רע"א 5841/11 אקסלרוד איטה נ. בנק מזרחי

לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז מיום 3.7.2011 ב-ת"א 879-04-11 שניתנה על ידי כבוד השופט א' יעקב ובה נדחתה בקשת המבקשים לסעד זמני שיורה על עיכוב הליכי מימוש המשכנתא הרובצת על הנכס המצוי בבעלותם, הידוע כגוש 8231 חלקה 70/1 ברחוב שרת 58 בנתניה. המדובר הוא בדירת המגורים של המבקשים (להלן: הדירה ). הבקשה הועברה אלי בתחילת החודש, לאחר שהוסדר עניין הפקדת הערבון בתיק.

העובדות על פי החלטת בית המשפט המחוזי

1.

המבקשים, בני זוג נשואים, הינם בעלי המניות היחידים של חברת אקסלרוד יאיר חומר בניין בע"מ (להלן: החברה ). החברה הוקמה בשנת 1982 ועסקה במסחר של חומרי בניין. כיום מצויה החברה בהליכי פירוק.

2.

החל משנת 2007 העניק המשיב למבקשים שירותים בנקאיים שונים במסגרת חשבון של החברה שנוהל אצלו. בין השירותים שניתנו למבקשים היו: שירותים בנקאיים שוטפים, אשראים מסחריים שונים והלוואות לשם מימון פעילותה העסקית השוטפת של החברה. כבטוחה לפירעון האשראי שניתן לחברה משכנו המבקשים ביום 13.11.2008 את הדירה לטובת המשיב. גובה האשראי שניתן לחברה בהסתמך על הבטוחה הינו 3,189,372 ש"ח נכון ליום 5.6.2009.

3.

בשלב מסוים נקלעה החברה לקשיים כלכליים והוגשה כנגדה בקשה לפירוק על ידי המשיב ועל ידי בנק לאומי. ביום 16.6.2009 הורה בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו על מתן צו פירוק זמני לחברה ומונה לה מפרק זמני, עוד קודם לכן, ביום 5.6.2009 הגיש המשיב לבית המשפט המחוזי תביעה כספית נגד החברה על סך 3,417,470 ש"ח וזאת בגין יתרת החוב כלפיו. כמו כן, פתח המשיב תיק הוצאה לפועל נגד המבקשים למימוש המשכנתא ובמסגרתו מונה כונס נכסים לדירה. המבקשים הגישו בקשה לעיכוב הליכי מימוש המשכנתא בלשכת ההוצאה לפועל ודיון בבקשתם התקיים ביום 28.6.2011. יצויין כי מתגובת המשיב עולה כי טרם ניתנה החלטת רשמת ההוצאה לפועל בעניין זה. במקביל, הגישו המבקשים לבית המשפט המחוזי תובענה לסעד הצהרתי כנגד המשיב ובמסגרתה הגישו את הבקשה לסעד זמני של עיכוב הליכי מימוש המשכנתא ובקשתם נדחתה כאמור. על ההחלטה בבקשה לסעד הזמני קובלים המבקשים, כאמור, בהליך שלפניי.

החלטת בית המשפט המחוזי

4.

בית המשפט המחוזי ציין בהחלטתו כי בתביעתם עתרו המבקשים לצווים הצהרתיים שונים שעיקרם הצהרה בדבר בטלות המשכנתא ומחיקתה וכן הצהרה אודות בטלות חובם של המבקשים כלפי המשיב או לחלופין קביעה לפיה המבקשים פטורים מלשלם את חובם למשיב בשל מעשיו ומחדליו. בקצרה ייאמר, כי המבקשים טוענים בתביעתם כי המשיב הפר את הסכם המשכון שנחתם בין הצדדים ואת יחסי האמון ונהג כלפיהם ברשלנות וחוסר תום לב כאשר הורה שלא לכבד שורה של המחאות שנמשכו מחשבונה של החברה והעמיד את חובה לפירעון מיידי.

5.

