רע"א 2592/17 מ.פ עמית בניה וייזום בע"מ נ. יצחק דהן ,עו"ד

בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט ד' טפרברג ) בה"פ 30830-02-17 מיום 1.3.2017, במסגרתה נדחתה בקשה למתן צו מניעה זמני מטעם המבקשת, אשר ימנע את תחילת ניהול הליך הבוררות בינה לבין המשיבים 4-3.

רקע

1.

המבקשת והמשיבים 4-3 פעלו במשותף לצורך ייזום, הקמה וניהול פרויקטים בתחום המקרקעין. בעקבות סכסוך שהתגלע ביניהם, התקשרו הצדדים בהסכם מיום 30.12.2015 שמטרתו הסדרת סיום ההתקשרות (להלן: ההסכם ).

2.

בהסכם נכללה תניית בוררות (סעיף 8 להסכם), ובסעיף קטן 8.4 נקבע, בין היתר, כי ככל שיתגלעו חילוקי דעות בין הצדדים בכל הקשור להסכם, אלו יוכרעו על ידי בורר יחיד, עו"ד במקצועו, אשר ייבחר בהסכמת שני הצדדים. רכיב נוסף שנכלל בסעיף קטן זה, הוא העומד בלב ההליך דנן, עסק בזכותם של הצדדים לפסול בורר, ונקבע בו כך:

"לכל צד מהצדדים שמורה זכות לפסול בורר אחד בלבד מכל טעם שהוא, ובלבד שייעשה כן ע"י מסירת הודעה בכתב לצד השני תוך לא יותר מחמישה ימים מעת שנמסרה לו זהות הבורר".

3.

עקב סכסוך נוסף שנתגלע בין הצדדים בקשר להסכם, ומכוח תניית הבוררות הכלולה בו, מונה ביום 28.12.2016 עו"ד יצחק דהן, הוא המשיב 2, לשמש כבורר (להלן: הבורר ). יצוין, כי הבורר מונה על ידי עו"ד אשר אקסלרד, יו"ר ועד מחוזי ירושלים של לשכת עורכי הדין (להלן: עו"ד אקסלרד ), בהתאם לתניית הבוררות.

4.

ביום 2.1.2017 פנה הבורר לצדדים בבקשה כי ימציאו לו העתק מההסכם, וכן כתבי טענות תמציתיים מטעמם. ביום 4.1.2017 ביקש הבורר מהצדדים לעדכן אותו במועדים הנוחים להם, במהלך חודש ינואר, לקיום ישיבות, וזאת "על מנת לקדם ביעילות את הבוררות". בהמשך לכך, ביום 11.1.2017, נשלח לבורר מכתב מטעם עו"ד בנימין לוי (להלן: עו"ד לוי ), במסגרתו הודיע הלה כי הוא מונה לייצג את המבקשת בהליך הבוררות במקום בא-כוחה הקודם, ולצורך למידת החומר מתבקש הבורר ליתן ארכה בת 21 ימים, אשר תאפשר למבקשת להגיש כתב תביעה. עוד הוסיף עו"ד לוי, כי "יהיה זה יעיל לתאם מועדים לניהול הבוררות במהלך חודש מרץ 2017".

5.

ביום 24.1.2017 שלח הבורר מכתב תגובה למכתבו של עו"ד לוי, ובו הודיע לצדדים כי הוא אינו מתכוון להשהות את הבוררות, ובכוונתו "להתחיל ולסיים את הבוררות ביעילות תוך שמירה על זכות טיעון והצגה הוגנים". כן הוסיף הבורר, כי הוא אינו מבקש כתב תביעה, אלא רצונו הוא לקבוע ישיבת בוררות ראשונה לצורך היכרות ושמיעה של תמצית טענות הצדדים.

6.

נוכח תשובתו זו של הבורר, הגישה המבקשת ביום 26.1.2017 לעו"ד אקסלרד בקשה לפסילת הבורר. בהמשך לבקשה זו, השיב הבורר ביום 29.1.2017 כי בקשתה זו נדחית. ביום 31.1.2017 שלחה המבקשת מכתב נוסף לבורר, בו טענה כי אין לו כל סמכות לדחות על דעת עצמו את בקשתה, וכי הגורם המוסמך לבחינת הבקשה הוא עו"ד אקסלרד אשר מינה אותו.

7.

ביום 1.2.2017 התקבל מכתב התשובה מאת עו"ד דינה וכסלר, מנכ"ל ועד מחוז ירושלים של לשכת עורכי הדין בישראל, ובו הודיעה כי בקשתה של המבקשת הועברה לעו"ד אקסלרד, והלה ביקש להודיע כי "תפקידו הסתיים עם מינוי הבורר ואין לו סמכות מעבר למינוי הבורר".

