רע"א 8734/13 עודה עלי עבדאללה נ. מדינת ישראל

1.

לפניי בקשת רשות ערעור ובקשת עיכוב ביצוע המכוונות נגד החלטת בית המשפט המחוזי בנצרת, בת"א 31602-12-13 (כב' השופט י' בן-חמו ), מיום 24.12.2013, במסגרתה נדחתה בקשת המבקשים לסעד זמני, המורה על עיכוב הליכי הריסה ופינוי של מסעדה הנמצאת בחזקתם, בגוש 15652 חלקה 30 (להלן: המסעדה ), עד למתן פסק דין בתובענה, שהוגשה על-ידם. ביום 24.12.2013, הוריתי על עיכוב ארעי של צו ההריסה, הפינוי וסילוק ידם של המבקשים מהמסעדה.

רקע והליכים קודמים

2.

בקשת רשות הערעור שלפניי הינה פרק נוסף במסכת ארוכה של הליכים בין הצדדים, שבמרכזה מסעדה, הנמצאת בשטח הגן הלאומי כפר נחום, לחופה של ימת הכנרת. ראשיתם של ההליכים בשנת 1997, עת הוקמה המסעדה, ללא היתרים וללא אישורים כדין, על מקרקעין הנמצאים בבעלותה של המשיבה 1 – רשות מקרקעי ישראל, ובניהולה של המשיבה 2 – הרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים (להלן: המשיבות ). בעוד שהצדדים חלוקים באשר למידת מעורבותם של המבקשים בהקמת המסעדה, הרי שאין חולק, כי למשיב 3 – מר יוסף ג'ינו (להלן: ג'ינו ), היה תפקיד מרכזי, הן בבנייתה והן בהפעלתה של המסעדה. לפיכך, וכפי שיובא בהרחבה בהמשך, ג'ינו היה בעל הדין העיקרי, נגדו התנהלו, במהלך השנים, ההליכים הנוגעים להריסתה ופינוייה של המסעדה. לא למותר הוא להוסיף, כי במשך כל תקופת הפעלתה של המסעדה, קרי כ-17 שנים, לא היה בידי ג'ינו או בידי המבקשים, הסכם חכירה עם המשיבה 1 בקשר למקרקעין עליהם הוקמה המסעדה, והיא פועלת ללא רישיון עסק כדין.

מפאת מורכבותם של ההליכים הנמצאים ברקעה של בקשה זו, נתאר את השתלשלותם באופן הבא: ראשית, נפרט את ההליכים הנוגעים לביטולו של פסק דין מוסכם, שניתן על יסוד הסכם פשרה אליו הגיעו הצדדים בשנת 2000; שנית, נתאר את ההליכים הפליליים שהתנהלו ומתנהלים נגד המבקשים וג'ינו במהלך השנים, בקשר להקמת והפעלת המסעדה; ושלישית, נידרש לתובענה לסילוק יד שהגישו המשיבות בשנת 2012.

(1) פסק הדין המוסכם וההליכים לביטולו

3.

בשנת 1997, לאחר שנודע לה על הקמתו של מתחם המסעדה, הגישה המשיבה 2 תובענה לבית משפט השלום בטבריה, לסילוק ידו של ג'ינו מהמסעדה. ביום 16.4.2000, קיבל הסכם פשרה, אליו הגיעו הצדדים, תוקף של פסק דין (להלן: פסק הדין המוסכם ). במסגרתו של הסכם הפשרה, התחייב ג'ינו להרוס את המסעדה, ולפנות את מתחם המסעדה עד ליום ה- 16.2.2001. עוד הוסכם, כי במידה שג'ינו לא יפנה את מתחם המסעדה עד המועד שנקבע לכך, תהא המשיבה 2 רשאית לפנות את מתחם המסעדה בעצמה, ותהיה זכאית לפיצויים מוסכמים בסך מיליון ש"ח. עוד הסכימו הצדדים, כי עד למועד הריסת המסעדה, יהא רשאי ג'ינו לפעול על מנת לחכור מסעדה חדשה, אשר הוקמה אותה עת בחלקו המזרחי של הגן הלאומי כפר נחום (להלן: המסעדה החדשה ). בהסכם הפשרה הודגש, כי אין בכך כדי למנוע פרסום מכרז להפעלתה של המסעדה החדשה, אליו יוכל ג'ינו לגשת ככל אדם אחר. למרות שחלף המועד הקבוע לכך בהסכם הפשרה, לא הרס ג'ינו את מבנה המסעדה, ולא חכר את המסעדה החדשה. לפיכך, הגישה המשיבה 2, בשנת 2007, את פסק הדין המוסכם לביצוע, בלשכת ההוצאה לפועל.

4.

