רע"א 204/14 ק.ס.מ.ג קבלנים לעבודות תשתית ופיתוח בע"מ נ. משרד התחבורה

שתי בקשות רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו מיום 24.12.2013 (כב' השופטת צילה צפת), בגדרה נדחו בקשות המבקשות למתן צו מניעה זמני האוסר על המשיבות 1 ו-2 מלהתקשר עם הזוכות במכרז על פי החלטתה של וועדת המכרזים (להלן: הוועדה ), וזאת עד למתן פסק הדין בתובענות העיקריות.

1.

ענייננו במכרז לביצוע פרויקטים תחבורתיים הכולל, בין היתר, עבודות סלילת כבישים, תאורת רחובות, ריצוף ועבודות נוספות בתחומי הרשויות המקומיות במגזרי המיעוטים ובמגזרים אחרים ביישובי הגליל ורמת הגולן (להלן: המכרז ). המכרז פורסם עבור ובשם משיב 1 (להלן: משרד התחבורה ) באמצעותה של המשיבה 2, שהינה חברה המנהלת פרויקטים עבור משרד התחבורה. המכרז נערך במתכונת של מכרז מסגרת, קרי, העבודות יימסרו לזוכים במנות על פי הרשאות תקציביות ותקציב שיועבר על ידי משרד התחבורה, לתקופת התקשרות של כשנתיים עם אפשרות להארכה לשנתיים נוספות.

2.

למכרז ניגשו 27 מציעים, כולל המבקשות, מתוכם החליטה ועדת המכרזים לבחור ב-9 מציעים, הם המשיבים 11-3(כפי שמופיעים ברע"א 240/14), שנבחרו כמאגר הקבלנים של הפרויקטים.

המבקשות, שלא נבחרו כזוכות במכרז, עתרו בשתי תביעות נפרדות בדרך של המרצת פתיחה, בגדרן נתבקש בית המשפט להצהיר כי החלטת וועדת המכרזים פסולה ויש לבטלה וכי המבקשות הן הזוכות במכרז. בד בבד עם הגשת התובענות, עתרו המבקשות למתן צו מניעה זמני. הבקשה נדחתה מהטעמים שיפורטו להלן, ומכאן שתי הבקשות למתן רשות ערעור שבפנינו.

מכיוון שטענות המבקשות נוגעות לאותו מכרז והחלטתו של בית משפט קמא ניתנה לגבי שתיהן, אתייחס אף במסגרת החלטה זו אל טענותיהן במאוחד.

[במאמר מוסגר: הבקשות הוגשו במקור כהמרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי, והועברו לבית המשפט לעניינים מינהליים שקבע כי הסמכות העניינית לדון בבקשה מסורה לבית המשפט המחוזי "האזרחי" מאחר שהמכרז פורסם על ידי משיבה 2 שאינה בגדר רשות ציבורית. על כן נדונו הבקשות שלא במסגרת עתירה מינהלית אלא כבקשות למתן צו מניעה זמני במסגרת המרצת פתיחה].

3.

טענתן של המבקשות היא, כי המשיבים 11-3, אשר הוכרזו כזוכים לא עמדו בתנאי הסף כפי שנקבעו בסעיף 15 למכרז. במסגרת טענה זו מתמקדות המבקשות בשלושה עניינים עיקריים, אליהם התייחס בית משפט קמא בהחלטתו:

א .

נטען כי חלק מהמשיבים 11-3 איחרו בין 10-20 דקות לכנס המציעים שערך כשעה, וזאת בניגוד לתנאי הסף הקבוע בסעיף 15.4 לתנאי המכרז ולפיו "המציע השתתף בכנס המצעים במלואו וצירף את פרוטוקול הכנס, חתום על ידו".

