עע"מ 3244/17 שי שירותי ייעוץ לניצולי שואה בע"מ נ. ודעת המכרזים של הרשות לזכויות ניצולי שואה ב

1.

לפני בקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור, אשר יורה למשיבה שלא לפתוח את ההצעות שהוגשו במסגרת מכרז פומבי שמספרו 1/2017, שכותרתו: "אספקת שירותים בתחום בריאות הנפש לניצולי שואה" (להלן: המכרז ), וזאת עד להכרעה בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' השופט א' אברבנאל ), ב-עת"מ 25895-03-17, בגדרו נדחתה עתירתה של המבקשת להורות על ביטולו של המכרז , או לחילופין לתקנו באופן שיחול רק על מטופלים חדשים, או באופן שתנאיו ישתנו (לרבות: תנאי הסף, אמות המידה, הסכם ההתקשרות ומפרט ההפעלה שעל-פיו).

להלן אביא, בתמצית, את הנתונים הדרושים להכרעה במכלול.

רקע עובדתי והליכים קודמים

2.

המשיבה הינה רשות, אשר פועלת על-פי חוק נכי רדיפות הנאצים, התשי"ז-1957

ועל-פי חוק הטבות לניצולי השואה, התשס"ז-2007 , ובין תפקידיה היא אמונה על אספקת טיפולים נפשיים לניצולי שואה הזקוקים לכך.

3.

המבקשת היא חברה פרטית אשר זכתה במכרז שערכה המשיבה בשנת 2009 (להלן: המכרז הקודם ) ובמסגרתו היא מספקת טיפול נפשי לכ-900 ניצולי שואה, מבין כ-6,400 ניצולי שואה, הנזקקים לטיפול שכזה.

4.

בתאריך 16.02.2017 המשיבה פרסמה את המכרז , אשר נועד להחליף את המכרז הקודם . נקבע כי המועד האחרון להגשת הצעות ב מכרז

יחול בתאריך 30.03.2017.

5.

בתאריך 01.03.2017, המבקשת פנתה במכתב למשיבה ובמסגרתו שטחה בפניה את טענותיה כנגד המכרז ותנאיו. בתאריך 09.03.2017 המשיבה דחתה את הטענות האמורות, במכתב ששלחה למבקשת.

בעקבות כך, המבקשת עתרה בתאריך 13.03.2017 לבית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים ואולם לגבי העתירה שהוגשה הועלתה טענה בדבר חוסר סמכות מקומית, ובית המשפט המחוזי מרכז-לוד הנכבד הורה לפיכך על העברת העתירה – לבית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (להלן: בית המשפט המחוזי הנכבד ).

6.

בטיעוניה לפני בית המשפט המחוזי הנכבד – המבקשת גרסה כי המשיבה פירסמה את המכרז

בחוסר סמכות, שכן סעיף 8(א)(3) ל תקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: התקנות ) מגביל, לשיטתה, את סמכותן של וועדות מכרזים במסגרת משרד ממשלתי, לעסוק רק במה שהופקד בידיהן במפורש. עוד נטען כי תנאי הסף שנקבעו בסעיף 7 ל מכרז , וכן אמות המידה ושיטת הניקוד שהונהגה ב מכרז , אינם סבירים וכל מטרתם היא למנוע מהמבקשת את ההשתתפות ב מכרז . בין התניות הבלתי מוצדקות לשיטתה, מנתה המבקשת את התנאים הבאים: הוכחת ניסיון של שנתיים לפחות בהעסקת צוות של לפחות 30 מטפלים, אשר מתוכם לפחות 20 שכירים בכל שנה (סעיף 7.3(ב) ל מכרז ); הוכחת ניסיון של שנתיים לפחות בניהול תיקים רפואיים ומעקב על הטיפול באמצעות מערכת ממוחשבת (סעיף 7.3(ג) ל מכרז ); הפעלת מרכז טיפול על-ידי המציע בשנתיים הקודמות לפרסום ה מכרז ; ועוד. המבקשת הוסיפה וטענה כי המכרז

כולל תניות, אשר יצמצמו משמעותית את מידת כדאיותו הכלכלית (לדוגמה: דרישה להדרכה דו-שבועית של המטפלים, הפחתת תעריפי הטיפול הקבוצתי, ועוד) והדבר עתיד לגרום, לגישתה, לדחיקה של חברות למטרות רווח מ המכרז , דבר שיוביל, בהכרח, לזכייה של עמותות בלבד ב מכרז . בהקשר זה, המבקשת הזכירה כי ספק השירותים הגדול ביותר בארץ בתחום בריאות הנפש הינה עמותה – עמותת עמך – והעלתה את החשש כי המשיבה מנסה לאפשר לעמותה זו לזכות ב מכרז באופן בלעדי. ביחס לכל תנאי הסף ואמות המידה – המבקשת טענה כי המשיבה היתה צריכה לקחת בחשבון את העובדה שהמבקשת הינה ספקית שירותים ותיקה, ולפיכך ראוי היה לאפשר לה להשתתף ב מכרז , ואולם ניסוח תנאי הסף ב מכרז

ואמות המידה לבחירת הזוכה בו – שללו ממנה בפועל את הזכות ליטול חלק ב מכרז .

