רע"א 131/16 אביטל נעמי אשבורן נ. ברוך אייזנברג

1.בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט ב' צ' גרינברגר ) מיום 23.12.2015 בת"א 822-12-15, בגדרה נדחתה בקשת המבקשים למתן צו מניעה זמני, אשר יאסור על המשיב להמשיך ולבצע עבודות בניה בבית המשותף.

רקע

2.הצדדים הם שכנים בבית משותף ברחוב בלפור 16 בירושלים, הבנוי על חלקה 72 בגוש 30026 (להלן: "הבניין" ), 3 קומות לבניין, והמשיב הוא בעליה של דירת הגג בקומה העליונה (חלקה 6). המבקשים הם בעליהם של הדירות בקומת הקרקע (חלקות 1-2). המשיב רכש את דירתו מאת הבעלים הקודמים, יעקב וברטה שואעי (להלן: "הבעלים הקודמים" ), כשבעת ההיא היתה הדירה בנויה רק על חלק מגג הקומה השניה, באופן שיתרתו של הגג שימשה כמרפסת לדירה. על-פי תקנון הבית המשותף וכפי הרשום בפנקס הבתים המשותפים, לדירת המשיב הוצמד הגג (בשטח של 120.40 מ"ר) וכן זכויות הבניה בגג, לצורך הרחבת דירתו בלבד.

3.הסכסוך על היקף הזכויות בבניין הולך ונמשך שנים ארוכות, והוא שימש כר פורה להליכים משפטיים שונים עוד בתקופת הבעלים הקודמים. ביום 9.2.1999 קיבל בית משפט זה את ערעורם של הבעלים הקודמים בע"א 7156/96, ומספר שנים לאחר מכן, בעקבות אותו פסק דין, ניתנה ביום 9.12.2004 פסיקתא לפי בקשת המשיב (להלן: "הפסיקתא" ), וזו

קובעת כך:

"הוצהר כי המערערים [הבעלים הקודמים – נ' ס' ] רשאים לנצל את אחוזי הבניה הנותרים בבית המשותף שברחוב בלפור 16 בירושלים... לשם בניה על הגג הצמוד לדירתם שבבית המשותף – הידועה כחלקה 72/6 בגוש 30026 – ככל שהדבר יתאפשר בהתאם לחוקי התכנון והבניה בכלל, ולתכנית... החלה על הבית המשותף בפרט, ללא צורך בהסכמת המשיבים או מי מהם ו/או בהסכמת מי מבעלי היחידות שבבית המשותף... מובהר כי המחלוקת הנטושה כיום בין הצדדים, כפי שעולה מתגובת המשיבים לבקשה למתן פסיקתא, בנושא הזכויות בגג שייווצר לאחר הבנייה הנ"ל, לא נדונה בפסק הדין וממילא גם לא בפסיקתא זו. למותר לציין כי אינני מביע לגביה כל עמדה" .

4.לאחר מתן הפסיקתא האמורה קיבל המשיב היתר בניה, והרחיב את דירתו על יתרת הגג הסמוך (להלן: "ההרחבה הראשונה" ). בהסכם שנחתם בין הדיירים ביום 15.2.2010 (להלן: "הסכם הדיירים" ), הגיעו הצדדים להסכמות לפיהן יהיה המשיב רשאי לבנות שתי קומות נוספות מעל הגג החדש שנוצר לאחר ההרחבה הראשונה, ואֵלו יהוו יחידת דיור נפרדת, וכן כי יתקין מעלית חיצונית לבניין בשטח החצר המשותפת. במקביל הוסכם כי המבקשים יוכלו להרחיב את דירותיהם במימון המשיב, וכן גם להמשיך ולהשתמש בשטח המשותף המשמש להם כגינות פרטיות.