הטענה נדחתה על ידי בית משפט קמא. נקבע כי תכלית ההשתתפות בכנס המציעים נועדה לאפשר למציעים לקבל מידע רלוונטי, ועל אף שחלק מהמציעים אחרו, הם נכחו בכל השלבים המהותיים של הכנס, כך שאיחור קל בתחילת הכנס, בשלב בו עברו המשתתפים על מסמכי המכרז, אינו שולל את העמידה בתנאי הסף.

ב .

סעיף 15.8 למכרז קבע כי על המציע לקבל "אישור חברת ביטוח ישראלית המורשית על פי דין על נכונותה לערוך ביטוח". סעיף 11 למכרז, המפרט את נספחי המכרז, כולל את נספח ביטוח א-5, אשר לטענת המבקשות, צורף על ידי הזוכים במכרז עם שינויים שהוכנסו על ידי המבטחים. לשיטת המבקשות, ועדת המכרזים לא הייתה רשאית להתיר לזוכים לחזור ולצרף נספח "נקי" משינויים, לאחר שכבר עבר התאריך הסופי להגשת ההצעות.

טענה זו, שהיא הטענה המרכזית של המבקשות, נדחתה על ידי בית משפט קמא, מן הטעם שנספח א-5 אינו מהווה תנאי סף. נמצא כי 22 מתוך 27 המציעים במכרז שגו באופן צירופו של הנספח הביטוחי, מה שמלמד על כך שניסוח הדרישה לא היה ברור למציעים, וכי צירוף הנספח הביטוחי כנדרש במועד מאוחר יותר, לא גרם לפגיעה בעקרון השוויון.

ג .

לגבי חברת קדם (משיבה 9 לפי רע"א 240/14, משיבה 10 לפי רע"א

204/14) (להלן: קדם ) נטען על ידי המבקשות כי זו לא עמדה בדרישת תנאי הסף הקבוע בסעיף 15.12 לגבי העדר חובות אגרה שנתית של התאגיד, והיעדר סטטוס של חברה מפרת חוק או בהתראה לפני רישום כחברה מפרת חוק.

בית משפט קמא דחה את הטענה בקובעו כי המדובר בדרישה לצירוף מסמך ראייתי-דקלרטיבי, והעובדה כי ועדת המכרזים ביקשה מקדם להשלים את המסמך, כפי שאכן הושלם על ידה, אינה פוגעת בעקרון השוויון.

4.

על החלטה זו נסבות הבקשות שבפנינו. לטענת המבקשות, עניינים אלו מהווים פגמים מהותיים היורדים לשורשו של המכרז. המבקשות חזרו ופירטו טענותיהם, ולשיטתן, סיכויי התביעה ומאזן הנוחות, מטים את הכף לקבלת בקשתם לצו מניעה.

5.

דין הבקשה להידחות, אף ללא צורך בתגובה.

כנקודת מוצא, אקדים ואזכיר כי לערכאה הדיונית מסור שיקול דעת רחב בנוגע לבקשות למתן סעדים זמניים, ואין

דרכה של ערכאת הערעור להתערב בכגון דא (ראו, לדוגמה, רע"א 6558/13 קראיסקייה נ' דדון

(8.1.2014) והאסמכתאות שם).

6.

אשר לסיכויי התביעה, אומר בקצרה כי איני רואה ממש בטענה כי איחור חלק מהמציעים לכנס, איחור לא מהותי, מהווה הפרה של תנאי הסף, באשר את הביטוי במלואו המופיע בסעיף 15.4 לתנאי המכרז, יש לפרש באופן תכליתי.

סוגית נספח הביטוח היא סבוכה יותר, ואיני רואה לקבוע מסמרות בנדון. בהתחשב בהבדל בין ניסוח הדרישה לגבי נספח הביטוח לבין ניסוח הדרישה לגבי הערבות הבנקאית, ניתן להבין מדוע נוצרה אצל רוב המציעים (22 מתוך 27 מציעים) אי בהירות בנושא. לגבי הערבות הבנקאית נכתב בתנאי הסף בסעיף 15.7 כי יש להמציא ערבות בנוסח של נספח א-4 וכי כל סטייה מנוסח הערבות עלולה להביא לפסילת ההצעה. לא כך נכתב לגבי נספח הביטוח, ונספח א-5 אינו נזכר כלל בתנאי הסף בסעיף 15.8, אלא בסעיף 11 המפרט את נספחי המכרז.