לחילופין, המבקשת עתרה לצמצום הוראות המכרז כך שיכללו במסגרתו רק מטופלים חדשים ולא מטופלים, אשר נמצאים כבר במסגרת טיפולית. בהקשר זה המבקשת סברה כי השינויים שאותם המשיבה ביקשה להכניס במסגרת המכרז , יובילו להחלפת מטפלים שיצרו כבר קשר טיפולי עם המטופלים, וממילא יגרמו נזק לאותם מטופלים.

7.

המשיבה טענה, מנגד, כי המכרז

פורסם בסמכות, שכן הוא בא בגדר תקנה 8(ג) ל תקנות ,

והפנתה בהקשר זה גם לפירסום בילקוט הפרסומים 4737 מתאריך 15.03.1999, המתייחס ל חוק נכסי המדינה, התשי"א-1951 , מכוחו הוענקו למשיבה סמכויות רחבות יותר מבעבר. המשיבה הוסיפה וטענה כי תנאי הסף, אמות המידה ושאר הוראות

המכרז , פורסמו לאחר תהליך למידה מעמיק, התייעצות עם מומחים ותוך שקילת שיקולים ענייניים בלבד לאור הניסיון שהצטבר בידי המשיבה לאורך השנים. המשיבה הדגישה כי המטרה שאליה היא שואפת להגיע באמצעות המכרז

היא טיוב איכות הטיפול הנפשי המוענק לניצולי שואה, וכי כל תנאי המכרז

נועדו לקדם מטרה זו. העובדה שהמבקשת זכתה ב מכרז הקודם

איננה מצדיקה, לשיטת המשיבה, את הצרת שיקול דעתה בקביעת תנאי המכרז . לעניין תהליכי ההתקשרות ואמות המידה שנקבעו – המשיבה טוענת כי אלו נקבעו על-ידי כלכלנים מומחים, וכי הם נועדו ליצור סטנדרט מקצועי גבוה עבור המטופלים.

8.

בתאריך 09.04.2017 בית המשפט המחוזי הנכבד דחה את עתירת המשיבה בקובעו כי השינוי שהמשיבה ביקשה לערוך באמצעות המכרז

הינו "מבורך וראוי ובוודאי אין לקבוע לגביו כי אינו סביר" (ראו: פיסקה 10 לפסק הדין). בית המשפט המחוזי הנכבד בחן את תניות המכרז

השונות וקבע כי אלו נקבעו לאחר חשיבה מרובה והתייעצות במומחים, ומשכך טענת המבקשת לפיה תניות אלו נקבעו מתוך התנכלות לה, איננה מבוססת.

בית המשפט המחוזי הנכבד הוסיף וקבע כי תניות הסף שנקבעו על ידי המשיבה נועדו להבטיח כי לספק שיזכה ב מכרז

יהיה ניסיון קודם בהתנהלות מקצועית ומורכבת, כפי שנדרש לשם מתן טיפולים נפשיים לניצולי שואה; כי הוא יהיה מחויב לסטנדרט מקצועי גבוה, וכי יהיו לו את הכלים הראויים לספק את השירותים. משכך, ובהתחשב בעובדה שככל שהשירות המבוקש הינו מורכב יותר, מוצדק כי הדרישה להוכחת ניסיון קודם תהיה קפדנית יותר – ניתן לקבוע כי תניות הסף ותהליכי ההתקשרות שנקבעו על-ידי המשיבה נמצאים בתוככי מתחם הסבירות (גם אם ניתן היה להגמיש אותם בנסיבות אחרות).

9.

ביחס לטענת המבקשת לפיה אין להחיל את המכרז

על מטופלים קיימים – בית המשפט המחוזי קיבל בהקשר זה את עמדת המשיבה וקבע כי הבחינה המחודשת של דרכי הטיפול הניתן לניצולי השואה, יתכן שתועיל למטופלים ותשפר את איכות הטיפול בהם. לצד זאת, המשיבה הראתה כי היא ערוכה גם לאפשרות של מימון טיפול פרטי למטופל, כאשר יוכח כי המשך הטיפול במתכונת הישנה הוא הפתרון הנכון בעבורו.

