רע"א 4207-23 רע"א 4207-23

לפניי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופטת א' רבינוביץ-ברון) מיום 4.5.2023 בה"פ 47299-07-19 ובה"פ 43159-06-19, בגדרה נדחתה בקשת המבקשים לפסול את הצעת המשיבה 2 לרכישת מניות המבקשת 2 בחברת מרכז ש.י.ר בע"מ (להלן: החברה), בשל פגמים שנפלו בה.

רקע עובדתי

1.המבקשת 2, י.ב. גל אור ייזום והשקעות בע"מ, היא חברה בבעלותו של המבקש 1, המחזיקה ב-41% מהון המניות של החברה (להלן: גל אור). המשיבה 2, חברת בשמת השרון בע"מ, שבבעלות המשיב 1 ורעייתו, מחזיקה אף היא ב-41% מהון המניות של החברה (להלן: בשמת השרון). המשיבה 4, חברת אר.אמ.פי. השקעות בע"מ, שבבעלות המשיב 3 ושניים נוספים, מחזיקה ב-18% מהון המניות של החברה.

2.בשנת 2019 הגישה החברה לבית המשפט המחוזי תובענה נגד בעלי המניות בה (ה"פ 43159-06-19), ובה עתרה להצהיר על תוקפן של שתי החלטות שהתקבלו על-ידי אורגני החברה. בסמוך לאחר מכן, הגישה בשמת השרון תובענה לבית המשפט המחוזי נגד אותם צדדים (ה"פ 47299-07-19), בה עתרה, בין היתר, ליתן צו המורה על חלוקה בעין של מניות החברה בדרך של התמחרות, באופן שיביא להיפרדות הצדדים, שאבד ביניהם האמון. שתי התובענות נדונו במאוחד לפני השופטת א' רבינוביץ-ברון, ובפסק דין שניתן ביום 7.12.2021, הורה בית המשפט המחוזי על מתווה היפרדות בין גל אור לבין בשמת השרון, באופן שאחת מהן תרכוש את מניותיה של האחרת, בדרך של התמחרות בשיטת "המעטפות" כפי שפורטה בפסק הדין (להלן: הסדר ההתמחרות הראשון).

3.על פסק הדין האמור הוגשו לבית משפט זה שני ערעורים שנדונו במאוחד (ע"א 874/22 ו-ע"א 883/22, השופטים ע' ברון, א' שטיין ו-י' כשר). בעקבות המלצת בית המשפט, הסכימו הצדדים כי הערעורים יידחו בלא צו להוצאות, וזאת בכפוף לכך שתחת הסדר ההתמחרות הראשון יבוא הסדר התמחרות שונה, שעיקריו הוסכמו במסגרת הדיון ופרטיו נקבעו בפסק דינו של בית המשפט העליון מיום 6.2.2023 (להלן: פסק הדין). בפסק הדין נקבע, בין היתר, כי בשמת השרון תגיש בתוך 60 ימים הצעה לגל אור לרכישת כל מניותיה בחברה, כאשר ההצעה תהיה מגובה בערבות בנקאית אוטונומית או בשיק בנקאי לפירעון מידי, בסכום שיעמוד על 10% מסכום ההצעה. לגל אור יעמדו 45 ימים מיום קבלת ההצעה, להודיע האם היא בוחרת למכור את מניותיה בהתאם להצעה שקיבלה, או לחלופין בוחרת לרכוש את כל מניותיה של בשמת השרון בחברה כנגד תשלום שסכומו זהה לסכום שנקבה בשמת השרון בהצעתה. הובהר בפסק הדין כי הסדר ההתמחרות מתייחס למניות החברה כשאלה נקיות מכל חוב, משכון, שעבוד ומכל זכות אחרת של צד שלישי. עוד נקבעה סמכותו של בית המשפט המחוזי להורות על פסיקת פיצויים בגין הפרת הוראות פסק הדין, כמו גם על מימוש הערבות.

4.ביום 13.4.2023 הגישה בשמת השרון הצעה לרכישת כל מניותיה של גל אור, בסכום של 48 מיליון ₪ (להלן: ההצעה). ההצעה לוותה בשיק בנקאי על סך של 5 מיליון ₪ (יוער, כי בהקשר זה צוין בהצעה: "הסכום כאמור מבטא אומנם אחוז יותר גבוה מכפי סכום ההצעה – ברם יובהר כי אין בכך כדי לשנות מהסכום המוצע כפי שהוא מפורט לעיל"). במועד מסירת ההצעה, היו מניותיה של בשמת השרון משועבדות לטובת חברת מכשירי מדידה בינלאומיים בע"מ (להלן: חברת מכשירי מדידה), המצויה אף היא בבעלות המשיב 1, להבטחת סכום של 35 מיליון ₪.