5.המשיב דאג להוצאת היתר בניה על הגג, לטענתו לשם הרחבת דירתו-שלו בלבד, ולא לשם בניית יחידה נפרדת. או אז החלה התכתבות ענפה בין הצדדים שנמשכה בין החודשים אוקטובר 2014 ועד ינואר 2015, הן באשר לבדיקת בקשת ההיתר שהוגשה על-ידי המשיב והתאמתו להסכם הדיירים, הן ביחס למקור זכותו של המשיב ביחס לבנייה המתוכננת. ההתכתבות לא הועילה, ההדורים לא יושרו, והסכם הדיירים בוטל. בד בבד, המשיך המשיב בבניה לפי ההיתר שהוצא, והעבודות באתר החלו בפועל סמוך ליום 22.12.2014.

6.המחלוקת העקרונית שנתגלעה בין הצדדים נוגעת לשאלה האם זכאי המשיב לבצע את הבנייה המתוכננת לפי ההיתר, מכוח פסק הדין שעל בסיסו ניתנה הפסיקתא הנ"ל. לטענת המשיב, הפסיקתא מאפשרת לו לפעול להרחבת דירתו-שלו, תוך ניצול זכויות הבניה הקיימות בבניין. משכך, הוא אינו זקוק להסכמת הדיירים והוא פועל אך ורק מכוח פסק הדין והפסיקתא. הצורך בהסכם הדיירים יתעורר, כך נטען, אם וכאשר יבקש המשיב לבנות יחידה נפרדת. מעבר לכך סבור המשיב כי גם הגג החדש שייווצר כתוצאה מההרחבה הנוספת יהיה שייך לו. מנגד טוענים המבקשים כי כל שדנה בו הפסיקתא הוא הרחבת הדירה באופן אופקי על יתרת הגג הסמוך לדירה, דבר שכבר נעשה במסגרת ההרחבה הראשונה. ואולם, לטענתם, אין למשיב זכות עודפת בגג החדש שנוצר לאחר השלמת ההרחבה הראשונה, וכי זה מהווה רכוש משותף נפרד. כמו כן, בוודאי שלא עומדת לו זכות להוסיף קומות נוספות בבניין ללא הסכמתם – הסכמה שבוטלה עם ביטול הסכם הדיירים. נוסף לכך טענו המבקשים כי המשיב הרס את חדר המדרגות בבניין וכי הוא פועל לשם בניית מעלית, תוך ניצול זכויות הבנייה הקיימות, המהוות גם הן רכוש משותף, אף זאת ללא הסכמתם. עוד נטען כי הבעלים הקודמים הגישו בקשה לוועדה המקומית להיתר בניה להוספת קומה ללא הסכמת כל הדיירים, ובקשתם נדחתה, כמו גם הערר שהגישו. עתירה מנהלית שהגישו הבעלים הקודמים על החלטת ועדת הערר נדחתה גם היא. ביחס לכך השיב המשיב כי הערר שהוגש לא קבע דבר בנוגע למערכת הזכויות בין הצדדים, וכי בעקבות פנייתו לבית משפט זה לקבלת פסיקתא, ניתנה הפסיקתא, וזו מבהירה את מצב הזכויות בבניין ובעקבותיה ניתן היתר בניה חדש.

7.ביום 1.12.2015, קרוב לשנה לאחר תחילת העבודות , הגישו המבקשים תביעה נגד המשיב, בגדרה נתבקש סעד הצהרתי לפיו הגג החדש שנוצר מעל דירת המשיב הוא חלק מן הרכוש המשותף בבניין, כמו גם זכויות הבנייה בבניין. כמו כן עתרו המבקשים לביטולו של היתר הבניה שהוציא המשיב, ולמתן צו מניעה קבוע האוסר עליו לבצע עבודות כלשהן על הגג, להתקין מעלית בבניין, או לנצל זכויות בניה נוספות. עוד ביקשו כי המשיב יחויב בהחזרת מצב הבניין לקדמותו, ובכלל זה יתקין מחדש את מעקה הגג שהוסר ויסיר את הפיגומים מגג הבניין. בד בבד, הגישו המבקשים בקשה לסעד זמני במעמד צד אחד, לפיו יֵאסר על המשיב לבצע בניה כלשהי על הגג ולהמשיך את ביצוע העבודות להתקנת מעלית. בו ביום נתן בית המשפט המחוזי צו ארעי בבקשה, וקבע דיון במעמד הצדדים ליום 6.12.2015. במקביל הגיש המשיב בקשה דחופה לביטול הסעד הזמני.