בעקבות זאת, עתר ג'ינו לבית משפט השלום בטבריה, בתביעה לביטול פסק הדין המוסכם, וזאת מחמת טעות והטעיה. ג'ינו טען, כי במהלך המגעים לקראת כריתתו של הסכם הפשרה, הבטיח לו מנכ"ל המשיבה 2 דאז – מר אהרון ורדי (להלן: ורדי ), כי המשיבה 1 תחכיר לו את המסעדה החדשה, ללא מכרז. ביום 14.1.2008, הורה בית משפט השלום על עיכוב הליכי ההריסה והפינוי של המסעדה, עד להכרעה בתובענה. ביום 18.6.2013, דחה בית משפט השלום את תביעתו של ג'ינו לביטול פסק הדין המוסכם. ראשית, קבע בית משפט השלום, כי בהסכם הפשרה מופיעים הסדרים המלמדים, כי הצדדים היו מודעים לכך שחכירת המסעדה החדשה אינה מובטחת לג'ינו. שנית נקבע, כי ממסמכים ותצהירים שהציג ג'ינו עולה, כי במהלך השנים, שרים בממשלה ופקידים בכירים, אכן הבטיחו לו כי הוא יקבל זכויות חכירה במסעדה החדשה. ואולם, גם במסגרתן של הבטחות אלו הובהר לג'ינו, כי קבלת זכויות החכירה כפופה למתן אישורים כדין. לבסוף, דחה בית משפט השלום את גרסתו של ג'ינו, לפיה ורדי הבטיח לו את הזכויות במסעדה החדשה בשיחת טלפון ביניהם, על מנת להניעו לחתום על הסכם הפשרה. בית משפט השלום מצא בגרסה זו סתירות היורדות לשורשה, ומנגד נתן אמון בעדותו של ורדי, אשר הכחיש את הדברים, מכל וכל. על יסוד הדברים האלו, דחה בית משפט השלום את טענתו של ג'ינו, לפיה הוא חתם על הסכם הפשרה כיוון שהוטעה על-ידי ורדי, ונקבע כי במועד החתימה הבין ג'ינו היטב שלשם קבלת זכויות החכירה במסעדה החדשה עליו לקבל אישורים שונים שאינם מובטחים לו. לפיכך נקבע, כי אין בטענותיו הנוכחיות של ג'ינו בכדי להצדיק את ביטול הסכם הפשרה ואת פסק הדין המוסכם, שניתן על יסודו.

5.

ג'ינו ערער לבית המשפט המחוזי בנצרת על פסק דינו של בית משפט השלום. ביום 25.11.2013, נדחה הערעור, כאשר בית המשפט המחוזי ציין בפסק דינו כי הערעור נסב על קביעות עובדתיות וממצאי מהימנות, שאין להתערב בהם אלא במקרים יוצאי דופן, שהמקרה הנוכחי אינו נמנה עליהם. עם זאת, נענה בית המשפט המחוזי לבקשתו של ג'ינו לקבל שהות על מנת לפנות את מתחם המסעדה, וקבע כי פינוי המסעדה יבוצע עד ליום 17.12.2013.

ביום 3.12.2013, דחתה השופטת ד' ברק-ארז בקשת רשות ערעור שהגיש ג'ינו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, בקובעה כי הבקשה אינה מעלה שאלה משפטית רחבה, הדורשת את הכרעתו של בית משפט זה.

(2) ההליכים פליליים

6.

במקביל להליכים המתוארים, הוגשו נגד המבקשים ונגד ג'ינו שני כתבי אישום, בגין ביצוע עבירות לפי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה ), הקשורות למסעדה, ולמבנים נוספים שנבנו בסביבתה. כתב האישום הראשון נגד המבקשים וג'ינו, הוגש ב-5.2.2006, בגין ביצוע עבירות בניה ושימוש שלא כדין ב-16 מבנים שהוחזקו על-ידם. לבקשת המאשימה, בית משפט השלום בעפולה הוציא צו שיפוטי המורה למבקשים ולג'ינו, להפסיק מיידית את העבודות ואת השימוש שלא כדין, שנעשה במקרקעין עליהם נמצאת המסעדה. ואולם, ביום 11.2.2008, הורה כב' הנשיא ג' אזולאי על מחיקתו של כתב האישום הראשון, עקב אי הופעתם של הצדדים להליך. בעקבות זאת הוגש כתב אישום שני, ביום 20.12.2009,

נגד המבקשים וג'ינו, בגין ביצוע עבירות של בניה ושימוש ללא היתר ובסטייה מתוכנית, ב-29 מבנים המצויים בחזקתם, ובכלל זאת במסעדה. בהמשך תוקן כתב האישום, ונוספה לו עבירה של אי קיום צו הפסקת עבודה שיפוטי. ההליך הפלילי בכתב האישום השני עודנו מתנהל בבית משפט השלום בבית שאן. לצורכנו, די אם נציין כי ביום 27.11.2011, נדחתה טענה מקדמית מטעמם של ג'ינו והמבקשים, שעניינה הגנה מן הצדק. הטענה המקדמית, התבססה בעיקרה על נפקותן של התבטאויות והבטחות מצד גורמים בשירות המדינה, באשר לפתרון ההולם שיש לספק

למשפחת ג'ינו, בעקבות פינוי המסעדה.

