחרונה לבית משפט קמא בבקשה לחייב את המשיבים לפרסם את זהות הזוכה במכרז. יצוין, כי הדחיפות בהכרזה אודות הזוכה במכרז נבעה, בין היתר, מהוראות חוק פיקוח על בתי ספר, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק הפיקוח ) ונהלי משרד החינוך, התוחמים את מועד הגשת הבקשה לרישיון הפעלת בתי ספר עד ליום 31.3 בשנה הקודמת לשנת הלימודים. ביום 26.5.2016 הודיע מנכ"ל העירייה לעמל כי לא זכתה במכרז. בתגובה, עמל פנתה לעירייה בדרישה לאכוף את המלצות הוועדה. משפנייתה נותרה בלא מענה, הגישה עמל עתירה נוספת לבית משפט קמא, בה ביקשה להצהיר עליה כזוכה במכרז, בהתאם להמלצות ועדת המכרזים, ולחילופין, להשיב את הדיון לוועדת המכרזים, על מנת שזו תמליץ על זכייתה. מנגד, המבקשת הגישה עתירה לביטול המכרז, בנימוק כי תוצאותיו מוטות ונסמכות על מידע כוזב. שתי העתירות אוחדו ונשמעו בפני בית משפט קמא.

החלטת בית משפט קמא

2.בית משפט קמא בחן את תקינותו של הליך המכרז, ומצא כי המכרז נוהל "כדין וללא דופי". לגופם של דברים, נקבע כי לא קמה עילה לפסילת הצעתה של עמל על בסיס עילה של "ניסיון רע" בשנים קודמות בטירה, וכי אין בהתעלמות ועדת המכרזים, ככל שהייתה, מניסיונה של עמל בטירה בשנים 2011-2005, כדי להוביל לפסילת המכרז. נקבע כי ראש העיר – שלא התערב בניסוח המכרז, ולא התריע על התנגדותו לזכייתה של עמל על בסיס הניסיון הרע שנצבר מולה כאשר ניהלה את אחד מבתי הספר בטירה במהלך השנים 2011-2005 – השתהה במכוון בפרסום עמדתו ביחס להמלצת הוועדה על מנת ליצור מצב של "מעשה עשוי" לקראת שנת הלימודים הקרובה ובכך חרג מסמכותו ונהג בחוסר תום לב. בנוסף, היה עליו לערוך שימוע לעמל, טרם החלטתו שלא לאמץ את המלצת הועדה. לפיכך, נקבע כי אין תוקף להחלטתו שלא לאשר את זכייתה של עמל, כי דינה להתבטל, וכי יש לאמץ את החלטת ועדת המכרזים. טענה נוספת של המבקשת, לפיה יש לבטל את תוצאות המכרז כיוון שהערבויות שהוציאו המציעות פקעו בתאריך 23.5.3016, נדחתה, משנמצא שהשיהוי בהכרזה על הזכייה במכרז נגרם מהתנהלותו המכוונת של ראש העיר. נוכח האמור, נדחתה עתירתה של המבקשת לביטול המכרז, עתירת עמל התקבלה, ובית המשפט הורה על זכייתה של עמל במכרז, בכפוף לקבלת רישיונות מתאימים ממשרד החינוך על פי חוק הפיקוח.

על החלטה זו נסבה הבקשה לעיכוב ביצוע שבפני.