8.בדיון שהתקיים במעמד הצדדים טען המשיב כי המבקשים לא הציגו עילה שמכוחה ניתן למנוע ממנו להמשיך ולבצע את העבודה. עוד טען כי הבקשה הוגשה בחוסר תום לב, בשיהוי חמור, ומבלי שהמבקשים גילו כי הוחל בביצוע העבודות כבר לפני שנה. בהקשר זה נטען כי הבקשה הוגשה בעיתוי שהוגשה, לשם ניצול ציני של השלב בעבודות בו נאלץ המשיב לעזוב את ביתו ולהשתכן בדיור חלופי זמני, כפי שנאלצים לעשות גם דיירים נוספים הדרים בדירה הידועה כתת חלקה 8, בקומה השניה (להלן: "הדיירים הנוספים" ). עוד נטען כי המבקשים לא גילו כי בהתאם לתקנון הבית המשותף, מוצמד חדר המדרגות האמור למשיב ולדיירים הנוספים, וכי הדיירים הנוספים כלל לא צורפו כמשיבים לבקשה. אשר למאזן הנוחות טען המשיב כי אין בהשלמת בניית המעלית או הקומה הנוספת בגג כדי לפגוע במבקשים. זאת, מאחר שממילא על-פי תקנון הבית המשותף אין למבקשים זכות שימוש או מעבר בשטח זה, והנזק אשר יִגרם להם, אם בכלל, הוא נזק ממוני בלבד. מנגד, טען המשיב, שהשארת צו המניעה על כנו תזיק מאד לו ולדיירים הנוספים, שכן בתקופה זו הם נמצאים מחוץ לביתם. בנוסף טען המשיב כי האיטום שבגג הוסר וכי הותרת צו המניעה בתוקפו תגרום לחשיפת המבנה כולו לנזקי רטיבות כבדים.

9.באותו דיון ציינו המבקשים כי למעשה אין להם התנגדות לעבודות המתבצעות בחדר המדרגות וכי הם מסכימים להמשך בניית המעלית עד לקומה השלישית בלבד, ולא עד לקומת הגג הנבנית. משכך, קבע בית המשפט, צומצמה הבקשה למעשה להמשך הבניה על הגג ולבניית המעלית עד לקומה החדשה בבניין.

10.בהחלטה מיום 23.12.2015, היא ההחלטה מושא הבקשה שלפני, דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה לסעד זמני. אשר לסיכויי התביעה קבע בית המשפט כי קשה בשלב ראשוני זה להעריכם, ואולם ניתן לומר כי אין מדובר בתביעה מופרכת. מנגד, כך נקבע, "באם נכונה טענתו של המשיב כי הוא בונה רק לצורך הרחבת דירתו בלבד, בהתאם לזכויותיו ועל-פי ההיתר שניתן לו ביום 22.12.2014, יש לכך השלכה ברורה על צו המניעה המבוקש, באשר הוא מהווה פגיעה ברורה בזכויותיו הקנייניות" . עוד צוין בהקשר זה, כי בהתחשב בכך שהזכויות בחדר המדרגות צמודות לדירתו של המשיב ולדיירים הנוספים, לא ברור מה מעמדם של המבקשים לכלול בבקשתם את העבודות המבוצעות התם. בית המשפט המחוזי עמד על כך שבעתירה המנהלית (עת"מ (י-ם) 790/07 פריד נ' וועדת הערר המחוזית לתכנון ולבניה מחוז ירושלים (25.9.2008)) נקבע כי אין מדובר בחסימת מעבר השייך לכלל בעלי הדירות, אלא בבנייה על שטח הרשום כחלק מדירתם של הבעלים הקודמים, כאשר גם בעבר היה בנוי באותו מקום חדר השייך לדירה. כמו כן, גם במצב הקודם לא היתה לבעלי הדירות האחרות גישה לגג. על פני הדברים, קבע בית המשפט המחוזי, יוצר פסק דין זה מעשה בית-דין בגינו מושתקים המבקשים מלדרוש פתיחת מעבר לגג לטובתם. בנוסף לכך צוין גם ביחס למעלית כי הצדדים הסכימו בשעתו לבנייתה. עוד קבע בית המשפט המחוזי, כי לא ברור מדוע השתהו המבקשים במשך 11 חודשים עד להגשת הבקשה, וזאת גם אם חלק ניכר מהעבודות בוצע רק בתקופה האחרונה.