אף איני רואה ממש בטענה לגבי קדם והמצאת המסמך באיחור. לא למותר לציין כי הדרישה להצגת נסח חברה/שותפות מרשות התאגידים נקבעה בסעיף 19 למכרז, ולא בסעיף 15 שהוא סעיף תנאי הסף.

7.

גם מאזן הנוחות אינו נוטה כלל לצד המבקשות.

ראשית , כפי שעולה מתגובת המשיבות 2-1 בבית משפט קמא, המכרז כולל פרויקטים שנמצאים בשלבים מתקדמים ומוכנים לביצוע על ידי קבלן. עצירת המכרז משמעה עיכוב של פרויקטים חיוניים ודחופים, גם במישור הבטיחותי, הנדרשים במגזרי המיעוטים וביישובי הגליל ורמת הגולן. לצד הנזק הכרוך בהפסקת הפרויקט וב'התנעתו' מחדש, גם האינטרס הציבורי נמצא נפגע, וכידוע, ל דחיפות ולחשיבות האינטרס הציבורי משקל נכבד בין כלל שיקולי מאזן הנוחות (ראו, לדוגמה, עע"ם 68/10 אדרי נ' שר הבינוי והשיכון , פסקה 15 (31.1.2010); עע"מ 4274/12 חריש הירוקה אגודה שיתופית להתיישבות קהילתית בע"מ נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה (23.10.2012); עע"מ 9347/09 י.ד. ברזאני בע"מ נ' קל בנין בע"מ (13.12.2009) (להלן: עניין ברזאני ).

שנית , אין מדובר בנזק בלתי הפיך שעלול להיגרם למבקשות. ענייננו במכרז מסגרת

להבדיל ממכרז לביצוע עבודה ספציפית, וכפי שעולה מתנאי המכרז, אין התחייבות של המזמין להיקף ביצוע עבודות בפועל או להזמנתן בכלל מידי הזוכות במכרז. אם וככל שתזכינה המבקשות בתביעה העיקרית, ניתן יהיה 'להפקיע' את ההתקשרות עם הזוכים, כולם או חלקם, והמבקשות תוכלנה להשתבץ בהמשך העבודות באחת "המנות" הבאות במסגרת מכרז המסגרת. לכן, ולמרות שענייננו בפרויקט של תשתיות, הרי שבאספקלריה זו, ענייננו קרוב יותר למכרז לתפעול או אספקה לעומת מכרז להקמה (להבחנה בין שני סוגי המכרזים ולאפשרות 'הפקעת' הזכייה במכרז תפעול ואספקה ראו, לדוגמה, עניין ברזני

והאסמכתאות שם, עעמ 5354/10 כפיר בטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ נ' חברת החשמל לישראל (23.8.2010); ברמ 6745/10 מטיילי תור בע"מ נ' חברת נמל אשדוד בע"מ (21.9.2010)).

שלישית , הנזק שעלול להיגרם למבקשות כתוצאה מדחיית בקשתן לצו מניעה אינו בלתי הפיך, מבחינה זו שהוא ניתן לכימות כלכלי ולפיצוי כספי הולם, ושמורה להן הזכות לתבוע פיצויים אם תזכינה בהליך העיקרי. לא כך הנזק שעלול להיגרם לציבור מעצירת המכרז.

8..

סופו של דבר, נוכח שקלול סיכויי התביעה ומאזן הנוחות כאמור לעיל, הבקשות נדחות.

משלא נתבקשה תגובה, אין צו להוצאות.