8.

בעקבות זאת, הגישה המבקשת ביום 14.2.2017 המרצת פתיחה במסגרתה חזרה על בקשתה לפסול את הבורר מניהול הבוררות, בטענה כי עומדת לה הזכות לעשות כן מכוח תניית הבוררות. לשיטתה, יש לפרש את תניית הבוררות כך שאת מניין חמשת הימים יש למנות מיום שנודע למי מהצדדים אודות עילת הפסלות, וזו נודעה לה רק ביום 24.1.2017, בעקבות מכתב התשובה של הבורר לבקשתה להארכת מועד להגשת כתבי הטענות. לשיטת המבקשת, מכתבו של הבורר מלמד אודות עויינות גלויה ודעה קדומה כלפיה, ועל כן הוא אינו ראוי לאמונה, ויש להעבירו מתפקידו מכוח סעיף 11(1) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות ).

החלטתו של בית המשפט המחוזי

9.

בד בבד עם הגשת המרצת הפתיחה, הגישה המבקשת בקשה למתן צו מניעה זמני אשר יעמוד בתוקפו עד להכרעה בהמרצת הפתיחה. ביום 1.3.2017 קבע בית המשפט המחוזי בהחלטתו, היא מושא בקשת רשות הערעור דנן, כי אין מקום להורות על צו מניעה כמבוקש.

10.

בהכרעתו, עמד תחילה בית המשפט המחוזי על כך שזהותו של הבורר נודעה למבקשת כבר ביום 28.12.2016, ואולם היא ביקשה לבטל את מינויו רק ביום 26.1.2017, כחודש לאחר מינויו. בית המשפט לא קיבל את פרשנותה של המבקשת לתניית הבוררות, לפיה יש לספור את מניין חמשת הימים מיום שהתגלתה לה, לכאורה, עילת הפסלות. נקבע, כי תניית הבוררות קובעת במפורש כי מניין הימים יחל מהיום שנמסרה לצדדים זהות הבורר , ולא מיום שנודעה להם אודות עילת הפסלות , וככל שהצדדים היו מעוניינים לקבוע אחרת הם היו מציינים זאת בהסכם. בית המשפט המשיך וקבע, כי אין במכתבו של הבורר מיום 24.1.2017 כל עויינות כלפי המבקשת או העדפתם של המשיבים 4-3 על פניה. כל שצוין בו הוא כי הבורר סבור שניהול הליך הבוררות לא צריך להיות ארוך ומסורבל, וברצונו לנהל אותו ביעילות. בנוסף, נקבע כי המכתב מוען לשני הצדדים, ולא למבקשת בלבד. לבסוף נקבע, כי גם מאזן הנוחות נוטה לטובת דחיית הבקשה, שכן היה והליך הבוררות יעוכב עד להכרעה בהמרצת הפתיחה, וזו תידחה לבסוף, אזי ייגרם למשיבים נזק נוכח העיכוב בבירור הסכסוך. ואילו מנגד, במידה שלא יינתן צו המניעה כמבוקש, ואילו בסופו של יום המרצת הפתיחה תתקבל, הרי שיהיה ניתן לרפא את הנזק שנגרם למבקשת באמצעות פסיקת הוצאות ופיצויים לטובתה.

הטענות בבקשה ובתגובות לה

11.

המבקשת טוענת כי בית המשפט המחוזי שגה בדחותו את פרשנותה המתחייבת לתניית הבוררות, לפיה מניין חמשת הימים לבקשה לפסילת הבורר חל מהמועד בו מתגלה לאחד הצדדים אודות העילה בגינה מתבקשת הפסילה. כן נטען, כי שגה בית המשפט עת קבע כי אין במכתב הבורר משום גילוי עויינות כלפי המבקשת. סירובו של הבורר להיעתר לבקשת הארכה של המבקשת, תוך שהוא עצמו השתהה במשך 13 ימים עד מתן תשובתו לבקשה, מדגישה עוינות זו, כמו גם פניה חד צדדית ופסולה שנעשתה מטעמם של המשיבים 4-3 לבורר, במסגרתה הטיחו אשמה במבקשת.

12.

יצוין, כי בד בבד עם בקשת רשות הערעור שהוגשה לבית משפט זה, הגישה המבקשת בקשה למתן סעד ארעי במסגרתה ביקשה שבית המשפט יורה לבורר שלא לבצע כל פעולה לפתיחתו של הליך הבוררות, עד להכרעה בבקשת רשות הערעור. ביום 30.3.2017 הורתי לבורר ולמשיבים 4-3 להגיש את תגובתם לבקשה למתן סעד ארעי, ותגובותיהם הונחו לפנַי.