מכאן הבקשה שלפני.

טענות הצדדים

10.

בבקשה שלפני המבקשת טוענת כי באם לא יעוכבו הליכי המכרז

עד להכרעה בערעור שהוגש, עלול להיגרם למבקשת נזק בלתי הפיך, אשר ייתר את הדיון בערעור. הסיבה לכך נעוצה בעובדה ש-98% מפעילותה של המבקשת נעשית בהתאם ל מכרז הקודם , שאותו נועד המכרז

להחליף. משכך, אם לא יעוכבו הליכי המכרז , הרי ש המכרז הקודם יבוא לסופו וכפועל יוצא מכך המבקשת תחדל מלהתקיים – וכל זאת עוד טרם שבית משפט זה יוכל לדון בערעור לגופו.

המבקשת מוסיפה וטוענת כי אי-עיכוב הליכי המכרז

יוביל גם לפגיעה בניצולי השואה שבהם המבקשת מטפלת, שעלולים להיפגע, לגישתה, כתוצאה מהחלפת הגורם המטפל בהם תוך כדי הטיפול. מצב זה הוא בלתי הדיר ולא ניתן יהיה להחזיר את הגלגל לאחור, אף אם המבקשת תזכה בערעורה.

בהתייחס לנזקים הנטענים הנ"ל – המבקשת גורסת כי למשיבה לא צפוי להיגרם כל נזק כתוצאה מהשהיית הליכי המכרז , שכן מנגנון הטיפול הנפשי בניצולי השואה מתפקד, לדעתה, היטב גם כיום. בהקשר זה המבקשת מציינת כי המשיבה התמהמהה בפרסום המכרז

חודשים ארוכים למן אמצע שנת 2016 ועד לפרסומו בתאריך 16.02.2017, דבר המלמד, לעמדת המבקשת, על כך ששום נזק ממשי לא צפוי להיגרם מהשהיית הליכי המכרז עד להכרעה בערעור שהגישה.

11.

לעניין סיכויי הערעור – לשיטת המבקשת אלו גבוהים במיוחד. זאת, מכיוון שבפסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד נפלו, לעמדת המבקשת, שגיאות, הן בסוגיית סמכותה של המשיבה לערוך את המכרז , והן בכך שבית המשפט המחוזי הנכבד לא נתן די משקל, לגישתה של המבקשת, לתמיכה הכספית שהמשיבה מעניקה לעמותות שונות, לעובדה שהמשיבה לא קיימה דיון בנזקים שעלולים להיגרם למטופלים כתוצאה מהחלפת הגורם המטפל ועקב ניסוחם הבלתי סביר של תנאי הסף ב מכרז .

12.

מנגד, המשיבה טוענת כי מלבד החשיבות הכללית שיש לסיום הליכי מכרז כלשהו בהקדם – עיכוב הליכי המכרז

כאן יגרום נזק לניצולי שואה, אשר נזקקים וזכאים לטיפולים שאינם נכללים ב מכרז הקודם ועתידים להיכלל במסגרת המכרז . המשיבה מדגישה בהקשר זה את עמדת גורמי המקצוע מטעמה שלפיה ישנם מקרים של מטופלים קונקרטיים שייפגעו כתוצאה מעיכוב הליכי המכרז , והטיפולים שהוא עתיד לספק. כן מדגישה המשיבה את החשיבות המיוחדת שיש בסיום הליכי המכרז

במהרה, וזאת נוכח העובדה שאוכלוסיית המטופלים, לה המכרז

עתיד לתת מענה, הינה אוכלוסייה חלשה, אשר לדאבון הלב הולכת ומתמעטת מדי יום.

תת-אוכלוסייה רלבנטית, שאותה המשיבה הדגישה במיוחד בהקשר זה, היא אוכלוסיית המטופלים, אשר נזקקים להערכה פסיכיאטרית גריאטרית, שבמסגרת המכרז הקודם

איננה ניתנת כדבר שבשגרה, ועתידה להינתן במסגרת המכרז . מטופלים שנזקקו להערכה פסיכיאטרית גריאטרית נתקלו, לגרסת המשיבה, בהתנגדות ובסחבת מצד המבקשת.

13.

