רע"א 5926/14 אקו"ם , אגודה קומפוזיטורים נ. שידורי קשת בע"מ

1.

"אקו"ם" – אגודת קומפוזיטורים, מחברים ומו"לים למוסיקה בישראל בע"מ (להלן: "אקו"ם" ) מזה, ושידורי קשת בע"מ (להלן: "קשת" ) מזה, חלוקות ביניהן על שיעור התמלוגים.

2.

בבקשתה דנן, למתן רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופט הבכיר ג' גינת ) בת"א 54978-03-14 מיום 22.10.2014, מלינה אקו"ם על שיעור התמלוגים הזמניים שאותם קבע בית המשפט המחוזי שעל קשת לשלם לה, עד למתן פסק דין בתובענה.

עיקרי העובדות

3.

אקו"ם היא תאגיד לניהול משותף של זכויות יוצרים האוחז בזכויות היוצרים של חבריו, יוצרים ומו"לים ישראליים

של מוסיקה, וכן מוסמך על-ידי אגודות דומות בחו"ל לנהל את זכויות היוצרים של חבריהן בישראל. אקו"ם הוכרזה בשנת 2004 על-ידי הממונה על ההגבלים העסקיים כמונופול וכהסדר כובל, והיא פועלת מִני אז על-פי היתר קבוע מבית הדין להגבלים עסקיים, שבו נקבעו תנאים שונים לגבי פעילותה, לרבות לעניין אופן ניהול זכויות היוצרים בעת מחלוקת (להלן: "ההיתר" ).

4.

קשת היא מגופי השידור המסחרי הגדולים בישראל, והיא עוסקת בהפקת תכניות ושידורן בערוץ 2, מכוח זיכיון שניתן לה מטעם הרשות השניה. במסגרת שידוריה משדרת קשת יצירות מוסיקליות המוגנות בזכויות יוצרים והכלולות ברפרטואר היצירות של אקו"ם. בין אקו"ם לבין קשת נחתם בשנת 1994 הסכם רישיון לשידור יצירות מרפרטואר אקו"ם, ועל-פיו התחייבה קשת לשלם תמלוגים בשיעור 2.8% מהכנסותיה מפרסומות, בניכויים מסויימים. בשנת 2000 הופחת שיעור התמלוגים ל-2.3% מסך הכנסותיה השנתיות. החל משנת 2001 לא הגיעו הצדדים להסכמה על שיעור התמלוגים הקבועים, ועם זאת תוקפו של ההסכם הקיים הוארך מדי חצי שנה, משנת 2001 עד שנת 2012. בשנת 2013 נתגלע סכסוך בין הצדדים, כאשר קשת הודיעה לאקו"ם כי לדעתה שיעור התמלוגים המשולמים על-ידה אינו סביר, כי אינה מוכנה להמשיך ולשלם תמלוגים זמניים במתכונת הקיימת, וכי היא מפחיתה את שיעורם באופן חד-צדדי לשיעור של כ-1.5% מהכנסותיה.

5.

משא ומתן ממושך בין הצדדים לא נשא פרי, או אז הגיעו הצדדים להסדר דיוני, בזו הלשון:

"בין הצדדים נטושה מחלוקת על גובה התמלוגים שעל קשת לשלם לאקו"ם... לגבי התמלוגים הזמניים שישולמו עד להסכמה או הכרעה שיפוטית בענין התמלוג הקבוע, הוסכם כי יש לפנות לבית משפט המוסמך כדי שיקבע את גובה התמלוגים הזמניים שישולמו (בסכום או בשיעור שייקבע, ובענין זה כל צד שומר על כל טענותיו). מבחינה דיונית, מוסכם כי אקו"ם תגיש לבית המשפט המחוזי בתל אביב בקשה לקביעת גובה התמלוגים הזמניים, בדרך של בקשה לסעד זמני במסגרת תביעה עיקרית לקביעת התמלוג הקבוע שתוגש בד בבד עם הבקשה הזמנית, וקשת לא תתנגד כי ביהמ"ש מחוזי יקבע את גובה התמלוגים הזמניים במסגרת דיונית זו, מבלי לגרוע מכל טענה של הצדדים לגבי גובה התמלוגים הזמניים ודרכי הוכחתם..."