13.

בתגובתו לבקשת המבקשת למתן סעד ארעי, טוען הבורר כי כל מבוקשו היה לנהל את הבוררות ביעילות ובזריזות, בהתאם לרציונלים המונחים בבסיס הליכי הבוררות, אשר מטבעם לא נועדו להתנהל באמצעות סדרי דין ממושכים ומסורבלים. יתר על כן, הבורר טוען כי לא הטיל כל דופי באף אחד מן הצדדים לבוררות, ובוודאי שלא בבאי כוחם, ואין כל יסוד לטענה לפיה נהג כלפי המבקשת במשוא פנים או בעוינות.

14.

בתגובתם לבקשת המבקשת למתן סעד ארעי, טוענים המשיבים 4-3 כי בצדק דחה בית המשפט המחוזי את בקשת המבקשת למתן צו מניעה זמני, שכן המבקשת כלל לא הצביעה על קיומה של עילת תביעה לכאורית, ואין כל נימוק חריג שיצדיק את התערבותו של בית משפט זה בהחלטה. עוד נטען, כי בקשתה זו של המבקשת מהווה ניסיון נוסף לעיכוב הליכי הבוררות, בניגוד גמור לתכליתם. משכך, ומשלא קיים כל טעם אובייקטיבי וממשי לפסילת הבורר, אין מקום להורות על עיכוב הבוררות. כך גם סומכים המשיבים 4-3 את ידיהם על קביעותיו של בית המשפט המחוזי לענין מאזן הנוחות, ומדגישים כי המאזן נוטה בבירור לטובתם שכן כל עיכוב בהליך הבוררות יעצים את נזקיהם.

דיון והכרעה

15.

לאחר עיון בבקשת רשות הערעור, בבקשה למתן סעד ארעי ובתגובות לה, על נספחיהן, מצאתי לנכון לדחות את בקשת רשות הערעור, וכפועל יוצא מכך גם בקשתה של המבקשת לסעד ארעי נדחית בזאת.

16.

הלכה ידועה היא, כי ערכאת הערעור לא תיטה להתערב בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית בנוגע למתן סעד זמני, והתערבות שכזו תיעשה במשורה ובמקרים חריגים בלבד (ראו למשל: רע"א 5841/11 אקסלרוד נ' בנק מזרחי , פסקה 23 (20.9.2011) (להלן: עניין אקסלרוד ); רע"א 3851/11 נדב נ' לוי , פסקה 4 (7.6.2011); רע"א 3127/16 עובדיה נ' אורי , פסקה 19 (1.6.2016). ראו גם: חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 206 (מהדורה שלישית, 2012)). לא שוכנעתי כי המקרה שלפנַי הוא אחד מאותם מקרים חריגים המצדיקים התערבות. החלטתו של בית המשפט המחוזי הינה החלטה מנומקת ומפורטת, אשר נתנה מענה ראוי לכל טענותיה של המבקשת. טעמיו של בית המשפט, הן לעניין סיכויי התביעה והן לעניין מאזן הנוחות, מקובלים עלי ולא מצאתי לנכון להתערב בהם. די בכך כדי לדחות את הבקשה.

17.

למעלה מן הצורך, אני סבור כי דינה של בקשת רשות הערעור להידחות גם לגופה. כידוע, על בית המשפט לשקול שני שיקולים עיקריים בבואו לדון בבקשה למתן סעד זמני: האחד – יש לבחון האם מבקש הסעד הניח ראיות לקיומה לכאורה של עילת תביעה; השני – יש לבחון האם הוכיח מבקש הסעד כי הנזק שייגרם לו אם לא יינתן הסעד גדול מהנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד – מאזן הנוחות. בין שני שיקולים אלו מתקיימים יחסים של "מקבילית כוחות", במובן זה שככל שמאזן הנוחות נוטה לטובת מבקש הסעד, כך יפחת הצורך שסיכויי התביעה יהיו גבוהים, ולהיפך (ראו למשל: רע"א 3533/09 נציגות הבית המשותף נ' עיון , פסקה 7 לחוות דעתה של השופטת ע' ארבל (1.9.2009); עניין אקסלרוד , פסקה 24). לצד שיקולים אלו, על בית המשפט לשקול גם שיקולים שביושר ובצדק (ראו: תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). צד להליך בוררות המגיש בקשה לצו מניעה לעיכוב הליכי הבוררות, כבענייננו, נדרש לעמוד בנטל מוגבר לשכנע כי סיכויי התביעה ומאזן הנוחות נוטים לזכותו, וכי למשקלם עוצמה ניכרת (ראו: אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 903 (מהדורה שתים עשרה, 2015)).

