עע"מ 9259/16דליה עסיס נ. עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ

1.לפני בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב' השופט ד"ר ק' ורדי

(סג"נ)) ב-עת"מ 56971-09-16, לרבות חיוב ההוצאות שהושת בגדרו וכן לסעד ביניים שיורה למשיבה 1 להתלות את ההתקשרות עם המשיבים 4-2, וזאת עד להכרעה בערעור שהמבקשת הגישה על פסק-דין זה.

אביא להלן בתמצית את הנתונים הדרושים להכרעה במכלול.

רקע עובדתי והליכים קודמים

2.המשיבה 1 היא עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ (להלן: עמידר ). נכון לעת הגשת הבקשה עמידר

תכננה לבצע במרכז הארץ 9 פרויקטים של תמ"א 38, ו-3 פרויקטים של "פינוי-בינוי" (להלן:

הפרויקטים ). עמידר

פרסמה לפיכך הזמנה להציע שירותים (להלן: ההזמנה להציע שירותים ) לעריכת דו"חות מסוימים (להלן: הדו"חות ), הנדרשים לביצוע תכניות תמ"א 38 ולפרויקטים של "פינוי בינוי". בגדר סעיף 2ג להזמנה להצעת שירותים (להלן: הסעיף ) נכלל תנאי הסף שדרש מהמציע כי יתקיים בו האמור להלן:

"ג. דו"חות האפס של המציע מקובלים על ידי ארבעה בנקים לפחות מהבנקים המפורטים להלן. להוכחת עמידה בתנאי הסף יצרף המציע את רשימות ארבעת הבנקים כאמור המוכיחות כי דו"חות האפס שלו מקובלים עליהם והוא מוסמך לעבוד עימם.

רשימת הבנקים: בנק הפועלים, בנק לאומי, בנק מזרחי טפחות, בנק דיסקונט, בנק איגוד ובנק ירושלים" (ראו: מב/1).

3.ה מבקשת הינה שמאית מקרקעין בעלת הסמכה וניסיון בהכנת הדו"חות ,

מושא

ההזמנה להציע שירותים , אך היא לא יכולה היתה להציע את מועמדותה בהליך מכיוון שאין היא מופיעה ברשימות הרלבנטיות של ארבעה מתוך הבנקים האמורים .

4.בתאריך 04.09.2016 המבקשת שלחה ל עמידר

מכתב, בגדרו היא טענה ש הסעיף

הכלול בהזמנה להצעת שירותים פוגע בזכות לחופש העיסוק ובזכות לשוויון ומנוגד לדין. זאת, לגירסתה, נוכח העובדה שהקריטריונים לפיהם השמאים נבחרים לרשימות השמאים של הבנקים – אינם מפורסמים ואינם שוויוניים. לפיכך המבקשת טענה ש הסעיף

מטיל

פגם מהותי בהליך, ודרשה כי עמידר

תפרסם

מכרז (חדש) בנושא.

5.ב תאריך 12.09.2016 המבקשת קיבלה מכתב תשובה מ עמידר

הדוחה את טענותיה בדבר הפגם שנפל ב הזמנה להציע שירותים .

6.בתאריך 25.09.2016 המבקשת עתרה לבית המשפט לעניינים מינהליים הנכבד בבקשה לביטול ההזמנה להציע שירותים ולפרסום מכרז בנושא, וכן ביקשה שינתן סעד ארעי שיעצור את ההליך. עוד באותו היום בית המשפט לעניינים מינהליים הנכבד דחה את הבקשה למתן סעד ארעי, וקבע את הדיון בעתירה לתאריך 13.10.2016. בגדר דיון זה התברר כי עמידר

כבר בחרה בשלושה זוכים, הם המשיבים 4-2 בבקשה זו (להלן: השמאים הזוכים ).

7.בתאריך 16.10.2016 המבקשת פנתה לבית המשפט לעניינים מינהליים בבקשה למתן צו ביניים שימנע מ עמידר

לחתום על הסכמים עם השמאים הזוכים . בתאריך 25.10.2016 בית המשפט לעניינים מינהליים דחה את הבקשה למתן צו ביניים, תוך קביעה כי לא מדובר בצעד בלתי הפיך.