נקבע, כי תביעתם של המבקשים הינה תביעה כספית במהותה. המבקשים טוענים במסגרת תביעתם לנזקים כספיים שהסב להם המשיב ובכתב התביעה אף הוקדש פרק לאומדן הנזקים. בית המשפט קבע, כי המבקשים טוענים למעשה לקיזוז החוב שלהם אל מול הנזקים שהסב להם המשיב. כן נקבע, כי תביעתם של המבקשים להצהרה על בטלות המשכנתא אף היא תביעה שיש לה שווי כספי שאותו היה על המבקשים לאמוד כראוי ולשלם את האגרה בגין הגשתה כדין. לפיכך, לא התרשם בית המשפט מסיכויי הצלחת התובענה ואף קבע כי ככל שעניינה של התובענה לסעד הצהרתי, חלף התובענה הכספית, הוא בהימנעות מתשלום האגרה הכרוכה בכך, דינה של התביעה הוא סילוק על הסף.

6.

בית המשפט המחוזי לא התרשם מסיכויי התביעה גם לגופו של עניין. נקבע כי בתביעתם לא העלו המבקשים טענות כלשהן נגד תוקפו של שטר המשכנתא או כנגד רישומו ומכאן שלכאורה אין עילה להורות על בטלות המשכנתא. כן נקבע, כי טענתם של המבקשים היא כי כאשר נחתם הסכם המשכון הציג המשיב מצג לפיו הוא מתחייב לשמור על שלמות החברה ועל התנהלות ראויה כלפיה במסגרת חשבון הבנק. ואולם, לשיטתם של המבקשים, בפועל הביא המשיב לפירוק החברה. בית המשפט המחוזי ציין כי טענותיהם של המבקשים נגד הסכם המשכון אינן מוצאות ביטוי בהסכם הכתוב, ואף לשיטתם מדובר לכל היותר, במצג דברים ובהסכמות שבעל פה או מכללא. בעניין זה קבע בית המשפט כי "אין צורך להכביר במילים על משקלן של אלה אל מול משקלו של הסכם המשכון הכתוב, ובוודאי שלא ניתן לקבל את הטענה לפיה הבנק הבטיח להעניק לחברה אשראי ללא גבולות ולכבד כל המחאה הנמשכת מחשבונה".

7.

לענין מאזן הנוחות, קבע בית המשפט כי יש לתת משקל כבד לעובדה שהנכס הממושכן הינו דירת המגורים של המבקשים. ואולם, נקבע, כי אל מול אינטרס המבקשים מצוי אינטרס המשיב להיפרע את חובו במהירות וביעילות. במקרה דנן, קבע בית המשפט, הליכי גביית החוב החלו בשנת 2009 והם נמשכים מזה זמן. החברה חדלת פירעון וניתן נגדה צו פירוק. מצבם הכלכלי של המבקשים, לפי כתב טענותיהם, הוא בכי רע וככל הנראה אין בידי המשיב אפשרות להיפרע את חובו אלא באמצעות הדירה. אשר על כן, נקבע, כי לא מדובר במימוש המשכון לשם הבטחת פירעון החוב במהירות וביעילות כי אם ביכולת המשיב להיפרע את מלוא חובו בכלל.

8.

לבסוף, בית המשפט המחוזי ציין כי כתב התביעה הוגש כשנתיים לאחר שהמשיב החל לפעול לגביית החוב ועל אף שלמבקשים ניתנה רשות להתגונן בפני תביעת המשיב הם שקטו על שמריהם ולא הגישו תביעתם. במצב דברים זה, כך נקבע, נדמה כי תכלית הגשת התביעה היא בסרבול ההליך המשפטי ועיכוב מימוש הנכס על ידי המשיב ככל שניתן, ולכך אין לתת יד.

9.

לפיכך נדחתה הבקשה. על החלטת בית המשפט המחוזי הוגשה כאמור הבקשה שלפניי. יוער כי מתגובת המשיב עולה כי המבקשים הגישו לבית המשפט המחוזי בקשה לסעד זמני לתקופת הערעור ובקשתם נדחתה ביום 5.9.2011 (הבקשה וההחלטה לא הומצאו על ידי הצדדים).

טענות המבקשים

10.

המבקשים טוענים כי שגה בית המשפט המחוזי בקביעה לפיה תביעתם הינה תביעה כספית במהותה. נטען, כי בתביעתם קובלים המבקשים על הפרת הסכם המשכנתא ואין לחסום את דרכם לטעון כנגד הפרת ההסכם.

11.