(3) התובענה השנייה מטעם המשיבות 2-1

7.

ביום 14.3.2013, הגישו המשיבות לבית המשפט המחוזי בנצרת, תובענה להריסה ולסילוק יד נגד ג'ינו והמבקשים, ממבנים הנמצאים על גוש 15652 חלקה 30, וכן לתשלום דמי שימוש ראויים (להלן: התובענה השנייה ). לעניין סעד ההריסה וסילוק היד, הודגש כי התובענה אינה מתייחסת למסעדה, שכן לגביה עומד בתוקף פסק הדין המוסכם מיום 16.4.2000. בתגובה, הגישו המבקשים וג'ינו בקשה לסילוק התובענה על הסף. במסגרתה של בקשה זו, נטען כי אחד הטעמים לסילוקה של התובענה על הסף, נעוץ בקיומו של מעשה בית דין, מכוחו של פסק הדין המוסכם. בהקשר זה, טענו ג'ינו והמבקשים, כי " בפנינו מעשה בית דין מסוג השתק עילה בגינו התובעות [המשיבות] מנועות מלהגיש את התביעה דנן [תובענה לסילוק יד] כנגד הנתבעים [ג'ינו והמבקשים] ו/או מי מטעמם שכן בין התביעה הראשונה להליך דנן קיימות זהות עילות, זהות סעדים, וזהות צדדים ו/או אינטרסים בין הצדדים המעורבים בהליכים אלו ". יש לציין עוד, כי ביום 15.12.2013, הגישו המבקשים תובענה שכנגד, בצירוף בקשה לעיכוב זמני של הליכי הפינוי עד להחלטה בתובענה העיקרית. בו ביום, דחה כבוד השופט ב' ארבל את בקשת עיכוב הליכי הפינוי, בציינו כי המדובר בבקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו החלוט של בית משפט השלום בטבריה מיום 18.6.2013, וכן משום שהתובענה שלפניו כלל אינה מכוונת נגד המסעדה, אשר הוחרגה במפורש בכתב התביעה. עוד יש לציין, כי ביום 31.12.2013, נמחקה בהסכמה התובענה שכנגד.

8.

מסיכום ההליכים המתוארים לעיל עולה, כי פסק הדין המוסכם, שניתן כבר בשנת 2000, עודנו עומד על מכונו, חרף ההליכים שנקטו ג'ינו והמבקשים על מנת להביא לביטולו. נזכיר, כי פסק הדין המוסכם קבע כי על ג'ינו היה להרוס ולפנות את המסעדה עוד בשנת 2001. במישור הפלילי, מתנהל הליך משפטי נגד ג'ינו והמבקשים בגין עבירות על חוק התכנון והבניה, הנוגעות למבנים הנמצאים בחזקתם בגן הלאומי כפר נחום, ובכלל זאת במסעדה מושא הליך זה. במקביל לכך, המשיבות מנהלות הליך אזרחי להריסה וסילוק ידם של ג'ינו והמבקשים, מן המבנים הנוספים, אשר הוקמו ללא האישורים הנדרשים, בגן הלאומי כפר נחום, ונמצאים בחזקתם.

החלטת בית המשפט המחוזי

9.

ביום 16.12.2013, הגישו המבקשים לבית המשפט המחוזי בנצרת תובענה לסעד הצהרתי, לפיו המבקשים מחזיקים כדין במסעדה, וימשיכו להחזיק בנכס כדין עד לשנת 2017. בד בבד עם הגשת התובענה, ביקשו המבקשים כי בית המשפט המחוזי יורה על עיכוב הליכי הפינוי של המסעדה, עד להכרעה בתובענה. ביום 24.12.2013, לאחר שניתן צו ארעי לעיכוב הליכים עד לדיון בבקשה, דחה בית המשפט המחוזי את בקשת עיכוב הפינוי שהגישו המבקשים. בית המשפט המחוזי עמד בהרחבה בהחלטתו, על ההליכים הקודמים שהתנהלו בין הצדדים, ובין היתר עמד על התובענה השנייה לסילוק יד שהגישו המשיבות. בהקשר זה, ציין בית המשפט המחוזי, כי התובענה והבקשה לעיכוב ביצוע ההליכים שלפניו, זהות לתובענה שכנגד ולבקשה לעיכוב ביצוע הפינוי שהגישו המבקשים, במסגרתה של התובענה השנייה. בשל הזהות שבין הבקשות לעיכוב הליכי פינוי, קבע בית המשפט המחוזי, כי החלטתו של כבוד השופט ב' ארבל, מיום 15.12.2013, הדוחה את בקשת עיכוב הפינוי, מהווה מעשה בית דין, המצדיק את דחייתה של בקשת עיכוב הביצוע גם בהליך הנוכחי. לגופו של עניין, קבע בית המשפט המחוזי, לאחר ששקל " את כל השיקולים של בית המשפט לשקול כאשר הוא נדרש למתן החלטה שכזו ", כי לא נמצא מקום להורות על עיכוב הליכי הפינוי עד למתן הכרעה בתובענה.

