פרטי ההליך
בבית המשפט העליון
ע"א 5537/12 - א'
לפני:
כבוד השופט
י' דנציגר
המבקשת:
הוט מועדון צרכנות הסתדרות ההנדסאים והטכנאים
בע"מ
נ ג ד
המשיבים:
1. ערוצי זהב ושות'
2. ט.ל.מ טלויזיה למנויים בע"מ
3. מת"ב בע"מ
4. הוט- מערכות תקשורת בע"מ
5. הוט – טלקום שותפות מוגבלת
בקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור
בשם המבקשת:
עו"ד א' נוטוביץ
החלטה
לפני בקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור לפיו יאסר השימוש שעושות המשיבות בסימן המסחר "הוט".
תמצית הרקע העובדתי והליכים קודמים
1.
בבקשה טוענת המבקשת כי יש לה זכות לשימוש בלעדי בסימן המסחר " הוט " ואילו למשיבות זכות לשימוש בלעדי בסימן המסחר "HOT" . זכות זו נובעת לטענת המבקשת הן מהסכם מפורש שנחתם בין הצדדים בשנת 2004 (להלן: ההסכם ) והן מקיומו של סימן מסחר רשום (להלן: סימן המסחר ). בתובענה שהגישה לבית המשפט המחוזי ובבקשה למתן סעדים זמניים שהוגשה בד בבד נטען כי המשיבות מפרות במסגרת מסע פרסום שהן מנהלות את ההסכם ואת סימן המסחר. במהלך הדיון בבית המשפט ביום 7.3.2012 לפני השופט הבכיר ג' גינת הגיעו הצדדים להסדר פשרה שקיבל תוקף של פסק דין. המבקשת טוענת בבקשה דנן כי הסכימה להסדר הפשרה בשל הלחץ שהופעל מטעם בית המשפט לאחר שזה הכתיב את תנאי ההסדר ללא מוכנות לשמוע את טענות הצדדים לגופן ולהכריע במחלוקת המשפטית. נוסח הסדר הפשרה הינו כדלקמן:
"בית המשפט ירשום לפניו את ההודעות של המשיבות בדבר סיום מסע הפרסום עליו קבלה המבקשת. הפרסום הנמצא באתר האינטרנט של המשיבים, יוסר בהקדם ולא יאוחר מאשר בתוך 7 ימים מהיום. לאור זאת לא יהיה צורך במתן סעדים אופרטיביים נוספים.
ב"כ הצדדים יבואו ביניהם בדברים בימים הקרובים בניסיון לייתר את המחלוקות. ככל שלא יעלה הדבר בידם, יפנו הצדדים להליך גישור וימסרו הודעה לביהמ"ש תוך 7 ימים לרבות שם מגשר מוסכם".
2.
ואולם, לטענת המבקשת המשיבים המשיכו להפר את סימן המסחר ואת ההסכם על אף הסדר הפשרה ולא הסכימו לחדול מהפרות אלה. משכך עתרה המבקשת בשנית לבית המשפט המחוזי. ברם, לטענת המבקשת בית המשפט סירב לתת את הסעדים המבוקשים, בין היתר, נוכח קיומו של הסדר פשרה לפיו המחלוקות בין הצדדים צריכות להתברר בגישור. בית המשפט המחוזי הציע כי הוא ימנה את המגשר. נוכח דחיית בקשתה של המבקשת לסעדים שימנעו את ההפרות הנטענות הוגש ערעור לבית משפט זה ובד בבד עמו בקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור. בהחלטת השופט נ' הנדל נדחתה הבקשה [ע"א 3299/12 הוט מועדון צרכנות הסתדרות ההנדסאים והטכנאים בישראל נ' ערוצי זהב ושות ' (לא פורסם, 15.5.2012)].
3.