עוד הסכימו הצדדים להמשיך ולנהל משא ומתן ביניהם, במקביל לקידומו של ההליך בבית המשפט במתווה שצויין.

6.

לאור ההסכמה הדיונית האמורה, הגישה אקו"ם לבית המשפט המחוזי תביעה לקביעת שיעור התמלוגים הראוי הקבוע, וכן בקשה לסעד זמני לקביעת שיעור התמלוגים הזמניים. בבקשה לסעד הזמני טענה אקו"ם כי את שיעור התמלוגים הזמניים יש לקבוע בהתאם לאמות מידה קבועות ועל-פי קריטריונים המפורטים בהיתר. עוד נטען כי קשת עשתה דין לעצמה בהפחתת התמלוגים, וכי להחלטת בית המשפט בסוגיה קיימת השלכה רוחבית כלפי כלל המשתמשים ביצירותיה של אקו"ם. לאור האמור ביקשה אקו"ם להותיר את התמלוגים הזמניים בשיעור של 2.3%, כשיעורם עד כה. לעומתה טענה קשת, כי משמסרו הצדדים את הדבר להכרעתו הפרטנית של בית המשפט, הרי שתנאי ההיתר אינם חלים עוד על יחסיהם. כמו כן צירפה קשת לתגובתה נספחים רבים ומפורטים המתייחסים ליחסי הצדדים וכן להסדרים דומים במדינות שונות בחו"ל מהם עולה, לשיטתה, כי שיעור התגמולים הראוי הוא 1% בלבד.

7.

לאחר דיון במעמד הצדדים, נתן בית המשפט את החלטתו, לפיה יועמד שיעור התמלוגים הזמניים על 2% מהכנסותיה של קשת. בהחלטתו קבע כי ראוי לקיים את הבירור המהותי בשאלות השנויות במחלוקת בין בעלות הדין במסגרת ההליך העיקרי, וכי הפתרון הראוי בשלב זה הוא מתן הוראות מתאימות שתאפשרנה דיון בהליך העיקרי בזמן סביר, ובמקביל הימנעות משינוי דראסטי במצב הקיים ההולך ונמשך מזה שנים. נוכח חששה של אקו"ם מפני ההשלכות הרוחביות שעלולות להיווצר כתוצאה מההחלטה, ציין בית המשפט המחוזי כי – "בשים לב לכך שקביעת התמלוגים הזמניים בשלב הנוכחי נעשית על-ידי בית המשפט במסגרת בקשה לסעדים זמניים, ומבלי שנערך בירור מקיף בסוגיה, הרי יש לקבוע כי לקביעה זו נפקות במסגרת היחסים שבין בעלות הדין כאן, ולגביהן בלבד" (פסקה 5 להחלטה).

עיקרי הבקשה

8.

מכאן הבקשה שלפני, בגדרה טוענת אקו"ם כי בית המשפט המחוזי שגה בכך ששינה מהמצב הקיים והפחית את שיעור התמלוגים הזמניים מאלו שהיו נהוגים קודם לכן. ראשית טוענת אקו"ם, כי בניגוד להנחת בית המשפט המחוזי, מדובר בשינוי דראסטי מהמצב הקיים, שמשמעותו הכספית היא מאות אלפי שקלים בשנה, וזאת ללא הסבר או בסיס. כמו כן נטען, כי בתמלוגים הזמניים בשיעור שנקבע, יש משום הפליה כלפי משתמשים אחרים, דומים לקשת, אשר משלמים תמלוגים בשיעור גבוה יותר,

והדבר גורם נזק כבד למשטר הרישיונות של אקו"ם. לשיטתה של אקו"ם, הפסיקה האמורה יוצרת אי-ודאות לגבי הדרך לקביעת דמי רישיון זמניים ופותחת פתח לכל מי שמבקש להפחיתם, על-ידי נקיטה בצעדים חד-צדדיים מול אקו"ם, בתקווה כי בסופו של דבר יעמיד בית המשפט את התמלוגים על שיעור נמוך יותר מבעבר – וכל זאת עוד לפני שנקבע ב פסק דין סופי כי אכן ראוי להפחית את שיעורם.