11.אשר למאזן הנוחות קבע בית המשפט המחוזי, כי אין חולק על כך שהמבקש יצא מדירתו ואינו יכול להמשיך ולהתגורר בה במצב הבנייה הנוכחי, וכי הותרת מצב זה גורמת לו נזקים ממוניים ושאינם ממוניים. מנגד, כך נקבע, המבקשים לא הצביעו על נזקים שייגרמו להם, מלבד אי-הנוחות שבבנייה והקושי בהחזרת מצב הדברים לקדמותו. לעניין זה קבע בית המשפט כי בהתחשב בכך שהמעבר לגג חסום ממילא, הרי שהנזק שייגרם למבקשים, גם אם יפסק בסופו של דבר כי המשיב בנה מעבר לזכויותיו, הוא נזק ממוני בלבד. בנסיבות אלו, קבע בית המשפט המחוזי, ניתן לרפא נזק זה באמצעות פיצוי כספי, ולהסתפק בחיובו של המשיב בהעמדת בטוחות כספיות מתאימות. על סמך האמור קבע בית המשפט המחוזי כי הצו הארעי שניתן מבוטל, וכי הבקשה נדחית, בכפוף לכך שהמשיב יפקיד בקופת בית המשפט סך של 200,000 ₪, וכמו כן יגיש התחייבות אישית להבטחת הוצאות ההליך.

עיקרי טענות הצדדים

12.המבקשים טוענים כי מן הראוי להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי, וליתן את הסעד הזמני שנתבקש. בבקשה מרחיבים המבקשים בדבר זכויותיהם הנטענות בגג וסיכויי התובענה שהגישו, כאשר לשיטתם אין למשיב זכות קניינית יחודית בחצר הבית המשותף, בגג שנוצר לאחר ההרחבה הראשונה שבוצעה, או בזכויות הבנייה בבניין. המבקשים טוענים כי לאור חשיבותה של זכות הקניין כזכות יסוד, אין לתת יד להמשך מצב בו המשיב עושה ברכוש המשותף כבשלו. לטענתם, החלטת בית המשפט מנוגדת גם להוראות סעיף 62(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, לפיו הצמדת הגג לדירה מסוימת טעונה הסכמה ברוב מיוחס – הסכמה שלא ניתנה. המבקשים טוענים כי קביעת בית המשפט המחוזי לפיה זכותם בגג מתמצית בזכות ממונית בלבד, מייתרת למעשה את המשך ההליך. זאת, מאחר שבית המשפט המחוזי כבר גילה דעתו כי המבקשים לא יוכלו לזכות בסעדים שביקשו בכתב התביעה. טענה נוספת בפי המבקשים, והיא כי חיובו של המשיב דווקא בהעמדת בטוחות כספיות תחת מתן הסעד הזמני שנתבקש, מנוגד לאמור בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות" ) ומפר את האיזון שנקבע בהן בין מבקש סעד זמני לבין משיב לבקשה. לטענתם, לא קיים הסדר מסוג זה בתקנות, ומכל מקום הסכום שנקבע הוא שרירותי לחלוטין ולא יוכל לפצות את המבקשים על נזקיהם, ככל שיזכו בתביעתם בסופו של דבר. עוד מלינים המבקשים על הקביעה לפיה הם מושתקים מלטעון נגד חסימת המעבר לגג מחמת מעשה בית-דין, ובהקשר זה הם מפנים לכך שרק חלק מהמבקשים היו שותפים לאותו הליך.