בהקשר זה אף נטען, כי הטענה לפיה למבקשים אין כל חוב כלפי המשיב וכי החוב הנטען על ידו מצוי במחלוקת בין הצדדים, הינה טענה שטרם הוכרעה כאשר הראיה לכך היא האפשרות שניתנה למבקשים להתגונן כנגד תביעת המשיב. עוד נטען, כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר קבע כי המבקשים מודים בחוב הנטען על ידי המשיב. בנוסף, נטען, כי אין כל פסול בפרוצדורה בה נקטו המבקשים. בהקשר זה אף נטען כי הזכות להגשת תביעה כספית בגין נזקים שהמשיב גרם לחברה הנמצאת בפירוק ומונה לה מפרק נתונים על פי סעיף 205 לחוק החברות, התשנ"ט -1999 למפרק בלבד ולא למבקשים. לנוכח האמור, טוענים המבקשים כי אין להם אפשרות משפטית להגיש תביעה כספית בגין נזקי החברה אלא באמצעות המפרק בלבד, ולכן זכותם, כערבים לטעון בתובענה לפסק דין הצהרתי כי אין להם כל חבות וכי לא ניתן לממש את דירתם. עוד נטען, כי במצב הדברים הוגשה בקשה לביצוע שטר המשכנתא ללשכת ההוצאה לפועל, ולמבקשים כערבים אין יכולת להתגונן כנגד בקשה זו הוגשה הבקשה לסעד הצהרתי כדי שהמבקשים יוכלו להעלות את טענותיהם ולהתגונן.

12.

המבקשים טוענים כי שגה בית המשפט בקביעתו לפיה אינו מתרשם מסיכויי התביעה. בית המשפט – כך נטען – שגה בהבנת המערך החוזי בין המבקשים למשיב. בין המשיב למבקשים היו הסכמות שונות לגבי דרך ניהול החשבון. המשיב התחייב להיות קשוב לכל צרכיהם של המבקשים ולהיות גמיש בנשוא צריכת האשראי של החברה. כן נטען, כי המשיב הסכים כי בכל מקרה של חריגה ממסגרת האשראי תקבל החברה הארכה של מספר ימים וכי לא יהיו מצבים של חילול שיקים על ידי המשיב. המבקשים טוענים כי בניגוד להסכמות, במהלך חודש מרץ 2009 חוללו שיקים, דבר שגרם ללקוחות וספקים של החברה להודיע על הפסקת האשראי לחברה ולהעלות דרישה לקבלת כספים. במקביל, כך נטען, העמיד המשיב באופן מידי ביום 7.4.2009 את כל ההלוואות והאשראי שנתן לפירעון מידי. לאור האמור, טוענים המבקשים כי המשיב (יחד עם בנק נוסף) הוביל לחיסולה של החברה.

13.

בנוסף, טוענים המבקשים כי מהחלטת בית המשפט המחוזי עולה כי הסכם המשכנתא הינו מסמך שלא ניתן לערער עליו. נטען, כי הסכם זה הינו ככל הסכם ושאלת הפרתו הינה שאלה מהותית במסגרת התובענה.

14.

כן נטען, כי שגה בית המשפט בקביעתו לפיה המבקשים שקטו על שמריהם. לטענת המבקשים, הם פנו ללשכת ההוצאה לפועל בדרישה לסגור את בקשת הביצוע של המשכנתא שכן תיק ההוצאה לפועל נפתח שלא כדין. בקשה זו נדחתה וערעור שהוגש על ידם התקבל. נטען כי בימים אלה ממתינים הצדדים להחלטת רשמת ההוצאה לפועל בבקשתם לסגירת תיק ההוצאה לפועל למימוש המשכנתא. כן נטען, כי בשל הקשיים הכלכליים התקשו המבקשים לפנות לקבלת ייעוץ משפטי.

15.

המבקשים טוענים כי בית המשפט המחוזי לא נתן משקל ראוי לעובדה שהנכס נשוא המשכנתא הינו דירת המגורים היחידה שלהם. על פי הנטען, בבחינת מאזן הנוחות גובר האינטרס שלהם על האינטרס של המשיב. לטענתם של המבקשים לא היה נגרם כל נזק למשיב לו היתה מתבררת תחילת תביעתם כאשר לעומת זאת, דחיית בקשתם משמעה יצירתו של נזק בלתי הפיך שמשמעו השלכת המבקשים מביתם. נזק זה, כך נטען לא ניתן יהיה לרפא גם אם יזכו המבקשים בתביעתם. המבקשים טוענים כי דחיית הבקשה תותיר את המבקשים ללא אפשרות לדיור אחר וזאת לאחר שהמשיב מימש בהליכי הפירוק את כל רכושם של המבקשים והותיר אותם חסרי כל, מחוסרי עבודה מחוסרי עסק וללא כל הכנסה. נטען, כי ההלכה שיצאה מבית משפט זה קובעת כי כאשר מדובר בדירת מגורים יחידה של אדם – מאזן הנוחות נוטה באופן ברור לעברם של הדיירים המועדים לפינוי.