בעקבות דיון שהתקיים בבית המשפט המחוזי ניתנה החלטת השופט גינת . בהחלטתו הדגיש השופט גינת כי המבקשת אינה חולקת כי מסע הפרסום שביחס אליו כוונה התובענה הסתיים אלא שלטענתה, שאינה מעוגנת בכתבי הטענות מטעמה נעשה שימוש בסימן המסחר בדף של המשיבות ברשת החברתית facebook . כן ציין השופט גינת כי לראשונה בדיון לפניו נטען בעל פה שהמשיבות עושות שימוש אסור בסימן המסחר במסגרת יישום (אפליקציה) המיועד לטלפונים ניידים חכמים. בית המשפט קבע כי בקשותיה של המבקשת בכתב ובעל פה חורגות מהסדר הפשרה שכן ההסדר בא לעולם לאחר שהמבקשת קבלה על פעילות ספציפית של המשיבות, קרי מסע פרסום מיוחד בכלי תקשורת שונים שהתחיל בחודש פברואר 2012. לפיכך, קבע השופט גינת כי המבקשת קיבלה את מלוא הסעד האופרטיבי לו עתרה במסגרת הסדר הפשרה. בעתירה שהובאה לפני בית המשפט עובר להשגת הסדר הפשרה לא הביאה המבקשת כחלק מהתשתית העובדתית טענות בדבר הפרה במסגרת הרשת החברתית facebook . השופט גינת הטעים כי לא מדובר בעובדות שהמבקשת לא הייתה מודעת להן שכן המשיבות בתגובתן התייחסו לדף הרשת החברתית, אלא שהמבקשת לא ביקשה לתקן את כתבי טענותיה. עוד קבע בית המשפט המחוזי, כי אם למבקשת טענות בנוגע להפרה הרי שהיה עליה לברר טענותיה בגישור כפי שהוסכם בהסדר הפשרה אלא שהמבקשת עצמה הכשילה בחוסר תום לב את הליך הגישור ובזאת החמיצה את ההזדמנות לברר טענותיה. בית המשפט הדגיש כי אינו דן בשאלה מה גורל פעילות עובדתית שלא הייתה קיימת ביום 7.3.2012 עת הושג הסדר הפשרה.
4.
בערעור ובבקשת רשות הערעור שהוגשו לבית משפט זה כמו גם בבקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור, היא הבקשה שלפני, נטען כי בהליכים שהתקיימו בבית המשפט המחוזי קופחה זכות הגישה של המבקשת לערכאות ולא ניתן לה יומה בבית המשפט. נטען כי הסדר הפשרה נכפה עליה על ידי בית המשפט וכי בכל מקרה אין בהליך הגישור עליו הוסכם כדי למנוע מיצוי זכויותיה בבית המשפט. לטענתה, בית המשפט המחוזי מסרב לשמוע את טענותיה פעם אחר פעם ונמנע מלהכריע במחלוקת המשפטית תוך היאחזות בהסדר הפשרה באופן המאפשר למשיבות להמשיך ולהפר את זכויותיה, מבלי שהמבקשת יכולה לקבל סעדים בגין הפרות אלה. נוכח האמור טוענת המבקשת כי סיכויי הערעור טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתה נוכח קיומו של סימן מסחר רשום וחוזה מחייב בין הצדדים. לאור זאת, מתבקש סעד זמני לתקופת הערעור בכל הנוגע להפרות הנטענות ברשת החברתית וביישום לטלפונים ניידים חכמים.
5.
לאחר שעיינתי בבקשה ובנספחיה הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות אף מבלי להיזקק לתשובת המשיבות.
6.