טענות הצדדים

3.לטענת המבקשת, סיכויי הערעור ומאזן הנוחות מטים את הכף לקבלת הבקשה לעיכוב ביצוע. בתמצית, לעניין סיכויי הערעור , נטען כי בית משפט קמא טעה בכך שהתערב בשיקול דעתו של ראש העיר, וכי טעותו נובעת, בין השאר, מכך שייחס בטעות לראש העיר שיקולים זרים; מכך שבניגוד לקביעת בית משפט קמא, המכרז כלל אמת מידה מפורשת בדבר ניסיון עבר של העירייה עם המציע; וכן ממספר אי-דיוקים עובדתיים שנפלו בהחלטת בית משפט קמא (כך, למשל, לא צוין כי ראש העיר עמד בחובת הדיווח על החלטתו למועצת העיר). לעניין מאזן הנוחות , נטען כי עיכוב ביצוע פסק הדין לא יסב לעמל נזק, שכן כלל לא ברור שמשרד החינוך יאשר את העברת ניהול בית הספר לידי עמל; וכי ככל שיידחה הערעור עמל תוכל להפעיל את בתי הספר בעיר לשלוש השנים הבאות, בהתאם להוראות סעיף 1.3 למכרז, לפיו "אם מסיבה כלשהי לא יהא ניתן להתחיל בהפעלת בתי הספר בשנת הלימודים כאמור יחל הזוכה להפעיל את בתי הספר בשנת הלימודים תשע"ח". לעומת זאת, נטען כי ככל שלא יעוכב פסק הדין, יגרם נזק רב ובלתי הפיך לציבור התלמידים, לעירייה ולמשיבה 5 (להלן: עתיד ), אותה צפויה עמל להחליף בהפעלת אחד משני בתי הספר נשוא המכרז. לעניין זה, נטען כי הזמן המועט שנותר לצורך העברת ניהול בתי הספר לעמל אינו מאפשר לבצע את ההעברה כנדרש, ובכך יפגע חינוכם של התלמידים. עוד נטען כי המבקשת אינה יכולה לפטר את צוות המורים והעובדים של בית הספר, בהתאם להסכם קיבוצי החל על המורים.

מתגובתה של עתיד לבקשה, עולה כי היא מצדדת בעיכוב ביצוע פסק הדין, מנימוקים דומים לאלו שהציגה המבקשת. עתיד הוסיפה כי היא מצויה בעיצומן של הכנות לקראת השנה החדשה, כך שתהיה מוכנה לשמש כמפעילה בשנה הקרובה.

המשיבה 2 (להלן: העירייה ) וראש העיר תומכים גם הם בעיכוב ביצוע פסק הדין. לטענתם, ועדת המכרזים אינה אישיות משפטית העומדת בפני עצמה, אלא חלק ממערך העירייה, ולכן אינה יכולה להביע עמדה נפרדת במסגרת הליך זה. נטען כי בפסק דינו של בית משפט קמא נפלו טעויות עובדתיות, וכן טעות בהערכת השיקולים שהנחו את ראש העיר בקבלת החלטתו לדחות את המלצת הוועדה. עוד נטען כי לטובת המערכת, יש לשמור על המצב הקיים, לפיו המבקשת ועתיד הן שמפעילות את בתי הספר, עד להחלטה סופית בערעור.

המשיב 6 (להלן: משרד החינוך ) תומך אף הוא בעיכוב הביצוע, מבלי לנקוט עמדה לגופו של פסק דין, אלא משיקולים מעשיים. נטען כי מועד פרסום המכרז בעיריית אל-טירה וקצב ניהולו חרגו מלוח הזמנים המתחייב בחוק הפיקוח, וכי לאור העובדה שפתיחת שנת הלימודים החדשה חלה בעוד פחות מחודש ימים, קיים קושי מעשי משמעותי ביותר לבחון את בקשת עמל למתן רישיון. צוין כי נכון ליום-3.8.2016, טרם השלימה עמל את הגשת הבקשה למתן רישיון, בעוד שבקשת הרישיון שהגישה המבקשת כבר נבחנה על ידי גורמי המקצוע, ונמסר כי ניתן לאשרה.