הבקשה מושא ההליך דנן

5.ביום 18.4.2023, הגישה גל אור לבית המשפט המחוזי בקשה דחופה למתן הוראות, ובה עתרה לפסילת הצעת בשמת השרון ולחילוט השיק הבנקאי לטובת גל אור כפיצוי בגין הפרת הוראות פסק הדין. בבקשה נטען, כי סכום השיק הבנקאי אינו עומד על 10% מסכום ההצעה; וכי על מניותיה של בשמת השרון רובץ שעבוד לטובת צד שלישי – כל זאת, בניגוד להוראות פסק הדין. בנוסף, נטען כי בשמת השרון לא צירפה להצעתה שורה של מסמכים, אשר לטענת גל אור היה עליה לצרפם בהתאם להנחיות הנאמן אשר ניתנו בהתייחס להסדר ההתמחרות הראשון (להלן: הנחיות הנאמן). כן נטען, כי נוסח ההצעה לקוני ובלתי מספק, באשר הוא נעדר התייחסות לסוגיית המע"מ.

6.בתשובתה לבקשה, טענה בשמת השרון כי סכום השיק הבנקאי גבוה מהסכום שנדרש בפסק הדין, ומהווה בטוחה גבוהה וטובה יותר, ולפיכך אין בכך כדי לפגוע בתוקף ההצעה. לעניין השעבוד על מניותיה בחברה, טענה בשמת השרון כי הצעתה מתייחסת למניות הנקיות מכל זכות צד שלישי, וככל שגל אור תבחר לרכוש את מניותיה, אלה תימכרנה כשהן נקיות מכל שעבוד או זכויות צד שלישי. עוד ציינה, כי נחתם מכתב כוונות מפורש וכתב ביטול שעבוד, על פיהם יוסר השעבוד כנגד תשלום מלוא הסכום המוצע בהצעה. אשר למסמכים שנדרשו בהוראות הנאמן, נטען כי הוראות אלה התייחסו להסדר ההתמחרות הראשון, ואולם אין לבשמת השרון התנגדות לקיימן ולהגיש את המסמכים הנדונים ככל שיוחלט שיש בכך צורך. לבסוף נטען, כי אין בעסקת רכישת המניות חיוב במע"מ, וכי מכל מקום, ככל שאכן יחול מע"מ מסיבה כלשהי, בשמת השרון מסכימה כי רכיב המע"מ יתווסף על המחיר המוצע על-ידה, כנגד חשבונית מס כדין.

7.גל אור הוסיפה והגישה תגובה לתשובת בשמת השרון, בה התייחסה לעניין השעבוד, וטענה כי עיון בשטר המשכון המצוי במרשם החברות (להלן: שטר המשכון), מעלה כי זה ניתן "להבטחת כל התחייבויותיה הכספיות של הממשכן, אורלי ואמנון ישי, לבעל המשכון, איתי ישי, ללא הגבלה בסכום ולמשכון מלוא זכויות הממשכן בנכס המקרקעין..." (יוער כי בכותרת השטר צוינה בשמת השרון כ"ממשכן" ואילו מכשירי מדידה כ"בעל המשכון"). גל אור טענה, כי כלל לא ברור מי הם האנשים הנזכרים בשטר, ומה קשר להם לבשמת השרון או לחברת מכשירי מדידה. עוד טענה, כי בשמת השרון לא סיפקה בתשובתה כל הסבר להמצאת ערבות גבוהה מן הנדרש, בסטייה מהוראות פסק הדין, וכי היעדר ההסבר מחזק את החשש שהשיק לא נמשך על-ידה אלא על-ידי "מקור עלום אחר, במטרה להכשיל את מתווה ההיפרדות". נטען, כי בפסיקה בתחום דיני המכרזים נקבע שגם ערבות מטיבה, כמו ערבות מרעה, יש בה כדי לפסול הצעה שהוגשה במסגרת מכרז – וכי קביעה זו יפה גם לענייננו.

8.ביום 27.4.2023 קיים בית המשפט המחוזי דיון בבקשה במעמד הצדדים. במהלך הדיון הודיעה בשמת השרון כי השעבוד על מניותיה בוטל ונמחק, תוך שהוצג נסח עדכני מרשות התאגידים המעיד על כך. באשר לנוסח שטר המשכון, נטען שמדובר בטעות סופר ואין לאנשים ששמותיהם מפורטים בו כל זכויות בחברה. באשר למסמכים שהתבקשו בהוראות הנאמן, הגיעו הצדדים להסכמה ולפיה יודיע הנאמן בהקדם האם הוא מבקש את המסמכים הנדונים, ואלה יומצאו, במידת הצורך, תוך 7 ימים ממועד קבלת הודעתו. בהמשך לדיון זה, הגישה בשמת השרון ביום 30.4.2023 את תצהירו של מר אבי וייג, עורך שטר המשכון, לתמיכת הטענה לטעות סופר שנפלה בשטר המשכון. גל אור טענה מצידה כי לא ניתן להסתפק בתצהיר זה, ועל בשמת השרון להמציא את תצהיריהם של כל אותם אנשים הנזכרים בשטר.