8.בית המשפט לעניינים מינהליים הנכבד דחה את העתירה בתאריך 20.11.2016. במסגרת זו נפסק כי יש לדחות את טענות המבקש כי עמידר פעלה בהליך בניגוד ל חוק חובת המכרזים, התשמ"ב-1992 , ו תקנות חובת המכרזים, התשנ"ב-1992

(להלן: התקנות ). בהקשר זה נאמר כך:

"19. ... לפי תקנה 5(א) לתקנות, התקשרות משרד לביצוע עבודה או לרכישת שירותים אינה טעונה מכרז אם היא התקשרות לביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים כולל בשמאות מקרקעין (המופיעה במפורש בתקנות).

20.אמנם 'דרך המלך' הקבועה בתקנות, למקרה שכזה הינה 'ככל הניתן' בדרך של פניה תחרותית להצעות לבחינת כמה הצעות הבאות בחשבון מתוך רשימת המציעים לפי תקנה 16 ועל פי אמות המידה שבתקנות 22 (תקנות 5(ג) ו-(ד)).

21.יחד עם זאת, במקרה דנן, בהתחשב בכך שלא הייתה קיימת רשימת מציעים ו'מאגר ספקים רלוונטי', לאור הדחיפות בקידום הפרוייקט נהגה המשיבה בהתאם לתקנה 5(ג)(2) בהתחשב בכך שבנסיבות העניין אין זה אפשרי לערוך את ההתקשרות בדרך של רשימת מציעים ופעלה בהתאם לתקנה זו שאז נערכת ההתקשרות לאחר בדיקת כמה הצעות הבאות בחשבון כאמור בתקנת משנה (ה) וזאת בהתאם לאמות המידה שבתקנה 22 שבין היתר מאפשרת אמת מידה של 'דרישות מיוחדות של עורך המכרז', והפיצה את ההזמנה ל-16 מציעים פוטנציאליים (המועד האחרון להגשת ההצעות 14.9.16).

זאת, כאשר עמידר שוקדת על הכנת רשימת מציעים רלוונטית שתהיה בעתיד.

22.יש להדגיש גם שלמעשה עיקר טרוניית העותרת אינה כנגד העניין הטכני או העניין של עמידה בדרישות התקנות גרידא, אלא כנגד תנאי הסף המהותי הדורש שהשמאי יהיה מקובל על 4 בנקים, כאשר גם אם הייתה רשימת מציעים רחבה עדיין היתה יכולה עמידר לדרוש תנאי זה כתנאי סף ואז הייתה מתעוררת אותה שאלה העומדת בבסיס ומהות העתירה לגבי חוקיות תנאי זה והיותו פוגע בשוויון ובחופש העיסוק. לכן השאלה הינה יותר תקיפתו של התנאי המהותי מאשר קיומה של רשימה זו או אחרת.

23.מכל מקום, לא נפל פגם בהליך שבו נקטה עמידר ושנעשה בהתאם לתקנות ובהתאם להחלטתה של ועדת המכרזים, לאחר קבלת יעוץ משפטי, כמפורט בישיבה מיום 21.8.16 ולאחר הסתמכות גם על הגורמים המקצועיים בעמידר, כולל סמנכ"ל הכספים, התקבלה ההחלטה, שבנסיבות העניין, לא ניתן לקבוע שאינה סבירה או שנפל בה פגם כה מהותי עד כדי שבית המשפט יתערב בשיקול דעת ועדת המכרזים ובהחלטה שקיבלה"

(שם, בעמ' 7-6).

באשר לסעיף ההזמנה להציע שירותים , נקבע כי הוא איננו מהווה: "תנאי כה בלתי סביר או פגום שיש לפסלו" (ראו: פיסקה 40 לפסק הדין). כן חוייבה המבקשת בתשלום שכ"ט ל עמידר , בסך של 18,000 ש"ח.

9.בעקבות האמור לעיל – המבקשת הגישה לבית משפט זה ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהלים הנכבד, ובצדו את הבקשה שבפני.

טענות הצדדים

10.באשר לסיכויי הערעור, המבקשת טוענת כי הערעור שהגישה מעלה סוגיה "הנוגעת ללב ליבו של המשפט הישראלי" וכי סיכוייו להתקבל – גבוהים. בהקשר זה המבקשת פירטה שורה של פגמים, שנפלו, לשיטתה, בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים הנכבד. בתוך כך המבקשת מזכירה את עמדת לשכת השמאים, כפי שזו הובאה בפני בית המשפט לעניינים מינהליים הנכבד, לפיה תנאי הסף הדורש שהשמאי ייכלל ברשימות השמאים של ארבעה בנקים מהווה: "תנאי סף מצומצם ביותר שעשויה להיות בו חוסר מידתיות הראויה לבחינת בית המשפט" (ראו: עמ' 6 לבקשה; מב/6), וכן את עמדת לשכת מטה הדיור במשרד האוצר, שנמסרה למבקשת, ובה נאמר כי: "יש בנושא ממש ואנו מתכוונים לבחון אותו לעומק יחד עם השמאי הממשלתי, הממונה על ההגבלים ומשרד המשפטים" (ראו: עמ' 11 לבקשה; מב/16-15).