באשר לעילת התביעה – בית המשפט המחוזי קבע כי לא מתקיימת עילת תביעה חזקה למבקשת, והוא ביסס קביעה זו על שני אדנים: פרשנותה של תניית הבוררות; ודחיית טענתה של המבקשת לעוינות כלפיה מצד הבורר, הנלמדת לכאורה ממכתבו מיום 24.1.2017. באשר לפרשנותה של תניית הבוררות ; גם אני סבור, כמו בית המשפט המחוזי, כי אין מקום לאמץ את פרשנותה של המבקשת לתניית הבוררות. לא ניתן לפרש את התיבה "מעת שנמסרה לו זהות הבורר", כך שמשמעותה הלשונית תהיה "מעת שנתגלה לו אודות העילה לפסילת הבורר". כך גם לא הובאה כל ראיה אשר יש בה כדי להוכיח שזו אכן הייתה כוונתם האמיתית של הצדדים. משאלו הם פני הדברים, לא מצאתי הצדקה להתערב בשיקול הדעת שהפעיל בית המשפט המחוזי בעניין זה.

באשר לטענת המבקשת לעוינות מצד הבורר ; טענתה של המבקשת היא כי יש להעביר את הבורר מתפקידו מכוח סעיף 11(1) לחוק הבוררות, נוכח עוינות הבורר כלפיה, שהובילה לאיבוד אמונה בו. בית המשפט המחוזי קבע כי טענתה של המבקשת נסמכת אך ורק על מכתב אחד ששלח הבורר, בלי שניתנה על ידו אף החלטה בהליך, ואף לא התקיימה ישיבת בוררות אחת. יתר על כן, נקבע כי המכתב, אשר מוען לשני הצדדים, כלל לא ייחס למבקשת השתהות או ניסיון לעכב את הבוררות, אלא רק ביטא את רצונו של הבורר לנהל את ההליך ביעילות. גם קביעותיו אלה של בית המשפט המחוזי מקובלות עלי, ואני שותף להן. מעבר לכך אוסיף, כי לא ייתכן שבעל דין אשר החלטותיו של בורר בעניינו אינן נושאות חן בעיניו, יבקש את העברתו של הבורר מתפקידו בטענה כי איבד את האמון בו. כידוע, "המבחן לשאלה אם ראוי הוא הבורר – או אם אין הוא ראוי – לאמון הצדדים, הוא מבחן אובייקטיבי, ואין די בתחושתו הסובייקטיבית של צד מן המתדיינים בבוררות" (ע"א 75/89 צרפתי נ' צרפתי , פ"ד מז(5) 516, 518 (1993). ראו גם: סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל 508 (מהדורה רביעית, 2005)). יתר על כן, בפסיקה נק בע כי "ככלל, לא בנקל יחליט בית המשפט להעביר ענין שנדון בידי בורר לבורר אחר, ונדרשות נסיבות קיצוניות כדי להצדיק זאת" (רע"א 6188/05 סלטי משני 1997 בע"מ נ' רע גד בע"מ , פסקה 6 (23.03.2006). ראו גם: רע"א 9535/07 שרבט נ' שרבט , פסקה 30 (17.1.2008); רע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ליברמן ז"ל , פסקה 118 (5.12.2010)). לענייננו, עיון במכתבו של הבורר מיום 24.1.2017, כמו גם התנהלותו עובר ולאחר מכתב זה, אינם מלמדים כלל על התנהלות חריגה מצידו, ובוודאי שלא כזו המצדיקה את פסילתו. דווקא התנהלותה של המבקשת, אשר מיהרה לבקש את פסילתו יומיים בלבד לאחר שקיבלה את המכתב האמור, כאשר הטעם היחיד לבקשתה הוא התנסחותו החריפה לכאורה של הבורר והחלטתו שלא ליתן לה ארכה להגשת כתבי טענות – היא התמוהה בעיניי.

באשר למאזן הנוחות – בית המשפט המחוזי קבע כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבים 4-3, וגם קביעה זו ראויה בעיניי, ולא מצאתי לנכון להתערב בה. ניתן אפוא לומר, כי "מקבילית הכוחות" מטה את הכף באופן מובהק לטובת דחיית בקשתה של המבקשת לצו מניעה זמני.

18.

סוף דבר – בקשת רשות הערעור נדחית. לאור זאת, נדחית גם בקשת המבקשת למתן סעד ארעי. משנתבקשה תגובתם, המבקשת תישא בהוצאות המשיבים 4-3 על הצד הנמוך, בסך 7,500 ש"ח. לפנים משורת הדין, אין צו להוצאות לטובת הבורר.