9.ביום 2.5.2023 הגיש הנאמן הודעה, ובה ציין כי על הצדדים לצרף להצעתם, גם במסגרת הסדר ההתמחרות החדש שנקבע בפסק הדין, את המסמכים שפורטו בהודעתו – וכי בהתאם להסכמות הצדדים בדיון, מסמכים אלה יוגשו בתוך 7 ימים ממועד הודעתו, ולמצער ממועד החלטתו של בית המשפט המחוזי.

החלטת בית המשפט המחוזי

10.בהחלטתו מיום 4.5.2023, דחה בית המשפט המחוזי את בקשת גל אור לפסילת הצעת בשמת השרון. לצד זאת קבע, כי יש לראות בהתחייבותה של בשמת השרון לצירוף רכיב המע"מ לסכום ההצעה, ככל שיחול, כנגד חשבונית מס – כחלק מהצעתה; כי לבשמת השרון יעמדו, כמוסכם, 7 ימים להגיש את המסמכים שנדרשו על-ידי הנאמן בהודעתו; וכי מנין הימים למתן הודעת גל אור על פי הוראות פסק הדין, יימנה מיום מתן ההחלטה.

באשר לגובה הערבות, נקבע כי מקום שהערבות שהופקדה גבוהה מ-10% מסכום ההצעה, אין בכך כדי לפסול את ההצעה. צוין, כי לא מדובר בענייננו בדיני מכרזים, וכי מבחינה מהותית אין בכך כדי לפגוע בגל אור; ואף כי תהיותיה של גל אור בהקשר זה, אינן מצדיקות את פסילת ההצעה. באשר לסוגית השעבוד, בית המשפט המחוזי עמד על כך שהשעבוד הוסר תוך שהוצגה אסמכתא לכך. עם זאת, ובבחינת מעבר לנדרש, הורה לבשמת השרון להמציא לנאמן תצהיר המאשר את הסכמת חברת מכשירי מדידה לכך שהשעבוד הוסר. לגבי הדרישה להמצאת תצהיריהם של האנשים המנויים בשטר המשכון, צוין כי משעה שהמשכון הוסר, ולאור יתר נסיבות המקרה, אין מקום לדרוש מבשמת השרון תצהירים נוספים בעניין. לבסוף, נדחתה גם בקשת גל אור לפסיקת פיצוי ולחילוט הערבות שהופקדה, משלא הוכח כי נגרם לה נזק וממילא הוארך המועד למסירת הודעתה להצעת הרכישה. עם זאת נקבע, כי משהוסר השעבוד רק לאחר שהוגשה הבקשה, יש לחייב את בשמת השרון בהוצאותיה של גל אור בסך של 5,000 ₪.

מכאן בקשת רשות הערעור.

טענות גל אור בבקשת רשות הערעור

11.גל אור שבה, בעיקרו של דבר, על הטענות שהעלתה לפני בית המשפט המחוזי. לטענתה, לנוכח הסטייה הבלתי מוסברת של סכום הערבות מ-10% מסכום ההצעה, שומה היה על בית המשפט המחוזי לפסול את ההצעה, ולמצער להורות על תיקונה, וכפועל יוצא לקבוע כי מניין הימים העומד לרשות גל אור להשיב להצעה, יחל מעת הגשת ההצעה המתוקנת. כן נטען כי שגה בית המשפט המחוזי משלא דרש הבהרות נוספות לעניין השעבוד שהוטל על מניותיה של בשמת השרון, מקום שקיים חשש שאותם אנשים שהוזכרו בשטר המשכון יטענו בדיעבד כי אין נפקות להסרת המשכון מן המרשם. לבסוף, נטען כי לנוכח הפרות הוראות פסק הדין מצד בשמת השרון, אשר חלקן תוקן רק לאחר הגשת הבקשה – טעה בית המשפט המחוזי משלא הורה על חילוט הערבות ועל מתן פיצוי הולם לגל אור, באופן שירתיע מפני הפרות כאלה בעתיד.

12.להשלמת התמונה יצוין, כי לצד בקשת רשות הערעור, הגישה גל אור בקשה לעיכוב ביצוע החלטת בית המשפט המחוזי, אשר נדחתה בהחלטתי מיום 11.6.2023.