11.המבקשת טוענת כי היא משלמת את הוצאות ההליך מכיסה "כמעט ללא תמיכה", וכי יכולתה הכלכלית מוגבלת. מהבקשה לצו ביניים שהמבקשת הגישה לבית המשפט לעניינים מינהליים הנכבד ושצורפה לבקשה דנן עולה כי המבקשת סבורה שהמשך ההתקשרות בין הצדדים תוביל לפגיעה באינטרס הציבורי, ומאידך הקפאת ההתקשרות עד לבירור העתירה לא תפגע בהליכי התמ"א והפינוי-בינוי שבדרך כלל מתמשכים, לשיטתה, על פני תקופה של 5 עד 9 שנים.

12.בגדר תשובה ש עמידר הגישה לבית המשפט ביוזמתה , נטען כי המבקשת פעלה בחוסר תום לב בהגשת הערעור ובהגשת הבקשה דנן, בין היתר מכיוון שלא המציאה את הבקשה ל עמידר

עד המועד בו היה עליה לעשות כן. זאת ועוד – עמידר טוענת כי בבקשה שהומצאה לה לבסוף נשמט (ולא במקרה, לשיטתה) עמוד 4 לנספח 11 לבקשה (שכלל את ההודעה המעדכנת שהגישה עמידר לבית המשפט קמא הנכבד, שכן נטען בה כי הרקע לעתירה הוא קמפיין בחירות לראשות לשכת שמאי המקרקעין, אותו מנהלת המבקשת). לפיכך עמידר

טוענת כי יש לדחות את הבקשה על הסף.

לעניין מאזן הנוחות – עמידר טוענת שככל שמדובר בהוצאות שהוטלו על המבקשת, היא לא הרימה את הנטל הנדרש לעיכוב ביצוע פסק-דין כספי. לשיטתה של עמידר

–

טענת המבקשת כי היא נושאת בנטל הכלכלי של ההליך המשפטי "כמעט ללא תמיכה", איננה מתיישבת עם דבריה בהודעת דואר אלקטרוני שהפיצה לאחר הדיון שנערך בפני בית המשפט לעניינים מינהליים הנכבד בתאריך 13.10.2016, שם המבקשת הודתה "לעוד 43 חברות וחברים שעזרו" בהגשת העתירה (ראו: עמוד 3 להודעת עמידר ).

דיון והכרעה

13.לאחר עיון בטענות הצדדים הנ"ל ובחומר שצורף להן – ה געתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות, כפ י שאפרט מיד בסמוך.

14.לבעל דין שניתן פסק דין לטובתו קיימת זכות ליהנות מפירות זכייתו בסמוך לאחר מתן פסק הדין, ולפיכך הכלל הוא שאין בהגשת ערעור כשלעצמו כדי לעכב את ביצוע ההחלטה נושא ההליך (ראו: תקנה 42 ל תקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 ). עם

זאת, לבית המשפט שלערעור שיקול דעת לסטות מן הכלל האמור, מקום בו מבקש סעד הביניים בערעור הצביע על התקיימותם של שני תנאים מצטברים: האחד , כי סיכוייו בערעור טובים, ו השני ,

כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו, במובן זה שביצוע מיידי של פסק הדין יגרום למבקש לנזק בלתי הפיך. בין שני התנאים הנ"ל מתקיים יחס של מעין "מקבילית כוחות", כך שככל שסיכויי הערעור טובים יותר – ניתן להקל בדרישה שמאזן הנוחות יטה לכיוון המבקש, ולהפך (ראו למשל: עע"מ 5643/11 אלקו התקנות ושירותים 1973 בע"מ נ' המועצה האזורית עמק הירדן , פיסקה 4 (04.09.2011); עע"מ 5930/12 חמזה נ' מועצה אזורית - ג'וליס , פיסקה 15 (29.8.2012); עע"מ 2668/15 מדינת ישראל נ' וייס , פיסקה 14 (12.05.2015); עע"מ 6198/15 חברת מחצבות ורד בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל , פיסקה 16(14.02.2016); עע"מ 9352/16 ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה נ' אלבר ציי רכב בע"מ , פיסקה 10 (22.12.2016); ועיינו: אליעד שרגא ורועי שחר, המשפט המינהלי (כרך VI ) 309-308 (2011)).