כידוע, ביצועו של פסק דין לא יעוכב אך בשל הגשת ערעור [ראו: תקנה 466 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984; כן ראו: ע"א 8497/11 חב' בן יחזקאל אמנון (1991) בע"מ נ' ברגר (לא פורסם, 26.1.2012), פסקה 7]. קיימים מקרים בהם בית המשפט יעכב את ביצוע פסק דינה של הערכאה הדיונית, כך למשל כאשר סיכויי הערעור טובים וכאשר "מאזן הנוחות" נוטה לטובת המבקש, שאז עשויה להיגרם למבקש תוצאה בלתי הפיכה עקב ביצוע מיידי של פסק הדין על אף העובדה כי יתכן שבסופו של יום יזכה בערעורו. נטל השכנוע הוא על המבקש את הסעד הזמני [ראו למשל: החלטתה של השופטת א'
פרוקצ'יה בע"א 7221/01 י.ג. רובינשטיין יצור וסחר בע"מ נ' שובל (נ.י.ב) שווק מוצרים והפצתם בע"מ , פ"ד נו(4) 178, 181 (2002)].
כידוע, בין השיקול של סיכויי הערעור לשיקול של מאזן הנוחות קיימים יחסי גומלין המכונים "מקבילית הכוחות" [ראו למשל:
עע"מ 5643/11 אלקו התקנות ושירותים 1973 בע"מ נ' המועצה האזורית עמק הירדן (לא פורסם, 4.9.2011); ע"א 279/12
מ.ד. נופי ים השקעות בע"מ נ' עו"ד פיני יניב בתפקידו ככונס נכסים
(לא פורסם, 7.2.2012); ע"א 856/12 צרפתי שמעון בע"מ נ' פרחי ביקל בע"מ (לא פורסם, 12.2.2012)].
7.
בשים לב לטיבם של נימוקי הערעור, לא יהיה זה נכון להביע בשלב זה עמדה לגבי סיכוייו. אעיר רק כי טענתה של המבקשת לפיה נמנע ממנה סעד באופן שהמשיבות יכולות להמשיך ולהפר זכויותיה אינה מדויקת נוכח הדגשתו של השופט גינת כי אין הוא קובע דבר לגבי הפרות שלא היו ידועות בעת השגת הסדר הפשרה. בכדי להכריע בבקשה שלפני די לי בכך שמאזן הנוחות אינו נוטה לטובת המבקשת. גם אם קיים סימן מסחר רשום וגם אם קיים חוזה מחייב בין הצדדים, המבקשת לא הצביעה על נזק ממשי ובלתי הפיך שיגרם לה כתוצאה מההפרות הנטענות. מדובר בנזק שבעקרון ניתן לדרוש בגינו פיצוי ולכן לא ניתן לטעון שמדובר בנזק בלתי הפיך. גם אם ניתן היה להכיר בנזק מוחשי הנגרם למבקשת עקב הפרת החוזה וסימן המסחר כנטען, לא הונחה לפני תשתית המעידה כי מדובר בנזק חמור או בנזק שאי מניעתו בשלב זה יגרום לתוצאות קשות מנשוא עבור המבקשת וכי המבקשת לא תוכל להיפרע נזקיה ככל שערעורה יתקבל.
8.
זאת ועוד, ככל שהסעד הזמני המבוקש זהה לסעד העיקרי יטה בית המשפט שלא להיעתר לבקשה שכן אין זה תפקידו של בית המשפט להכריע בהליך העיקרי במסגרת מקדמית (ראו למשל: פסק דינו של השופט (כתוארו אז) ש' לוין בע"א 2430/91
טיב טירת צבי, שותפות רשומה מקיבוץ טירת צבי, עמק בית שאן
נ' דליקטיב הקניון , פ"ד מה(4) 225, 228 (1991)]. הסעדים הזמניים להם עותרת המבקשת בבקשה דנן הם אותם סעדים שהתבקשו בדיון האחרון שהתקיים לפני השופט גינת ושעל החלטתו נסוב הערעור שהוגש לבית משפט זה. משום כך, אף מטעם זה אין זה ראוי כי בשלב הנוכחי תקבל המבקשת את הסעדים להם היא עותרת במסגרת הערעור גופו.
9.
אשר על כן, הבקשה נדחית. משלא התבקשה תשובה איני עושה צו להוצאות.
ניתנה היום, י"א באלול התשע"ב (29.8.2012).
ש ו פ ט