13.לעניין השיהוי טוענים המבקשים כי בקשתם הוגשה אך ורק כאשר החל המשיב לבצע את העבודות שכלפיהן הם מתנגדים, דהיינו התקנת המעלית החיצונית בבניין באמצעות חפירת בור בשטח החצר המשותפת, וההכנות להקמת קומה נוספת בבניין. קודם לכן, טוענים המבקשים, ביצע המשיב עבודות אליהן לא התנגדו ולפיכך לא קמה עילה להגיש את הבקשה האמורה. המבקשים מטעימים כי עד לחודש ינואר 2015 הוצבו רק פיגומים והוסרו מעקות בגג מבלי שחודשה עבודת בנייה כלשהי, באופן שניתן היה להבין כי לא תתבצע עבודת בניה נוספת בגג, לאור ביטול הסכם הדיירים. בנסיבות אלו, כך נטען, לא היה כל שיהוי בהגשת בקשתם.

14.אשר למאזן הנוחות טוענים המבקשים, כי צו המניעה נדרש על מנת לשמר את המצב הקיים ולמנוע מצב כמעט בלתי הפיך, אשר לא ניתן יהיה להשיבו לקדמותו. לטענת המבקשים, בית המשפט המחוזי עצמו הכיר בכך שעה שהחליט לתת את הסעד הארעי. בהקשר זה מוסיפים המבקשים וטוענים כי הנזק שייגרם להם מהמשך הבנייה, תוך קביעת עובדה מוגמרת וסיכולה המעשי של תביעתם, גדול לאין שיעור מזה שייגרם למשיב בעקבות עצירת הבנייה. המבקשים טוענים כי ממילא המשיב אינו דר בקביעות בדירתו שבבניין, וכי מכל מקום אין מניעה כי יסיים את בנייתו של חדר המדרגות בהקדם האפשרי וישוב לדירתו, מאחר שעבודות אלו ממילא לא נכללו בצו המניעה שהתבקש.

15.מנגד, מתנגד המשיב לבקשה ותומך את יתדותיו בהחלטתו של בית המשפט המחוזי, על סמך נימוקיה. לטענתו, אין בבקשה כל חדש והיא אך חוזרת ומפרטת עובדות אשר נטענו בהרחבה בכתב ובעל-פה לפני בית המשפט המחוזי, ומשכך אין עילה להתערב בהחלטתו. המשיב מדגיש כי המבקשים ידעו על עבודות הבניה המתוכננות, הכירו את היתר הבניה שניתן על בוריו, וראו את הפיגומים המונחים על הגג. על אף זאת לא עתרו המבקשים נגד תוקפו של ההיתר ולא פנו בתביעה אזרחית או בכל בקשה משך כ-11 חודשים, אלא המתינו עד לרגע בו יֵצא המשיב מדירתו. לטענת המשיב, לא ניתן להלום התנהלות כזו, הנגועה בשיהוי כבד. בנוסף לכך מפנה המשיב לכך שהמבקשים לא צֵרפו לבקשה את הדיירים הנוספים, ביודעם כי אלו תומכים בהמשך ביצוע העבודות וכי גם הם יצאו מביתם עד לסיום ביצוע העבודות בחדר המדרגות. בדומה למבקשים, שוטח המשיב את טענותיו באריכות יתרה לעניין סיכויי התביעה לגופה. בהתייחס לפסיקתא שניתנה, להחלטת ועדת הערר ולעתירה המנהלית, טוען המשיב כי המבקשים מנועים מלטעון את טענותיהם מכוח מעשה בית-דין. לשיטתו, אין חולק כי הגג מוצמד לדירתו וכי מותר לו לנצל את מלוא זכויות הבניה בבניין לשם הרחבת דירתו, זאת להבדיל מבניית דירות נוספות הטעונה הסכמת יתר הדיירים בבניין. המשיב מוסיף וטוען כי המבקשים מחזיקים בדירות בקומת הקרקע ונכנסים לבתיהם דרך גינות פרטיות אותן נִכסו לעצמם מתוך הרכוש המשותף, ומכל מקום הם אינם יכולים לעשות שימוש בחדר המדרגות, כפי שנקבע בתקנון הבית המשותף. בנסיבות אלו, כך המשיב, בצדק קבע בית המשפט המחוזי כי גם אם תתקבל התביעה, לכל היותר יגרם למבקשים נזק ממוני גרידא, אשר ניתן לפיצוי כספי.