ביחס לטענת המבקשת לפיה אי-עיכוב הליכי המכרז

יפגע במטופלים שמהלך הטיפול בהם ייקטע כתוצאה מהחלפת הגורם המטפל, עמדת המשיבה היא כי לא רק שטענה זו איננה נכונה – כפי שנקבע, לשיטתה, על-ידי בית המשפט המחוזי הנכבד – אלא שדווקא עיכוב הליכי המכרז

עלול לפגוע באוכלוסיית המטופלים האמורה. עם זאת, המשיבה חזרה על הצהרתה שלפיה במקרים שבהם יתעורר צורך טיפולי, או שמטופל יביע את רצונו להמשיך את טיפולו באמצעות ספק שלא זכה ב מכרז

– המשיבה תעביר לאותו מטופל תשלום ישיר לצורך המשך טיפולו עם המטפל הקיים.

14.

לבסוף, המשיבה גרסה כי סיכויי ערעורה של המבקשת נמוכים, וזאת בשים לב לכך שהמדובר בסוג של מכרזים, אשר ההתערבות בהם נעשית במשורה, והפנתה לפסיקה שבגדרה נקבע שבמכרזים לאספקת שירותים לא ניתנים בדרך-כלל צווי ביניים. מעבר לכך בא-כוח המשיבה ציין כי הנמקותיו של בית המשפט המחוזי הנכבד, אשר התייחס, לשיטת המשיבה, לכל הסוגיות שאותן המבקשת העלתה ודחה אותן - מבוססות.

דיון והכרעה

15.

לאחר עיון בבקשה, בתגובות המשיבים, ובחומר שצורף אליהן, הגעתי למסקנה כי דין עיקר הבקשה להידחות , בכפוף לאמור בפיסקה 19 שלהלן.

אפרט בקצרה את נימוקי להחלטתי זו, מיד בסמוך.

16.

הכלל הוא כי צד שזכה בהליך משפטי זכאי בעיקרון למימוש פירות פסק-הדין שניתן לטובתו, והגשת ערעור לא תהווה כשלעצמה טעם טוב לעיכוב ביצועו של פסק-הדין (ראו: סעיף 42 ל תקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 ) (להלן: התקנות ); עע"מ 8463/07 אוסדיטשר נ' ראש הממשלה

(18.10.2007)). כמו-כן, בקשה לעיכוב ביצוע, או למתן סעד זמני לתקופת הערעור (ראו: סעיף 43 ל תקנות) תיבחן בדיני מכרזים על-פי הפרמטרים שנקבעו לעניין זה במשפט האזרחי ושעל פיהם:

ראשית , על הצד המבקש סעד זמני בערעור להראות כי הסיכויים שערעורו יתקבל טובים, ושנית עליו להצביע על כך שמאזן הנוחות נוטה לטובתו, כך שאם הסעד המבוקש על ידו לא יינתן והערעור יתקבל – יהיה קושי להשיב את המצב לקדמותו. עוד נקבע בפסיקה, כי בין שני השיקולים הנ"ל מתקיים יחס של מעין "מקבילית כוחות", כך שככל שסיכוייו של הערעור להתקבל יהיו גבוהים יותר – ניתן יהיה להקל בדרישה שמאזן הנוחות יטה לטובת המבקש, ולהפך. יחד עם זאת, נפסק כי מבין שני השיקולים, מעמד הבכורה נתון לשיקול של מאזן הנוחות (ראו: עע"מ 963/11 הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז נ' אבי יצחק (01.03.2011); עע"מ 7290/16 בטיטו נ' רשות מקרקעי ישראל (10.10.2016); עע"מ 3192/17 י.ב. שיא משאבים בע"מ נ' החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ

(07.05.2017)). בהקשר זה יש להדגיש כי בהליך מנהלי מעין זה שלפנינו, יידרש בית המשפט, במסגרת שקילת מאזן הנוחות, גם למידת הפגיעה באינטרס הציבור (ראו למשל: עע"מ 3553/17 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' עיריית אשדוד (11.05.2017)).

17.

בענייננו – מבלי לטעת מסמרות בדבר, טענות הסמכות – חלשות, ואולם יש השגות שהעלתה המבקשת הראויות להישמע. עם זאת עיון בפסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד מעלה כי הוא בחן לעומק את התניות שביחס אליהן המבקשת עתרה ומצא שהן סבירות. משכך, בשים לב למטרה הראויה שעומדת בבסיס המכרז

ובהתחשב בעובדה כי מידת ההתערבות בהליכי מכרזים הינה מצומצמת יחסית (ראו לדוגמה: עע"מ 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ , פ"ד נח(1) 590 (2003)) – לא שוכנעתי כי סיכויי הערעור כנגד קביעות אלה גבוהים במיוחד. כמו כן לא מצאתי שטענותיה של המבקשת על טעויות לכאורה שנעשו בפסק-דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד מבססות סיכויי ערעור טובים.