4.מנגד, לטענת עמל, בקשת עיכוב הביצוע הוגשה בשיהוי ובחוסר תום לב, על מנת להכשיל את זכיית עמל במכרז ולאפשר למבקשת להמשיך ולהפעיל את בית הספר. בשל כך, דין הבקשה להידחות על הסף. לגופו של עניין, עמל ציינה כי מעת שניתן פסק הדין, פעלה לקבלת רישיון ממשרד החינוך, ובכלל זה, הגישה בקשה לרישיון, מילאה מסמכים מתאימים, קיימה פגישות עם נציגי עירייה ועוד, והשקיעה בכך משאבים רבים. בהתייחסותה לתשובת משרד החינוך נטען כי ביום 24.7.2016 החלה כבר בהעלאת המסמכים למערכת הממוחשבת של משרד החינוך, אם כי רק ביום 7.8.2016 השלימה את תהליך הגשת בקשת הרישיון. נטען כי עיכוב ביצוע פסק הדין יהיה מנוגד להלכה הפסוקה, לפיה בתקופת הביניים שעד להכרעה בערעור, הזוכה במכרז הוא שזכאי לתת את השירותים שהוצעו בו. נוכח האמור, נטען כי מאזן הנוחות נוטה לטובת דחיית הבקשה. עוד נטען כי למבקשת לא יגרם כל נזק ככל שלא יעוכב פסק הדין, מכיוון שמבחינה משפטית המבקשת כלל לא זכאית להפעיל את בית הספר, מכיוון שלא זכתה במכרז. לעניין הפגיעה הנטענת בציבור התלמידים, טענה עמל כי האינטרס הציבורי דווקא מחייב את העברת הפעלת בתי הספר לידיה, כיוון שקיבל את ציון האיכות הגבוה ביותר במכרז. נטען כי עמל מחויבת על-פי המכרז לקלוט את כל עובדי בתי הספר, כך שכל נזק לא יאונה להם באם לא יעוכב ביצוע פסק הדין. לעניין סיכויי הערעור , נטען כי עסקינן בערעור על ממצאים עובדתיים, שיש להניח כי בית משפט זה לא יתערב בהם. עוד נטען כי בהחלטת ראש העיר נפלו פגמים חמורים, שהצדיקו את התערבותו של בית משפט קמא. בנוסף, נטען כי אין ממש בטענות המבקשת, לפיהן המכרז הוטה כנגדה.

דיון והכרעה

5.לאחר שעיינתי בכתבי הטענות על נספחיהם, באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

ככלל, העקרונות על פיהם נבחנת בקשה למתן סעד זמני בערעור אזרחי יפים גם לערעור מנהלי. בבואו לדון בבקשה מעין זו, על בית המשפט לשקול בעיקר את סיכויי הערעור ואת מאזן הנוחות, ועל מבקש הסעד הזמני מוטל הנטל לשכנע את בית המשפט כי אלה נוטים לטובתו (עע"מ 5640/11 ר.ג.א שירותים ונקיון (ישראל) בע"מ נ' פורד מערכות מוניציפאליות בע"מ , פס' 8 והאסמכתאות שם (8.9.2011)), כאשר גם האינטרס הציבורי מובא בחשבון בעת בחינת שיקולי מאזן הנוחות.

בין התנאים מתקיים יחס המוכר כ"מקבילית הכוחות", כך שככל שבית המשפט יתרשם כי סיכוייו של מבקש הסעד הזמני לזכות בערעורו גבוהים, יקל עמו בדרישת מאזן הנוחות – ולהפך (עע"מ 5643/11 אלקו התקנות ושירותים 1973 בע"מ נ' המועצה האזורית עמק הירדן , פס' 4, 6 (4.9.2011)). מלבד זאת, עשויים לבוא במכלול שיקוליו של בית המשפט גם שיקולי יושר וצדק ( אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 862 (מהדורה שתים עשרה, 2015) (להלן: גורן ) ).

ככלל, באשר הסעד הזמני המבוקש זהה לסעד העיקרי – ייטה בית המשפט שלא להיעתר לבקשת הסעד הזמני (ע"א 5537/12 הוט מועדון צרכנות הסתדרות ההנדסאים והטכנאים בע"מ נ' ערוצי זהב ושות' , פס' 8 והאסמכתאות שם (29.8.2012)).

6. ומהתם להכא.