תשובת המשיב

16.

בפתח הדברים טוען המשיב כי המבקשים טרם העבירו לרשותו את ההוצאות שנפסקו לטובתו בהליך בבית המשפט המחוזי ודי לטענתו בעובדה זו כדי לדחות את הבקשה.

17.

עוד נטען, כי המבקשים אינם תוקפים כלל את תוקפו או את צורתו של שטר המשכנתא ואף מודים בחובם כלפי המשיב כאשר עיון בכתבי הטענות שהוגשו מטעם המבקשים מלמד כי הם מודים שהנכס משועבד למשיב. בנסיבות אלה, כך נטען, אין הם זכאים לבקש לעצור את הליכי המימוש אשר נעשים כדין ובאישורו של רשם ההוצאה לפועל. כן נטען, כי אין להקל ראש בנזק שעלול להיגרם למשיב אם תתקבל בקשת המבקשים לנוכח העובדה שהבטוחה היחידה העומדת לרשותו של המשיב הינה הדירה.

18.

המשיב טוען כי התביעה שהוגשה לבית המשפט המחוזי הינה תובענה "בתחפושת" וכי מדובר בתובענה כספית. לגישת המשיב, צדק בית המשפט המחוזי כאשר לא נתן יד להגשת תביעה כזו, ושלא נעתר לבקשה לסעד הזמני. נטען, כי בהגשת התביעה חפצו המבקשים להתחמק מתשלום אגרה. על פי הנטען, המבקשים טוענים כי אין להם חוב כלפי המשיב וזאת לנוכח הנזקים שנגרמו להם על ידו. מכאן, שהמבקשים תובעים במסגרת תביעתם פיצוי כספי בגין הנזקים. בעניין זה אף נטען כי טענותיהם העובדתיות של המבקשים כנגד התנהלותו של המשיב הינן מופרכות וחסרות כל ביסוס או אסמכתא.

19.

בהתייחס למאזן הנוחות, נטען כי צדק בית המשפט המחוזי בהחלטתו. נטען כי החוב של המבקשים כלפי המשיב הינו חוב מסחרי שבגינו שעבדו המבקשים את דירת מגוריהם להבטחת חובות החברה שבבעלותם וחזקה עליהם כי ידעו היטב את משמעות אי העמידה בתנאי האשראי שהעמיד המשיב לרשות החברה.

20.

בנוסף נטען, כי הגשת הבקשה לעיכוב ביצוע מימוש הדירה הוגשה בשיהוי ניכר. על פי הנטען, ביום 16.6.2009 הורה בית המשפט המחוזי על מתן צו פירוק זמני נגד החברה ומונה מפרק זמני לחברה. ביום 10.6.2009 הגיש המשיב כנגד החברה תביעה כספית. במקביל, ביום 18.6.2009 נפתח נגד המבקשים תיק הוצאה לפועל למימוש משכון הנכס אשר שועבד לטובת המשיב ומונה כונס נכסים. לפיכך, טוען המשיב כי ככל שלמבקשים טענות כנגדו או שברצונם לעכב את מימוש הנכס, היה עליהם להגיש תביעה שכנגד במסגרת התביעה הכספית הקיימת

והדבר לא נעשה. נטען כי המבקשים המתינו במשך כשנתיים להגשת התביעה נשוא הבקשה ולפיכך לא יכול להיות ספק כי התביעה הוגשה בשיהוי ניכר.

21.

מעבר לכך, המשיב טוען כי התנהלותם של המבקשים מובילה לניהול של הליכים כפולים. המבקשים הגישו במסגרת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז – 1967 בקשה לעיכוב הליכי ביצוע משכנתא, במסגרתה ביקשו לעכב את ההליכים כנגד מימוש הנכס. דיון בבקשה נערך בלשכת ההוצאה לפועל וטרם ניתנה החלטה בעניין. במקביל הגישו את התובענה ובה בקשה זהה, "בבחינת אותה הגברת בשינוי אדרת". בהתנהלותם זו, כך נטען, מבזבזים המבקשים את זמנו של בית המשפט ועושים שימוש לרעה בהליכי משפט.