16.המשיב טוען כי המבקשים הכמינו פרטים שונים מפני בית המשפט, כגון מועד תחילת העבודות, ההתכתבות הענפה בין הצדדים במסגרתה הודיע המשיב כי הוא זכאי לבנות את הקומה מכוח פסק הדין והפסיקתא שניתנה בעקבותיו, העובדה כי המבקשים עצמם עושים שימוש פרטי ברכוש משותף, והעובדה כי נפסק זה מכבר כי חדר המדרגות מצוי בבעלותו הפרטית של המשיב. לטענת המשיב, בעצם הסתרת פרטים אלו יש משום חוסר תום לב והטעיית בית המשפט, אשר די בה כשלעצמה כדי לדחות את הבקשה למתן סעד זמני.

17.לעניין מאזן הנוחות סומך המשיב את ידיו על החלטת בית המשפט המחוזי, המושתתת על ממצאים עובדתיים שאין ערכאת הערעור נוטה להתערב בהם. לטענתו, אין מקום להעדיף את זכותם הקניינית הנטענת של המבקשים על פני זכותו הוא, המשתקפת בפנקס הבתים המשותפים ובתקנון הבית המשותף. מעבר לכך, מוסיף ומרחיב המשיב כי פרט לצורך במציאת דיור חלופי על כל המשתמע מכך, הותרת צו המניעה על כנו תגרור עמה עלויות רבות והפסדים נוספים למשיב, בגין התחייבויותיו לקבלנים ופועלים, עלויות מימון וכיוצא באלה. אשר לקביעה לפיה עליו להפקיד סכום של 200,000 ₪ בקופת בית המשפט, טוען המשיב כי מדובר בפרקטיקה מקובלת ליצירת איזון ראוי בין זכויות נטענות של צדדים, וכי די בסכום זה על מנת להרוס את הבנייה שבוצעה, ככל שיפסק כך.

דיון והכרעה

18.ביום 13.1.2016 קבעתי כי יש להשיב לבקשה, והוריתי על מתן צו ארעי עד להכרעה בבקשה. ואולם, לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובה, על נספחיהן, נחה דעתי כי דין הבקשה להידחות.

19.כידוע אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בהחלטת הערכאה הדיונית בנוגע לסעדים זמניים, אלא במקרים חריגים בלבד (רע"א 5841/11 אקסלרוד נ' בנק מזרחי , פסקה 23 וההפניות שם (20.9.2011) (להלן: "עניין אקסלרוד "); רע"א 8734/13 עבדאללה נ' מדינת ישראל רשות מקרקעי ישראל , פסקה 13 (12.1.12014) (להלן: "עניין עבדאללה "); רע"א 3285/13 ד.כ חנויות להשכרה בהרצליה הצעירה בע"מ נ' חברת אברהם כהן ושות' חברה קבלנית בע"מ , פסקה 14 וההפניות שם (3.7.2013)). ענייננו אינו בא בגדרי החריגים לעיקרון זה.