מכאן בקשת רשות הערעור שלפניי, המכוונת כנגד החלטה זו.

בקשת רשות הערעור

10.

המבקשים עותרים לעיכוב הליכי הפינוי, עד לבירור התובענה לסעד הצהרתי שהגישו לבית המשפט המחוזי. לעניין סיכויי הצלחת התובענה, טוענים המבקשים כי בשנת 1997 הם כרתו חוזה עם ג'ינו, על-פיו הוסכם כי הם יקימו את המסעדה, ובתמורה הם קיבלו את הזכות להפעילה למשך 20 שנה, תוך שהם פטורים מתשלום דמי שכירות. המבקשים ציינו, כי לנוכח ההבטחות שקיבל ג'ינו מגורמי שלטון שונים, הם סברו כי הוא " נמצא במקום באישור ובהסכמה ", וכי הוא פועל על מנת להסדיר את היתרי הבניה הנדרשים לצורך המשך הפעלתה של המסעדה. עוד טענו המבקשים, כי רק ביום 25.11.2013, במסגרת הדיון בתובענה השנייה לסילוק יד, נודע להם לראשונה, על כוונתן של המשיבות להרוס את המסעדה. עד אותה עת, כך נטען על-ידי המבקשים, המשיבות לא ראו כל בעיה עם נוכחותם במסעדה ולא העלו נגדם כל טרוניה, ויתר על כן, רשויות השלטון אף הציגו למבקשים מצגים, לפיהם נוכחותם במקום הינה כדין. המבקשים הוסיפו וטענו, בהקשר זה,

כי במהלך כל השנים הם שילמו ארנונה למועצה האזורית עמק הירדן, הם פעלו על מנת לקבל רישיון עסק, נפגשו עם גורמים שונים במנהלת הכינרת, ועוד. לפיכך, טוענים המבקשים, כי יש לראות בשתיקתן של המשיבות לאורך השנים, כמתן הסכמה או רישיון מכללא לנוכחותם של המבקשים במקום, וכפועל יוצא מכך, יש להכיר בהם כבעלי " רישיון מכללא מכוח הזמן " . המבקשים טענו בנוסף, כי מסקנה זו מתחזקת לאור המשאבים הכספיים המשמעותיים שהם השקיעו במסעדה במהלך השנים.

לעניין מאזן הנוחות, טוענים המבקשים כי יש להתחשב בשיהוי הניכר של הגשת התובענה השנייה לסילוק יד, וכן בנזק שייגרם לפרנסתם של המבקשים. בנוסף, קובלים המבקשים על שיעורן של הוצאות המשפט שנפסקו לחובתם. לטענתם, חיובם בהוצאות בסך 60,000 ש"ח, נשען על טענותיהן הבלתי מבוססות של המשיבות.

תגובת המשיבות

11.

המשיבות מתנגדות לבקשת רשות הערעור. לטענת המשיבות, התובענה שהגישו המבקשים, הינה ניסיון מלאכותי ל" הפרדת כוחות " בין המבקשים לבין ג'ינו, שנועדה לסרבל ולעכב את הליכי הריסת ופינוי המסעדה. לדידן של המשיבות, ההפרדה המלאכותית, עליה מתבססים המבקשים, סותרת את טענותיהם בהליכים קודמים, במסגרתם טענו כי הם פועלים מטעמו של ג'ינו. הוטעם בעיקר, כי במסגרתה של התובענה השנייה, טענו המבקשים כי זיקתם לג'ינו היא כה הדוקה, עד שפסק הדין המוסכם מהווה מעשה בית דין גם כלפיהם. עוד נטען, כי עולה מבקשת רשות הערעור, בבירור, כי טענותיהם של המבקשים נעדרות כל עילה, מכוחה יש לאפשר להם להמשיך ולהחזיק בנכס. לחיזוק מסקנה זו, ציינו המשיבות, כי אף המבקשים מסתפקים בסעד מוגבל, בדמות הארכת החזקתם בנכס עד לשנת 2017, דבר המלמד כי, בהעדר עילת תביעה ממשית, כל תכליתה של תובענה זו היא עיכוב נוסף של הליכי הפינוי. אשר לסיכויי הצלחתה של התובענה העיקרית שהוגשה על-ידי המבקשים, חלקו המשיבות על טענתם של המבקשים, באשר לקיומו של רישיון מכללא. ראשית נטען, כי הטענה בדבר רישיון מכללא סותרת את טענותיהם של המבקשים במסגרתה של התובענה השנייה, שם טענו כי הם יושבים בקרקע מטעמו של ג'ינו. נטען בנוסף, כי הטענה בדבר רכישת זכויות במקרקעין ציבוריים מכוח מחדלן של רשויות השלטון לפנות את הפולש, סותרת את פסיקותיו של בית משפט זה, אשר קבע כי שיהוי בפינוי פולשים למקרקעין ציבוריים, אינו מקנה זכויות במקרקעין. שלישית צוין, כי החל משנת 1997 ננקטים הליכים שונים שמטרתם להביא לפינוייה ולהריסתה של המסעדה. לפיכך, אין שחר