22.

לבסוף, טוען המשיב כי הבקשה הוגשה בחוסר ניקיון כפיים. על פי הנטען, המבקשים ביקשו להטעות את בית המשפט וליצור תמונה שאינה משקפת את המציאות. לטענת המשיב בבעלות המבקשת 1 דירה נוספת היכולה לשמש כדירת מגורים. עוד נטען, כי יש לדחות את הניסיון להציג את המבקשים כאנשים מבוגרים חסרי כל אשר עלול להיגרם להם נזק בלתי הפיך בשל פעולות המשיב. נטען, כי עובר לכניסתה של החברה להליך פירוק, עמד היקף חובותיה לכלל נושיה על כ-16 מיליון ש"ח. לפיכך, נטען כי אין לצייר תמונה לפיה היה זה המשיב שמימש את נכסי החברה והביא את המבקשים למצב בו הם חסרי כל. מימוש הנכנסים נעשו על ידי מפרק החברה ובהתאם להוראות בית המשפט. מעבר לכך, נטען כי למבקשים נכסים נוספים (מעבר לדירה הנוספת שבבעלות המבקשת 1) אשר לא הוצגו בבקשות השונות.

דיון והכרעה

23.

לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובה על נספחיהן, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות. כלל נקוט הוא בידינו כי אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בשיקול דעתה של הערכאה הראשונה בכל הנוגע למתן סעד זמני, למעט במקרים חריגים (ראו למשל: רע"א 8415/07 חברת אנ.די.סי. יצרני תכשיטים בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ , בפסקה 5 (לא פורסם, 24.10.2007); רע"א 3569/10 אלו עוז בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ , בפסקה 9 (לא פורסם, 28.6.2010) (להלן: עניין אלו עוז בע"מ )). לא מצאתי כי הבקשה דנן נמנית עם אותם חריגים.

24.

השיקולים העיקריים שעל בית המשפט לשקול בבואו להכריע בבקשה למתן סעד זמני הם שלושה. השיקול הראשון, הוא קיומה לכאורה של עילת תביעה, כאשר די בכך שבית המשפט ישתכנע כי התובענה מעלה לכאורה שאלה רצינית ואיננה בגדר תביעת סרק (ראו: תקנה 362(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי ); עניין אלו עוז בע"מ , לעיל, בפסקה 10). השיקול השני, הינו מאזן הנוחות בו ייבדק הנזק שעשוי להיגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני וכן נזק שעלול להיגרם לצד שלישי (ראו: תקנה 362(ב)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי). השיקול השלישי, הוא שיקול שביושר ובצדק, קרי "אם הבקשה הוגשה בתום לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות הענין, ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש" (ראו: תקנה 362(ב)(2) לתקנות סדר הדין האזרחי). בין שני השיקולים הראשונים קיים יחס גומלין שכונה בפסיקה כ"מקבילית כוחות" (ראו: רע"א 10509/05 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' בגס , בפסקה 4 (לא פורסם, 25.12.2005). משמעות הדבר היא שככל שמאזן הנוחות נוטה לכיוונו של מבקש הסעד כך רף הדרישה לקיומה של שאלה רצינית לדיון קטן ולהפך (ראו: עניין אלו עוז בע"מ , שם והאסמכתאות הנזכרות).

25.

אשר לשיקולי היושר והצדק, הפסיקה הכירה בכך כי יש ליתן משקל למועד בו פנה מבקש הסעד לבית המשפט. כידוע, בית המשפט לא ייעתר לבקשה למתן סעד זמני מקום בו לא שוכנע כי דוחק הנסיבות מחייב התערבות שיפוטית מוקדמת עוד בטרם הוכרעה התובענה. הגשת בקשה למתן סעד זמני בשיהוי, חותרת תחת הטענה בדבר הדחיפות במתן הסעד והיא יכולה לשמש כראיה לסתירת טענות מבקש הסעד בדבר חיוניותו ונחיצותו המיידית. לעניין זה עשויה להיות השלכה אף על מאזן הנוחות (ראו: עניין אלו עוז בע"מ , לעיל, בפסקה 11; רע"א 8630/05 ניר שיתופי- אגודה ארצית להתיישבות עובדים עבריים בישראל בע"מ נ' עיריית הוד השרון , בפסקה 6 (לא פורסם, 10.4.2007)).