דיון והכרעה

13.גל אור משיגה על החלטת בית המשפט המחוזי שלא לפסול את הצעתה של בשמת השרון. טענותיה, כפי שפורטו בבקשה שלפניי, מתייחסות לשלושה עניינים: סטיית גובה הערבות הבנקאית מהוראות פסק הדין; השעבוד על מניות בשמת השרון; ואי-פסיקת פיצוי לגל אור בשל הפרות נטענות אלה. לאחר עיון בטענותיה של גל אור, ובתיק בית המשפט המחוזי, מסקנתי היא כי דין הבקשה להידחות על כל רכיביה, בהעדר עילה להתערבות בהחלטת בית המשפט המחוזי.

14.אשר לגובה הערבות, בשמת השרון הגישה כאמור במצורף להצעתה שיק בנקאי בסכום של 5 מיליון ₪, המהווה כ-10.4% מסכום הצעתה, ועולה במעט על סכום הערבות שנדרשה להעמיד על פי הוראות פסק הדין. בטענותיה, כפי שהועלו לפני בית המשפט המחוזי, ביקשה גל אור להקיש מן הפסיקה הנוהגת בדיני המכרזים בעניינה של "ערבות מטיבה" ולפסול את הצעתה של בשמת השרון מטעם זה. אלא שאין מקום להקיש מדיני המכרזים להתמחרות שבענייננו. ההקפדה הדווקנית על סכום הערבות בדיני המכרזים, נובעת בעיקרה מעיקרון השוויון בין המציעים, ומן החשש שמציע המעמיד ערבות גבוהה מהנדרש עשוי לקנות לעצמו יתרון בלתי הוגן על פני יתר המציעים (ראו: עע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל – הרשות הממשלתית למים ולביוב, פסקאות 14 ו-20 (1.1.2012)). חשש זה אינו מתקיים בהתמחרות שבענייננו. על פי הסדר ההתמחרות שנקבע בפסק הדין, המתקיים בשלבו הראשון בין שני בעלי המניות העיקריים, הבחירה אם לקבל את הצעת בשמת השרון לרכישת מניותיה או לרכוש את מניות בשמת השרון, נתונה בידי גל אור: רוצה – מוכרת את מניותיה בסכום שהוצע; רוצה – רוכשת את מניות בשמת השרון באותו הסכום. בנסיבות אלה, העובדה שהשיק הבנקאי שצורף להצעה עולה במעט על גובה הערבות הנדרשת – אינה פוגעת בגל אור ולכאורה אף עשויה להיטיב עמה. מכל מקום, גל אור לא הבהירה, גם לא בבקשה שלפניי, איזה יתרון קנתה לה בשמת השרון בהמצאת הערבות האמורה, וכיצד היא עלולה להינזק מכך. טענת גל אור כי הסטייה מסכום הערבות מחזקת את החשש שהשיק נמשך על-ידי "מקור עלום" במטרה להכשיל את מתווה ההיפרדות בין הצדדים, הועלתה בעלמא ואינה ברורה. לאור כל האמור, לא ראיתי להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי ולפיה אין בגובה השיק הבנקאי כדי לפסול את ההצעה.

15.אשר לשעבוד שהיה מוטל על מניותיה של בשמת השרון. משנקבע על יסוד אסמכתאות ברורות שהוצגו לבית המשפט המחוזי כי שעבוד זה, שנרשם לטובת חברת מכשירי מדידה, בוטל ונמחק מן המרשם, החששות שמציגה גל אור בהקשר זה, נדמים רחוקים ביותר ואינם מצדיקים את פסילת ההצעה. בנסיבות אלה, ומשהורה בית המשפט המחוזי בהחלטתו לבשמת השרון להגיש תצהיר של חברת מכשירי מדידה בהתייחס להסרת השעבוד – לא ראיתי להתערב גם בקביעתו לפיה אין מקום להטיל על בשמת השרון להגיש תצהירים נוספים בעניין.

16.לנוכח מסקנותיי אלה, אף אין מקום להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי אשר לא ראה לקבל את בקשת גל אור לפסיקת פיצוי ולחילוט הערבות. סעיף 10 לפסק הדין קובע כי "בית משפט קמא יוכל גם להורות על פסיקת פיצויים בגין הפרת ההוראות דלעיל, ו/או כל הוראה אחרת אשר תינתן על ידו לשם ביצוע ההסדר דלעיל, ואף על מימוש הערבות אשר נותרה בידי הנאמן, כולה או חלקה, לצורך זה." המדובר אפוא בשיקול דעת המוקנה לבית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי קבע בהחלטתו כי גל אור לא הוכיחה כי נגרם לה נזק, ועוד קבע גם כי מניין הימים להגשת תשובתה להצעת בשמת השרון, יימנה מיום מתן ההחלטה. לצד זאת, השית את הוצאות הבקשה על בשמת השרון. לא מצאתי עילה להתערב בשיקול הדעת שהפעיל בית המשפט המחוזי בעניין זה.

17.סוף דבר – הבקשה למתן רשות ערעור נדחית. משלא נתבקשה תשובה, איני עושה צו להוצאות.