לטענותיהם של המבקשים בדבר מתן הסכמה מכללא מכוח שתיקה או התעלמות מצידן של המשיבות, באשר להמשך הפעלתה של המסעדה.

בהתייחס למאזן הנוחות, נטען על-ידי המשיבות, כי בעוד שאת נזקי המבקשים ניתן יהיה לפצות בתשלום מאוצר המדינה, הרי שאת הפגיעה המתמשכת בשלטון החוק ספק אם ניתן לכמת בסכום כספי, וכלל לא ברור האם המבקשים יוכלו לעמוד בנטל הכלכלי הכרוך בתשלום כזה. לפיכך, לדידן של המשיבות, מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת הריסתה ופינוייה המיידי של המסעדה. אשר לשיקול בדבר תום הלב של המבקשים הוטעם, כי על אף שפסק הדין המוסכם הובא, בוודאות, לידיעת המבקשים כבר במרץ 2013, התובענה לסעד הצהרתי, ואיתה בקשת עיכוב ההליכים, הוגשו רק ביום 16.12.2013. קרי, יום אחד בלבד לפני המועד בו הייתה אמורה להתבצע הריסת המסעדה. המשיבות גורסות, כי שיהוי זה בהגשת התובענה ובקשת עיכוב ההליכים, עולים כדי חוסר תום לב מצידם של המבקשים, דבר המצדיק אף הוא את דחיית הבקשה.

דיון והכרעה

12.

לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור, בתגובות מטעם המשיבות, בפסקי הדין ובהחלטות שניתנו בהליכים הקודמים, וכן בשאר הנספחים שצורפו על-ידי הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דינה של בקשת רשות הערעור להידחות.

13.

הלכה פסוקה היא כי בית משפט זה לא יתערב בהחלטותיהן של הערכאות

הדיונית, ככל שהדבר נוגע למתן סעדים זמניים, אלא במקרים חריגים בלבד (רע"א 5841/11 אקסלרוד איטה נ' בנק מזרחי (20.9.2011); רע"א 3569/10 אלו עוז בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ (28.6.2010) (להלן: עניין אלו עוז ); רע"א 8843/09 סטרוד נ' עו"ד קובי אשכנזי, כונס נכסים (5.11.2009) ). בנידון דידן, מצאתי כי אין עילה להתערב בתוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי, היינו לדחות את הבקשה לעכב את הליכי פינוי המסעדה, אך זאת על יסוד חלק מטעמיו של בית המשפט המחוזי, בצירוף טעמים נוספים.

14.

החלטתו של בית המשפט המחוזי לדחות את בקשת המבקשים לסעד זמני, נומקה, בחלקה, בכך שהחלטה קודמת של השופט ב' ארבל , אשר

ניתנה במסגרתה של התובענה השנייה לסילוק יד, מהווה מעשה בית דין. למען בהירות הנושא, אביא כלשונה את החלטת השופט ב' ארבל , מיום 15.12.2013:

"בקשה זו מכוונת לעיכוב ביצועו של פסק דינו של בית משפט השלום בטבריה בת"א 72-09-07. פסק דין זה אושר ע"י שתי ערכאות ערעור ואין מקום לעכב את ביצועו במסגרת הליך זה, ובכך להתערב באופן עקיף, באשר הוחלט בו. אם המבקשים סבורים כי בפס"ד יש משום פגיעה בהם, יתכבדו ויגישו בקשה או תובענה הולמת, התוקפת את פסק הדין, אם אכן בידם עילה הולמת לביטולו, ואיני מביע כל עמדה בעניין זה. יתר על כן, כעולה מסעיף 88 לכתב התביעה שבפניי, אין התביעה מתייחסת כלל למקרקעין נשוא פסק דין הנ"ל. על כן, איני רואה כל מקום לדון במסגרת תביעה זו, בבקשות הנוגעות לנכסים שאינם באים כלל בגדרה. על כן, אני מחליט לדחות את הבקשה מבלי להיזקק כלל לתגובה."