26.

בענייננו התייחס בית המשפט המחוזי לשיקולים השונים וקבע כי הן סיכויי התביעה, הן מאזן הנוחות והן שיקולי הצדק אינם נוטים לטובת המבקשים. לא מצאתי מקום להתערב בקביעתו. בהתייחס לסיכויי התביעה ומבלי להביע עמדה בשאלה האם צריך היה להגיש את התביעה כתביעה כספית אם לאו, שאלה שתתברר בבית המשפט המחוזי, הרי שעיון בהחלטת בית המשפט המחוזי מלמד כי בית המשפט נתן דעתו גם לסיכויי התביעה לגופו של עניין ולא התרשם כי הם גבוהים. לא מצאתי כאמור, כי המקרה דנן מצדיק התערבות בשיקול הדעת שהפעיל בית המשפט המחוזי בעניין זה.

בית המשפט נימק את מסקנתו בעובדה שאת טענותיהם של המבקשים יהיה קשה להוכיח שכן אין להן ביטוי בכתב וכשמולן עומד הסכם המשכון הכתוב, כשברור לכל שלא ניתן לקבל טענה לפיה המשיב הבטיח להעניק לחברה אשראי ללא גבולות ולכבד כל המחאה הנמשכת מחשבונה. בעניין זה אבקש להוסיף כי לא ניתן להתעלם מכפל ההליכים שמנהלים המבקשים ומן העובדה שהטענות שמועלות במסגרת התובענה שהוגשה לבית המשפט המחוזי דומות לטענות שהועלו על ידם במסגרת בקשת רשות להתגונן בתביעה הכספית שהגיש המשיב, כפי שהמבקשים עצמם מציינים "מרבית הטענות שהועלו במסגרת בקשת רשות להגן דומות לטענות שהועלו במסגרת תובענה זו [התובענה נשוא ההליך הנוכחי]" (ראו: סעיף 9 לבקשה). גם בהמשך, מציינים המבקשים כי השאלה בדבר החוב של המבקשים כלפי המשיב עומדת במרכז המחלוקת המתבררת בתביעה הכספית שהגיש המשיב לבית המשפט המחוזי (ראו: סעיף 24 לבקשה; וראו גם סעיפים: 30-29). על אלה יש להוסיף את השיהוי בו הוגשה התובענה. כאמור ההליכים בין המשיב למבקשים בעניין מימוש המשכון החלו עוד בשנת 2009 ורק כשנתיים לאחר מכן הוגשה התובענה נשוא הבקשה הנוכחית. במצב זה לא ניתן שלא להתרשם, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, כי תכלית הגשת התביעה הינה סרבול ההליך המשפטי ועיכוב מימוש הדירה על ידי המשיב.

27.

אשר למאזן הנוחות, בית המשפט המחוזי נתן דעתו להלכה הנותנת משקל מכריע לעובדה שהנכס המדובר הינו דירת המגורים של המבקשים. עם זאת, הנטייה הטבעית לטובת מבקש הסעד הזמני, כאשר מדובר בדירת מגורים, "אינה אמורה להאפיל באופן מלא על יתר השיקולים" (ראו: רע"א 3518/10 שופר נ' בנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ , בפסקה 6 (לא פורסם, 6.9.2010) (להלן: עניין שופר )). בית המשפט המחוזי מצא כי במקרה דנן, כאשר ההליכים נמשכים כבר זמן רב ומצבם הכלכלי של המבקשים בכי רע, יש ליתן משקל גם לאינטרס של הבנק לפרוע את החוב. בית המשפט אף התייחס לשיהוי בו הוגשה הבקשה. בעניין זה אבקש להוסיף על דבריו של בית המשפט המחוזי ולציין, כי מידי יום אנו נתקלים בבקשות לסעד זמני שעניינן עיכוב הליכי פינוי מדירת מגורים, אשר מוגשות בשיהוי ניכר (ראו רק לאחרונה: רע"א 6353/11 גוטמן נ' בנק דיסקונט

(לא פורסם, 6.9.2011); והשוו גם: רע"א 3844/10 אסייג נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ

(לא פורסם, 18.5.2010) (להלן: עניין אסייג ); רע"א 3932/04 מזרחי נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ

(לא פורסם, 19.5.2004)). אין לקבל התנהלות של בעל הדין השוקט על שמריו ורק כאשר "חרב" הפינוי מונחת על צווארו, בוחר הוא לפתוח בהליכים שונים שמטרתם לעכב או למנוע את הפינוי. גם אם ייטען כי לשיהוי עצמו אין משמעות לצורך התובענה עצמה, עדיין יש לו משמעות לצורך השאלה אם מתן הסעד הזמני צודק וראוי בנסיבות העניין (ראו: עניין אסייג , לעיל, בפסקה 4 ). בענייננו, ההליכים בין המשיב למבקשים בענין מימוש המשכנתא החלו כאמור עוד בשנת 2009. מכאן, שאילו סברו המבקשים כי יש לעצור או למנוע את מימוש המשכנתא היה עליהם לנקוט בהליכים המתאימים בסמוך לפתיחת ההליכים המתנהלים נגדם. בעניין זה אחזור ואדגיש כי גם לשיטתם של המבקשים הטענות שהועלו על ידם בתביעתם הנוכחית דומות לטענות שהועלו במסגרת בקשת הרשות להתגונן והדבר מלמד כי לא חל שינוי נסיבות כלשהו שהצדיק את הגשת התביעה בשיהוי. מי שמגיש תביעה ועמה בקשה לסעד זמני בשיהוי, חייב להביא בחשבון כי בשל כך בלבד, בדרך כלל תידחה הבקשה לסעד זמני.

28.

בנוסף, מתגובת המשיב עולה כי בהליך המתנהל בלשכת ההוצאה לפועל ניתנה למבקשים אפשרות להגיש הסתייגויות (ראו: מכתבו של כונס הנכסים מיום 1.10.2009, נספח ב' לתגובת המשיב). המשיב ציין בתגובתו שההסתייגויות שהעלו המבקשים נדחו. עיון בפרוטוקול הדיון בלשכת ההוצאה לפועל מיום 28.6.2011 (ראו: נספח ג' לתגובת המשיב) מלמד כי סוגיית מימוש המשכנתא טרם הוכרעה בלשכת ההוצאה לפועל וכבוד הרשמת קבעה בהחלטתה כי בשלב הראשון תדון בטענת הסף שהעלו המבקשים לפיה הבקשה לביצוע שטר המשכנתא הוגשה שלא כדין ובשלב השני, אם תדחה טענת הסך תדון סוגיית הדיור החלוף. מובן הוא שאין באמור בהחלטתי זו כדי לפגוע בהליך המתנהל בלשכת ההוצאה לפועל ובהליכים הנוספים שמנהלים הצדדים.

29.

הנה כי כן, לנוכח העובדה שההליכים בין המבקשים למשיב מתנהלים משנת 2009 ולמבקשים היה זמן רב להעלות את טענותיהם, וכאשר ישנם הליכים תלויים ועומדים, ביניהם הליך בו תדון שאלת מימוש המשכנתא, הרי שלא מצאתי מקום להתערב במסקנתו של בית המשפט המחוזי שלא ליתן סעד זמני למבקשים. מעבר לכך, עיון בבקשה לעיכוב הליכי מימוש משכנתא, שהוגשה לבית המשפט המחוזי מלמד כי נכון להיום כלל לא ננקטים הליכים כנגד הדירה, כפי שציינו המבקשים: "המבקשים הגישו בהוצל"פ בקשות שונות כנגד המינוי וכנגד פתיחת התיק ולכן לעת עתה לא ננקטים הליכים כנגד הדירה..." (ראו: סעיף 163 לבקשה בבית המשפט המחוזי).

30.

בשולי הדברים, ובבחינת למעלה מן הצורך, אעיר כי בניגוד לטענת המבקשים לפיה ברשותם דירת מגורים יחידה, עיון בנספחים שצירף המשיב לתגובתו מלמד לכאורה כי למבקשים נכסי מקרקעין נוספים, ביניהם נכס אחד במושב אליכין שיכול לשמש למגורים. מכאן שהרושם המתקבל הוא שהמבקשים לא יוותרו ללא קורת גג (השוו: עניין שופר , לעיל).

31.

סוף דבר: הבקשה נדחית. המבקשים ישאו בהוצאות המשיב ובשכר טרחת עורך דין בסך 12,000 ש"ח.