9.

טענה נוספת בפי אקו"ם, כי קביעת בית המשפט המחוזי נוגדת את עקרונות סעיף 5 להיתר. סעיף זה בהיתר מכוון למנוע מאקו"ם שימוש בכוחה המונופוליסטי בשעת מחלוקת עם משתמשים, באמצעות פנייה לקבלת סעדים הנתונים בדרך כלל לבעלי זכויות יוצרים, כגון צווי מניעה ופיצויים סטטוטוריים. תחת זאת נקבע בסעיף זה כי משתמש יוכל לשלם דמי רישיון זמניים עד להכרעה סופית בעניין, וכי אקו"ם תוכל לתבוע אך ורק את הפרשי התשלום. החלק הרלבנטי לענייננו בסעיף האמור קובע כדלהלן:

"5. קביעת דמי רישיון השימוש שישלם המשתמש

5.1 לעניין סעיף זה:

" דמי שימוש זמניים" – דמי שימוש זמניים או קבועים שנקבעו לתשלום על-ידי בית משפט מוסמך או בורר, בהתדיינות בין אקו"ם לאותו משתמש אשר קיבל דרישת תשלום מאקו"ם בהתאם להוראות סעיף זה.

לא נקבעו דמי רישיון בהתדיינות פרטנית בין המשתמש ובין אקו"ם יראו את דמי השימוש הזמניים כאחד מאלה, בהתאם לבחירת המשתמש:

(1)

דמי הרישיון שקבע בית משפט מוסמך או בורר למשתמש מאותו סוג;

(2)

סכום התמלוגים שנקבע למשתמש מאותו סוג בהסכם בין אקו"ם ובין איגוד עסקי המייצג את אותו סוג משתמשים, בכפוף לאמור בסעיף 4.8 לעיל;

(3)

סכום התמלוגים אותו שילם המשתמש לאקו"ם במסגרת רישיון או הסכם בתקופה של לא יותר משנתיים מיום הפניה הראשונה כהגדרתה להלן (להלן: "התקופה הרלבנטית") או, בהעדר רישיון, סכום התמלוגים עליו הוסכם בין המשתמש לאקו"ם בתקופה הרלבנטית;

(4)

לא נקבעו דמי רישיון כאמור בחלופות (1) – (3), יהא המשתמש רשאי לשלם את סכום התמלוגים אשר נקבע ברישיון בין אקו"ם לבין משתמש דומה שניתן בתקופה הרלבנטית בהתאם לתנאי הרישיון; אם אין בנמצא משתמש דומה שקיבל רישיון מאקו"ם בתקופה הרלבנטית, יהא המשתמש רשאי לשלם את סכום התמלוגים שנקבע ברישיון שניתן למשתמש דומה על-ידי אקו"ם בתקופה שקדמה לתקופה האמורה;

(5)

לא נקבעו דמי רישיון בהתדיינות פרטנית בין המשתמש ובין אקו"ם מקום בו מבקש המשתמש להשיק שירות חדש, יראו את דמי השימוש הזמניים כסכום התמלוגים אותו שילם או אמור היה לשלם המשתמש לאקו"ם עבור שירות קרוב בתקופה הרלבנטית בהתאם לתנאי הרישיון. בהעדר רישיון כאמור, במקום המונח "משתמש" יבוא המונח "משתמש דומה"

"משתמש דומה" – המשתמש בעל מאפייני הפעילות הדומים והקרובים ביותר מתוך כלל המשתמשים;

"סכום התמלוגים" – בצירוף הצמדה על-פי מדד המחירים לצרכן המתפרסם על-ידי הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה."

10.