בהחלטת כב' השופט י' בן-חמו , מיום 24.12.2013, מושא הבקשה דנן, נקבע, כי לאור הזהות בין התביעה שכנגד, שהוגשה במסגרתה של התובענה השנייה, לבין התביעה הנוכחית, וכן הזהות בין הבקשות לעיכוב הפינוי שהוגשו בשני ההליכים, החלטת כב' השופט ב' ארבל מהווה מעשה בית דין. על יסוד מסקנה זו, קבע כב' השופט י' בן-חמו , כי:

"סיכומו של דבר, מכל הטעמים דלעיל ומאחר שלמעשה קיים מעשה בית דין ובכל מקרה לאחר ששמעתי את הצדדים לא שוכנעתי כי יש מקום להיעתר לבקשה למתן צו זמני, כאשר אני שוקל את כל השיקולים שעל בית משפט לשקול כאשר הוא נדרש למתן החלטה שכזו" (עמ' 8 להחלטת השופט י' בן-חמו , מיום 24.12.2013)

15.

סבורני, כי ככל שדחיית הבקשה לעיכוב הביצוע מתבססת על קיומו של מעשה בית דין, יש בה כדי לעורר קשיים אחדים. ראשית, כלל נקוט בשיטת משפטנו, כי החלטות ביניים לעניין מתן סעדים זמניים אינן מהוות מעשה בית דין (רע"א 4015/02 אוקו נ' שמי , פ"ד נו(4) 505, 508

(2002); רע"א 909/07 ניסנוב נ' שבתאי (16.11.2008);

א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי 936 (מהדורה אחת עשרה, תשע"ג-2013) (להלן: גורן )). בית המשפט רשאי לשוב ולבחון את החלטתו הנוגעת לסעד זמני, ולשנותה במידה שחל שינוי בנסיבות, או במקרים חריגים בהם מסתבר כי ההחלטה מוטעית (סעיף 368 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי ); ע"א 9396/00 קרנית, קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' זנגי , פ"ד נה(3) 537, 540 (2001); גורן , שם). ביסודו של כלל זה, ניצבים שני טעמים עיקריים: מחד גיסא, בעת מתן הצו הזמני, בפני בית המשפט ניצבת תשתית ראייתית ומשפטית חלקית בלבד, ומאידך גיסא, מעצם טבעם של הצווים לסעדים הזמניים, הם לא נועדו להקנות זכויות לצדדים, כי אם להסדיר זמנית את מצב הדברים, עד למתן פסק דין סופי (רע"א

4472/10 Proneuron Biotechnologies, Inc נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ , בפסקה כ"ב לפסק דינו של

השופט א' רובינשטיין (6.10.2010)). מהאמור לעיל ניתן להסיק, כי אילו הוגשו שתי הבקשות לסעדים זמניים באותו הליך, הרי שההחלטה הראשונה לדחות את הבקשה לסעד זמני, לא הייתה מהווה מעשה בית דין כלפי הבקשה השנייה. מכאן יש לגזור גזירה שווה אף לענייננו – בו הבקשות לסעדים זמניים הוגשו בשני הליכים נפרדים , ולקבוע כי אין בעצם הדחייה של הבקשה הראשונה לעיכוב הליכי הפינוי, בכדי להצדיק, מניה וביה, את דחייתה של הבקשה השנייה. יפים, לעניין זה, דבריה של פרופ' נ' זלצמן:

"אין בדחייתה של הבקשה [ לסעדים זמניים ] כדי לחסום את המבקש מלחזור בפנייה חדשה לקבלת אותו סעד, בהשתנות הנסיבות. אף אין בכוחו של צו זמני להקים מחסום דיוני, כהשתק פלוגתא, בהליכים משפטיים אחרים בין אותם צדדים , בין משום שהוא נתון לשיקול-דעת בית המשפט ואינו מבוסס על בירור המחלוקת שבין הצדדים לגופה, ובין משום שהוא עצמו אינו סופי, אלא ניתן לשינוי על-ידי בית המשפט שנתנו" (נ' זלצמן, מעשה-בית-דין בהליך אזרחי 258 (1991), ההדגשה לא במקור – א.ש.).

קושי נוסף בדחיית בקשתם של המבקשים על יסוד הדוקטרינה בדבר מעשה בית דין, נעוץ בעובדה כי השופט ב' ארבל , כלל לא דן בבקשת הסעד הזמני, ובמקום זאת קבע, כי מקומה של הבקשה אינו במסגרת ההליך שלפניו. לפיכך, ספק אם ניתן לומר, כי התקיימו התנאים הנחוצים לשם החלתה של הטענה בדבר קיומו של מעשה בית דין, שכן בקשתם של המבקשים לעיכוב הליכי הפינוי לא נדונה ולא הוכרעה לגופה על-ידי בית המשפט המחוזי

(השוו: לע"א 877/07 סיגל גפן ואח' נ' ג'ירוטק השקעות בע"מ , בפסקה ס"ה לפסק דינו של

השופט א' רובינשטיין (2.9.2010)). לאור האמור, ראוי היה להכריע בבקשה למתן סעד זמני על בסיס השיקולים הקבועים בתקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, כפי שהדבר עולה מהחלטתו של כב' השופט י' בן-חמו , מבלי להיזקק לדוקטרינה בדבר מעשה בית דין.