18.

גם בכל הנוגע למאזן הנוחות – המבקשת לא הצליחה להוכיח כי זה נוטה בבירור לטובתה. המכרז ,

נושא הבקשה שלפני, הינו מכרז לאספקת שירותים שבהקשר אליו הכלל הוא כי הנזקים שעלולים להגרם לזוכה-בכוח הם כאלה הניתנים לרוב להטבה על דרך של פיצוי, ומשכך בית המשפט ייטה שלא להעניק סעד זמני בערעור במסגרתו (ראו: עע"מ 7961/12 הדים מכונים אודיולוגים בע"מ נ' שירותי בריאות כללית

(02.12.2012); עע"מ 7898/17 החברה לאוטומציה במינהל השלטון המקומי בע"מ נ' עיריית קריית ים

(11.05.2017)). לכלל האמור יש חריגים, והמבקשת חפצה להדחק אליהם, שכן היא הצהירה כי עבודתה במסגרת המכרז הקודם

מהווה את עיקר פעילותה ומשום כך סיומו של המכרז הקודם ,

מבלי שיעוכבו הליכיו של המכרז

שבפנינו, עלולים להוביל אותה להפסקת פעילותה הכלכלית. על-אף האמור, עובדה זו לא מצליחה, בנסיבות, להטות את מאזן הנוחות כולו לכיוונה של המבקשת, כדי עיכוב כל

הליכי המכרז

(למעט האמור בפיסקה 19 שלהלן), וזאת לנוכח הפגיעה האפשרית בניצולי שואה הזקוקים לטיפולים שאינם כלולים במסגרת המכרז הקודם ,

אך עתידים להיכלל במסגרת המכרז . מכאן שהאינטרס הציבורי איננו מאפשר את עיכוב המשך הליכי המכרז , בכפוף לאמור בפיסקה 19 שלהלן, שיש בו פרמטר מאזן בנסיבות. האינטרס הציבורי שוקל בעניינים כגון דא (ראו: עע"מ 5728/16 רשת תיכוני טומשין בע"מ נ' רשת עמל 1 בע"מ (10.08.2016) ובהקשר זה כבר נקבע בפסיקתנו כדלקמן:

"כאשר קיים חשש שעיכוב בהוצאתו לפועל של מכרז לאספקת שירות ציבורי בעל חשיבות, או להקמת פרויקט שלציבור הרחב יש ענין במימושו, יפגע בציבור באופן שלא ניתן היה לפצות על פגיעה זו במקרה שההליך המשפטי יסתיים בדחיית הטענות כלפי המכרז – כי אז עשוי שיקול זה להטות את הכף ולהביא לדחיית הבקשה לסעד זמני" (עע"מ 6423/13 התכוף תעשיות (מקבוצת ברנד) בע"מ נ' מדינת ישראל – המשרד לבטחון פנים (28.01.2014); ראו עוד: עע"מ 49/14 חברת חוצה צפון בע"מ נ' מדינת ישראל (23.01.2014)).

19.

המשך הליכי המכרז מותנה איפוא בכך שיובהר לכל המציעים וכן לזוכה ב מכרז שעד להכרעה בערעור ובכפוף למה שיאמר בפסק הדין שינתן – המבקשת תוכל להמשיך ולהעניק טיפול למטופליה, וכי בכל מקרה גם לאחר ההכרזה על הזוכה

ב מכרז כל מטופל קיים שיביע את רצונו להמשיך בטיפול באמצעות ספק שלא זכה ב מכרז – יוכל לעשות כן והמשיבה תעביר לאותו מטופל תשלום ישיר למימון המשך הטיפול אצל המטפל הקיים. טעם הדבר נעוץ בהכרה שלעתים הפסקת הקשר בין מטופל למטפל, בפרט באוכלוסיה בה מדובר, עלולה ליצור נזק בלתי הפיך.

20.

נוכח כל האמור לעיל – הבקשה

נדחית בעיקרה, בכפוף לאמור בפיסקה 19 שלעיל . המשיבה תוכל להמשיך בהליכי המכרז באופן מיידי – עד ובכפוף לאמור בפסק הדין בערעור – ותאפשר לכל מטופל, אשר יחפוץ בכך, או שיתעורר בהקשרו צורך טיפולי, להמשיך ולהיות מטופל על-ידי מטפלו הנוכחי, כאמור בפיסקה 19 שלעיל.

21.

המזכירות תבדוק את האפשרות לקבוע את שמיעת הערעור בהקדם, בכפוף לאילוצי היומן.