20.אזכיר, כי על-פי תקנה 362 לתקנות והפסיקה בעניינה, ישנם שלושה שיקולים במתן סעד זמני: הראשון הוא קיומה של עילת תביעה והשני הוא מאזן הנוחות בין הצדדים, בו יבדק הנזק שצפוי להיגרם למבקש אם לא ינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב אם ינתן הסעד הזמני, וכן נזק שעלול להיגרם לצד שלישי . שני שיקולים אלו משפיעים ומושפעים זה מזה, באופן של "מקבילית כוחות" – כך שככל שיגבר משקלו של האחד, יפחת זה של האחר (עניין אקסלרוד , פסקה 24 וההפניות שם; עניין עבדאללה , פסקה 16; רע"א 9308/08 אלול נ' רביב , פסקה 4 (21.4.2009); רע"א 2397/06 אברג'יל נ' מנהל מקרקעי ישראל מחוז ת"א , פסקה 8 (6.8.2006); רע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט נ' אמר , פ"ד נו(1) 529, 533 (2001)). מכל מקום, כך נקבע, אבן הבוחן העיקרית לבחינת הסוגיה היא דווקא מאזן הנוחות ( ע"א 5286/15 מקורות פיתוח וייזום בע"מ נ' מעיינות העמקים בע"מ , פסקה 6 וההפניות שם (30.8.2015); בר"ם 2139/06 מר ושות' (1982) בע"מ נ' משרד התשתיות הלאומיות - נציבות המים , פסקה 12 (6.4.2006); עע"מ 9347/09 י.ד ברזאני בע"מ נ' קל-בנין בע"מ , פסקה 7 (13.12.2009)).

21.שיקול נוסף למתן סעד זמני הוא שיקול שביושר, וכלשון תקנה 362(ב) לתקנות, "אם הבקשה הוגשה בתום לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות הענין, ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש" (עניין אקסלרוד , שם; רע"א 4783/13 כהן נ' יצחק , פסקה 5 (7.7.2013) ; רע"א 3569/10 אלו עוז בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ , פסקה 10 (28.6.2010)).

22.המבקשים והמשיב הרחיבו די והותר בעניין סיכויי התביעה, ואולם בית המשפט המחוזי לא קבע ממצא החלטי בעניין זה. אינני מקבל את טענת המבקשים לפיה יש בדחיית הסעד הזמני משום הכרעה כלשהי לגופו של עניין. בית המשפט המחוזי קבע את אשר קבע לעניין זכויותיהם של הצדדים כפי שעולה לכאורה מהראיות שלפניו בשלב זה, ואולם אין להקיש בין קביעה לכאורית בשלב מקדמי לבין קביעה המבוססת על ראיות מבוררות ולאחר קיום הליך דיוני כיאות וכדבעי. אם כן, לצורך הדיון בבקשה, מוכן אני לצאת מאותה הנחה ממנה יצא בית המשפט המחוזי, לפיה מדובר בתביעה שאינה מופרכת, וכי מכל מקום ראוי לה כי תישמע.

23.מכאן אפנה לבחון את מאזן הנוחות בין הצדדים. גם בעניין זה אין בדעתי להתערב בממצאים הלכאוריים שנקבעו על-ידי בית המשפט המחוזי, בתום בחינת הראיות וקיום דיון במעמד הצדדים. מהחלטת בית המשפט המחוזי, וכן מהמסמכים שצורפו לבקשה שלפני ולתגובה, עולה כי הגג אכן מוצמד לדירתו של המשיב. עוד עולה, כי המבקשים מנועים מלגשת לגג ולעשות בו שימוש, כפי שנקבע בתקנון הבית המשותף וכפי שנפסק גם בהליכים משפטיים קודמים. ענייננו אפוא בזכות קניינית של המשיב, הרשומה במרשם המקרקעין, ומולה טענות לזכות קניינית "מוגבלת" מצד המבקשים.