16.

כידוע, לצורך בחינת בקשה למתן סעד זמני, יש לתת את הדעת לשלושה שיקולים עיקריים. ראשית, יש לבחון את סיכויי התובענה. קרי, האם עלה בידי המבקש להצביע על קיומן של ראיות המבססות, לכאורה, את עילת התובענה לה הוא טוען; שנית, יש להידרש למאזן הנוחות בין הצדדים, השוקל את הנזקים שייגרמו לצדדים אם תענה הבקשה לסעד זמני; שלישית, יש להתחשב בשיקולים שביושר ובשיקולי צדק (רע"א 3285/13 ד.כ חנויות להשכרה בהרצליה הצעירה בע"מ נ' חברת אברהם כהן ושות' חברה קבלנית בע"מ (3.7.2013); עניין אלו עוז בע"מ , בפסקה 10; תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי). בין שני השיקולים הראשונים מתקיימים יחסי גומלין שזכו לכינוי " מקבילית כוחות ", כך שככל ששיקול אחד נוטה בבירור לטובתו של אחד הצדדים, יגבר משקלו של השיקול השני, ויש להראות, כי הוא נוטה במידה פחותה יותר לטובת אותו צד (רע"א 560/13 חברת נמל אשדוד בע"מ נ' גולדשטיין שירותי תברואה בע"מ (12.2.2013); רע"א 10509/05 בנק לאומי לישראל נ' בגס (25.12.2005);

רע"א 6994/00 מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' אמר (30.4.2001)). לאחר שבחנתי בכובד ראש את כלל הנסיבות, הגעתי למסקנה כי בענייננו, בחינה יסודית של סיכויי התביעה ושל מאזן הנוחות מגלה, כי אלו נוטים במובהק לטובתן של המשיבות.

17.

לעניין סיכויי התביעה – המבקשים טוענים כי הם מחזיקים במסעדה מאז שנת

1997, מכוח הסכם שכירות שנחתם עם ג'ינו. לפיכך, משליכים המבקשים את יהבם על קיומו של רישיון מכללא, אשר נוצר מכוח הימנעותן של המשיבות מלפעול נגד החזקה המתמשכת שלהם במסעדה.

לשם הוכחת חזקתם בקרקע, הציגו המבקשים הצהרה מטעמו של ג'ינו, מיום 13.12.2013, במסגרתה הוא מסר כי " מר עלי עודה [המבקש 1 ]

מנהל מסעדה אשר הוא בנה בעצמו בחוף כפר נחום, אשר מצויה בגוש 15652 חלקות 28 ו-30, וזאת משנת 1997 או בסמוך לכך ". ספק רב אם די בהצהרה זו על מנת לבסס כדבעי את טענת המבקשים כי הם מחזיקים בקרקע מכוח הסכם שכירות, החל משנת 1997. ראשית, דומה כי משקלה של הצהרה זו אינו רב, שכן אין מדובר בראיה חיצונית ואובייקטיבית, כי אם בהצהרה שנערכה, זה לא מכבר, לצורכי ההליך הנוכחי, על-ידי צד המעוניין בתוצאותיו. שנית, ההבהרה מטעמו של ג'ינו הובאה על מנת לתמוך בטענתם של המבקשים, לפיה הם שוכרים ומחזיקים במסעדה מזה 17 שנים. ואולם, בנוסח ההצהרה אין לכך כל זכר, שכן כל שנאמר בה הוא שהמבקש 1 מנהל את המסעדה, מבלי שצוין כי הוא שוכר את מבנה המסעדה או שהוא בעל זכויות בה, כטענתו. בנוסף, סיכויי התובענה הנוכחית של המבקשים נחלשים לאור השיהוי הנעוץ בהגשתה. בהחלטת בית משפט השלום מיום 27.11.2011, במסגרתה נדחתה טענת ההגנה מן הצדק שהעלו המבקשים בהליך הפלילי, פורטו בהרחבה חלקים מהסכם הפשרה שנחתם בין המשיבה 2 לג'ינו. לכל המאוחר במועד זה, הובא לידיעתם של המבקשים, כי המסעדה הוקמה על מקרקעין הנמצאים במוקד מחלוקת לגבי הזכויות במסעדה, והובהר להם כי הנכס מיועד לפינוי. ואולם, במהלך השנתיים שחלפו, נמנעו המבקשים מלנקוט בכל הליך משפטי לצורך הכרה בזכויותיהם במסעדה, והתובענה הנוכחית הוגשה יום אחד בלבד, לפני המועד בו היה אמור לפוג צו העיכוב הזמני, שנקבע על-ידי בית המשפט המחוזי, בנוגע לפינוי המסעדה. דומה, כי שיהוי זה מחזק את טענתן של המשיבות, לפיה התובענה הנוכחית שהוגשה על-ידי המבקשים נעדרת עילה של ממש, וכל תכליתה הוא לעכב את הליכי פינוי המסעדה. בנוסף, קשה להלום כיצד עולה בקנה אחד טענת המבקשים, לפיה המשיבות השלימו בשתיקתן עם קיומה של המסעדה, עם העובדה כי כבר בשנת 1997 הוגשה תובענה להריסתה של המסעדה, והחל משנת 2000 קיים פסק דין חלוט המורה על כך. יש לציין בהקשר זה, כי המבקשים אף נמנעו מלהסביר כיצד טענותיהם בתובענה הנוכחית מתיישבות עם הצהרותיהם בהליכים אחרים, לפיהן פסק הדין המוסכם מהווה מעשה בית דין, המחייב גם אותם, לעניין פינוי המסעדה. על יסוד האמור, ניתן להגיע למסקנה כי סיכויי התובענה הנוכחית שהגישו המבקשים, אינם טובים, מבלי לטעת בכך מסמרות.