איני רואה לקבוע מסמרות בהיבט של סיכויי הערעור, ובכגון דא, שיקולי הבכורה ניתנים להיבט של מאזן הנוחות. בהיבט זה, איני סבור כי למבקשת יגרם נזק רב יותר מהנזק הצפוי לעמל במידה ויעוכב פסק הדין. בנסיבות דנן, עיכוב הביצוע בסמיכות כה גבוהה לתחילתה של שנת הלימודים יסתום בוודאות את הגולל בפני עמל, ולא יאפשר לה לממש את זכותה להפעיל את בתי הספר בשנה הקרובה בעקבות זכייתה במכרז (השוו ע"א 4387/16 מועצה מקומית חורה נ' רשת עמל 1 בע"מ (8.6.2016) (להלן: עניין חורה )). אשר על כן, איני רואה להיעתר לבקשה לעיכוב ביצוע.

7.אחד השיקולים הרלוונטיים בעיכוב ביצוע של מכרז, הוא האינטרס הציבורי (ראו, לדוגמה, ע"א 1900/13 המועצה האזורית רמת נגב נ' נחום

(5.5.2013); ע"א 589/10 עיריית הוד השרון נ' ניר שיתופי – אגודה ארצית שיתופית להתיישבות

(12.4.2010)). לא בכדי המבקשת ועתיד סומכים יתדותיהם על הנזק הצפוי להיגרם לתלמידי העירייה, בטענה שלא יהיה סיפק בידי עמל לעמוד בדרישות להפעלת בתי הספר בתחילת שנת הלימודים הקרובה.

בקשת עיכוב הביצוע שבפנינו מוגשת "בדקה ה-90", באשר שנת הלימודים ניצבת בפתח, וצפויה להתחיל בתוך פרק זמן של כשלושה שבועות. כבר בהחלטתו מיום 23.6.2016, בית משפט קמא עמד על כך ש"ספק אם הכרעה שתינתן, לכשתינתן בעתירות, יהא בה כדי לשנות את המצב הקיים בשטח". בנסיבות אלו, המליץ בית משפט קמא למבקשת ולעמל, בהתחשב בסד הזמנים הצפוף, לשקול את המשך ניהול ההליך. עתה, חלף פרק זמן של כחודשיים נוספים, ומכורח הנסיבות, הגשת בקשת הרישיון של עמל הושלמה בחריגה של כארבעה חודשים מהמועד הקבוע בחוק הפיקוח ובנהלי משרד החינוך. נוכח האמור, וכפי שעולה מתגובת משרד החינוך, פרק הזמן שנותר עשוי שלא להספיק לשם בחינת בקשת רישיונה של עמל.

לא בכדי הדגיש בית משפט קמא בסיפא של פסק דינו כי מתן הרישיונות להפעלת בתי הספר על ידי עמל תהא "כפופה לשיקול הדעת המוקנה למשרד החינוך". מכיוון שההחלטה שלא ליתן לעמל רישיון להפעלת בתי הספר, ובכך להכשיר למעשה את המשך פעילותה של המבקשת ושל עתיד, מצויה בסמכות משרד החינוך (בהתאם לחוק הפיקוח, כפי שנקבע במפורש בהחלטתו של בית משפט קמא וכן בהתאם לסעיף 1.3 למכרז), ומכיוון שמשרד החינוך הוא בעל היכולת והכלים המקצועיים להעריך מי מהמפעילות הפוטנציאליות היא שתטיב עם תלמידי העירייה, לא מצאתי לנכון לעכב את ביצוע פסק הדין משיקולי מאזן הנוחות בשל "אינטרס ציבורי כללי" (השוו לעניין חורה , שם נפסל מפעיל מהפעלת בית ספר מחמת שבקשתו לרישיון הוגשה במהלך חודש אוגוסט תשע"ו, ובמקומו מונה מפעיל חלופי לשנת לימודים זו). אינטרס ציבורי זה הוא עניין למשרד החינוך לענות בו, בבואו לבחון את אפשרות הפעלת בתי הספר על ידי עמל, כבר במהלך שנת הלימודים הקרובה.

מובהר בזה כי אין לפרש את דחיית הבקשה לעיכוב ביצוע, כהוראה או כהנחיה למשרד החינוך כיצד לפעול בשנת הלימודים הקרובה, והעניין מסור לשיקול דעתו.

8.אשר על כן, הבקשה נדחית. אין צו להוצאות.