24.לו היינו עומדים במצב בו טרם הוחל בביצוע עבודות כלשהן, יתכן כי בנסיבות אלו היה מקום למנוע את תחילת ביצוע העבודות ולהותיר את המצב כפי שהוא, עד לבירור סופי של הזכויות. ואולם, במצב הדברים הנוכחי, בו מבוצעות העבודות באתר מזה זמן רב, לא מצאתי כי יש מקום למתן הסעד הזמני. כאן נכנס לתמונה השיהוי הכבד שנפל בהתנהלותם של המבקשים. בדומה לבית המשפט המחוזי, אינני מוכן לקבל את הטענה כי אין פגם בכך שהבקשה למתן סעד זמני, שהוגשה כזכור במעמד צד אחד, הוגשה רק כאשר התחיל השלב בעבודות שלא היה מוסכם על המבקשים. מזה שנה ויותר היו המבקשים מודעים לכוונותיו של המשיב, ולעמדתו לפיה זכותו לבצע את העבודות המתוכננות נובעת מפסק הדין ומהפסיקתא שניתנה בעקבותיו. המבקשים התכתבו ארוכות עם המשיב בעניין זה, היו בקשר עמו בכל הנוגע להתנהלות העבודות, ואף פעלו מול הרשויות בניסיון לבטל את היתר הבניה שניתן ואת תכנית העבודה שבבסיסו. בנסיבות אלו, לא ניתן לקבל התנהלותו של צד השוקט על שמריו במשך חודשים ארוכים, בעוד הצד האחר נערך ומוציא הוצאות לשם קידום ענייניו, עד הגשת בקשה לצו מניעה ברגע ה"נכון" מבחינה טקטית, כאשר הדבר גורם את הנזק החמור ביותר. זוהי התנהגות שיש בה משום שיהוי חמור, והיא גובלת בחוסר תום לב המצדיק כשלעצמו את דחיית הבקשה. יתרה מכך, בשלב זה ברור כי לא ניתן להשאיר את מצב הביניים כפי שהוא, מבחינה כספית כמו גם מבחינה בטיחותית והנדסית, ומשכך אין מדובר עוד בבקשה להותרת המצב הקיים, אלא בבקשה למתן צו עשה להשבת המצב לקדמותו. ברגיל, בקשות מסוג זה אינן נענות ביד נדיבה. לא למותר לציין בהקשר זה גם את העובדה שכל העת ממשיכים המבקשים ועושים שימוש גם הם ברכוש המשותף, וזאת על אף ביטולו של הסכם הדיירים. גם לכך ראוי לייחס משקל בנסיבות העניין דנן.

25.אינני רואה לקבל גם את הטענה לפיה לא היה זה מסמכותו של בית המשפט המחוזי לחייב את המשיב דווקא בהעמדת בטוחה כספית תחת מתן צו מניעה קבוע כפי שנתבקש. בהקשר זה סבורני כי בית המשפט צעד דווקא לקראת המבקשים, שהרי השתכנע כי בנסיבות העניין אין מקום למתן הסעד המבוקש, וכי לכל היותר יגרם להם נזק ממוני בלבד. עם זאת, תחת דחיית הבקשה לחלוטין בחר בית המשפט המחוזי להפיס את דעת המבקשים ולחייב את המשיב בהפקדת בטוחה, אשר תוכל לסייע בידי המבקשים ככל שאכן יגרם להם אותו נזק ממוני. לכאורה, בנסיבות אלו דווקא המשיב הוא זה אשר היה יכול להלין על מתן סעד שלא נתבקש. מדובר אפוא בהחלטה שקולה ומאוזנת, הלוקחת בחשבון את האינטרסים השונים של הצדדים ומבקשת להותיר כל צד עם חלק מתאוותו בידו. לא מצאתי כי בנסיבות העניין יש מקום להתערב בהחלטה.

סוף דבר

26.לאור האמור, בקשת רשות הערעור נדחית, והסעד הזמני שניתן ביום 13.1.2016 מבוטל.

27.בשולי הדברים אציין, כי המשיב הגיש ביום 1.2.2016, בקשה לחיוב המבקשים בערובה וערבון נוספים כתנאי להמשך תוקפו של צו המניעה הזמני שניתן עד להכרעה בבקשה. משקבעתי כי דין בקשת רשות הערעור להידחות, אין עוד מקום להידרש לבקשה זו. יחד עם זאת, לא נעלמו מעיני טענות המשיב בדבר הנזקים הגבוהים שנגרמו לו בעקבות צווי המניעה הארעיים שהוטלו הן על-ידי, הן על-ידי בית המשפט המחוזי. בנסיבות אלו, ובהתחשב בהתנהלותם הדיונית של המבקשים אני מורה כי אלו ישלמו למשיב את הוצאות הבקשה בסך של 15,000 ₪, ללא קשר לתוצאות המשפט בבית המשפט המחוזי.