18.

לעניין מאזן הנוחות – עסקינן בבקשה לעכב את הליכי הפינוי של מסעדה, אשר על פינוייה הורה בית משפט השלום כבר בשנת 2000, מסעדה המופעלת, לכאורה, בניגוד לחוק, ללא האישורים והרישיונות המתאימים. המבקשים טענו, כי במסעדה הושקעו במהלך השנים כספים רבים, ומכל מקום הם עותרים לאפשר להם להמשיך ולהפעיל את המסעדה לתקופה קצובה נוספת, היינו עד לשנת 2017. נקבע בפסיקתו של בית משפט זה, כי קיים הבדל מהותי בין בקשה לעיכוב פינוי של נכסים המשמשים לצורכי מסחר לבין בקשה לעיכוב הליכי פינוי של מקרקעין המשמשים למגורים. יפים, לעניין זה, דברי השופט י' דנציגר , בע"א 46/12 ניסים אסייג, ייעוץ וניהול בע"מ נ' אבשלום אדרת (5.3.2012), בענין דומה:

"קיים הבדל מהותי בין מקרקעין המשמשים למגורים לבין מקרקעין המשמשים למטרות מסחר. כאשר במקרקעין המשמשים למגורים עסקינן, נוטים בתי המשפט להקל במידה מסוימת בנטל המוטל על הצד שמבקש עיכוב ביצוע, וזאת בשל ההשלכות המיידיות והקשות שישנן לפינויו של אדם ממקום מגוריו. לעומת זאת, כאשר מדובר במקרקעין המשמשים למטרות מסחר, הנחת המוצא הינה שהעברתם בעין אינה בלתי הפיכה ומגלמת בחובה נזק כספי הניתן לפיצוי ולפיכך אין הצדקה, ככלל, להיענות לבקשת עיכוב ביצוע."

כוחה של הבחנה זו יפה גם לענייננו. המבקשים לא הצביעו על כל נזק בלתי הפיך שעלול להיגרם להם כתוצאה מפינויה של המסעדה. ואכן, ככל שהפינוי יגרום למבקשים נזקים כלשהם, הרי שמדובר בנזקים כספיים, וניתן יהיה בנקל לפצותם בגין כך. זאת בעיקר, כאשר אין חשש לגבי יכולותיהן הכלכליות של המשיבות

לעמוד בחובת הפיצוי, במידה שכך יידרש. לכך יש להוסיף, כי אף לשיטתם של המבקשים נזקיהם יהיו תחומים בהיקפם לתקופה קצובה, שכן כל שהם מבקשים הוא לאפשר להם להחזיק במסעדה עד לשנת 2017. מנגד, המשך הפעלתה של המסעדה, משמעו הפרתו המתמשכת של פסק הדין המוסכם, בנוסף לפגיעה הבוטה בשלטון החוק, הנובעת מהפעלת מסעדה ללא אישורים ורישיונות כדין. בנסיבות אלו, מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת דחייתה של הבקשה לעיכוב הליכי הפינוי.

19.

בהמשך לאמור לעיל, לא מצאתי מקום כי קיימים שיקולי צדק המצדיקים מתן רשות ערעור. עוד רואה אני להוסיף, כי אין גם מקום להתערב בשיקול דעתו של בית המשפט המחוזי, לעניין שיעור ההוצאות שהושתו על המבקשים.

20.

על יסוד הדברים האלו, דינה של בקשת רשות הערעור להידחות.

הצו הארעי לעיכוב ביצוע צו ההריסה, הפינוי, וסילוק ידם של המבקשים מהמסעדה, עליו הוריתי ביום 24.12.2013, מבוטל בזאת. צו ההריסה, הפינוי, וסילוק היד, יבוצע לאלתר.