15.במקרה שלפנינו, מבלי לקבוע מסמרות, אציין כי סיכויי הערעור לכאורה מוקשים, שכן טיעוני המבקשת אינם מתמודדים כראוי עם הטענות בהקשר לפטור ממכרז בנסיבות מעין אלה וכן עם סוגיית הדחיפות של הפרוייקטים, מה גם ש עמידר הצהירה כי היא שוקדת על הכנה של רשימת מציעים רלוונטית לעתיד.

עם זאת, ההשגה שהועלתה כנגד מהותו של הסעיף , יתכן וראויה להישמע, אך דומה שאין מקומה במכלול שלפנינו, אלא (אם בכלל) ב"התקפה ישירה", וזאת במיוחד בשים לב לכך שהבנקים, שהם צדדים שעלולים להיפגע מקביעות אפשריות כנגדם בהקשר זה – לא צורפו כצדדים להליך.

16.מעבר למובא בפיסקה 15 שלעיל – לא אומר עוד דבר לגבי סיכויי הערעור, שכן לא מצאתי כי מאזן הנוחות נוטה במובהק לטובתה של המבקשת, כפי שיפורט מיד.

בענייננו מתבקשים שני סעדים:

א.מניעת המשך ההתקשרות בין עמידר לבין השמאים הזוכים – בפסיקה נקבע כי התנאים למתן סעד זמני בערעור מחמירים מאלו הנדרשים למתן סעד כזה בערכאה הדיונית, וזאת מכיוון שעם מתן פסק הדין נגד המבקש – נקודת האיזון בין הצדדים משתנה. לפיכך על המבקש סעד זמני לתקופת הערעור לתמוך את טענתו בדבר נטיית מאזן הנוחות לטובתו – בתשתית ראייתית רחבה ואיתנה (ראו: עע"מ 2435/11 סימוב נ' שר הפנים , פיסקה 5 (23.05.2011); עע"מ 7142/13 אבן עמי הנדסה אזרחית בע"מ נ' עיריית ירושלים , פיסקה 12 (19.11.2014)).

בגדר הבקשה דנן המבקשת לא עמדה על נזק בלתי הפיך שעתיד להיגרם לה מדחיית הבקשה, וממילא לא הביאה ראיות לכך, מה גם שאם תימצא צודקת בערעורה – תוכל לפנות למסלול של פיצויים. כנגד זאת, לא די בטענתה של המבקשת, התמוהה בעיני, כי הקפאת ההתקשרות לא תפגע במשיבים, כדי לזכותה בסעד שהתבקש על ידה.

ב.עיכוב ביצוע תשלום ההוצאות – הלכה היא כי כאשר הסעד שעיכובו מבוקש הינו סעד כספי – מאזן הנוחות יטה, בדרך ככלל, לטובת המתנגד לעיכוב ביצוע פסק הדין. זאת מן הטעם שהנזק שייגרם למבקש מביצוע פסק הדין, איננו, ככלל, בלתי הפיך (ראו: עע"מ 119/15 הועדה המקומית לתכנון ובניה בת ים נ' פדלון (05.02.2015); עע"מ 8149/16 גורבץ' נ' הועד המרכזי של לשכת עורכי הדין בישראל , פיסקה 2 (10.11.2016)).

המבקשת לא טענה כלל לחשש ש עמידר לא תוכל להשיב את הכספים שישולמו לה אם יתקבל הערעור, ולכן לא מצאתי, בנסיבות המקרה דנן, מקום לסטות מהכלל האמור, זאת, בין השאר, גם בשים לב לכך שהמבקשת הודתה שאף אחרים "תמכו" בה בהליך.

14.נוכח כל האמור לעיל – הגעתי למסקנה שמאזן השיקולים השונים איננו נוטה לטובת קבלת הבקשה, ולפיכך – הבקשה נדחית .

בנסיבות העניין, בהן עמידר בחרה להגיש את תגובתה לבקשה מיוזמתה, ותגובתם של הצדדים האחרים ממילא לא צורפה (בניגוד למתחייב מהודעות הנוהל, שפורסמו בפ"ד נז(1) 954, בעמ' 958)) – לא ייעשה בו צו להוצאות.

15.הדיון בערעור ייקבע לשמיעה לאחר הפגרה, בכפוף לאילוצי היומן.