סעיף זה משרת, אליבא דאקו"ם, קיומו של משטר רישיונות תקין, בכך שהוא יוצר ודאות ויציבות בשוק הניהול המשותף של זכויות יוצרים, ומעמיד קריטריונים ברורים לקביעת דמי הרישיון הזמניים. לטענת אקו"ם, קביעתו של בית המשפט המחוזי בעניין דנן חותרת תחת משטר זה, בכך שאינה פועלת בהתאם לקריטריונים שהותוו בסעיף 5 להיתר. אקו"ם מסכימה לגישת בית המשפט המחוזי בכך שאין מקום בשלב הבקשה לסעד זמני להיכנס לשאלות מורכבות של קביעת שיעור התמלוגים הראוי, שכן הדבר מצריך בירור עובדתי מעמיק שמקומו איננו בשלב זה. יחד עם זאת, לטענתה, בדיוק לשם כך באו תנאי ההיתר וקבעו שורת חלופות אשר מהן יש לגזור את שיעור התמלוגים הזמניים אותם יש לשלם. לפיכך לא היה מקום, אליבא דאקו"ם, לקבוע שיעור שרירותי כפי שנעשה על-ידי בית המשפט, אלא לקבוע כי על קשת להמשיך ולשלם את השיעור ששילמה עובר להגשת התביעה (ובהתבסס על חלופה 5(3) לעיל), או לחלופין את שיעור התמלוגים שמשלמים לאקו"ם משתמשים דומים לקשת (חלופה 5(4)), כאשר בשני המקרים מדובר ב-2.3%. נוסף על כך נטען כי קביעה זו של בית המשפט יוצרת הפליה אסורה בין קשת לבין משתמשים דומים, ובהכרח תשליך על שיעור התמלוגים שאותם משתמשים ידרשו לשלם, ואף זאת בהתאם לתנאי ההיתר, שכן הבחירה בין החלופות השונות בסעיף 5 שצוטט לעיל היא של המשתמש ולא של אקו"ם. לפיכך טוענת אקו"ם כי טעה בית המשפט בהנחתו כי לקביעתו אין השלכות רוחב. לבסוף נטען כי ההחלטה שגויה גם בכך שהיא עושה חסד עם מי שפועל בחוסר תום לב ונותנת תמריץ לזה העושה דין לעצמו. מכל הטעמים דלעיל מבקשת אקו"ם ליתן רשות ערעור על ההחלטה ולבטלה לגופה.

דיון והכרעה

11.

לאחר שעיינתי בבקשה ובנספחיה, לרבות המסמכים החסויים שהוגשו במעטפה חתומה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות, וזאת מבלי צורך להיזקק לתשובתה של קשת.

12.

ראשית יש להזכיר בחינת מושכלות ראשונים, כי סעיף 41(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 קובע את התנאים שבהם תינתן רשות ערעור על החלטה אחרת של בית משפט מחוזי, וזאת באחד משלושה מצבים:

"(ב)

החלטה אחרת של בית משפט מחוזי בענין אזרחי, ופסק דין של בית משפט מחוזי בערעור, ניתנים לערעור לפני בית המשפט העליון, אם ניתנה רשות לכך מאת נשיא בית המשפט העליון או מאת שופט אחר של בית המשפט העליון שנשיאו קבע לכך, או מאת בית המשפט העליון, ובפסק דין - גם אם ניתנה רשות לכך בגוף פסק הדין. רשות כאמור בסעיף קטן זה לגבי החלטה אחרת תינתן אם שוכנע בית המשפט כי אם הערעור על ההחלטה יידון במסגרת הערעור על פסק הדין ולא באופן מיידי, יהיה בכך כדי להשפיע באופן ממשי על זכויות הצדדים או שעלול להיגרם לצד להליך נזק של ממש, או שעלול להתנהל הליך מיותר או בדרך שגויה".

כידוע, על-פי הפסיקה שהשתרשה היטב בסוגיה דנן, ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בהחלטות הערכאה הדיונית בעניינים של סעדים זמניים , ורשות ערעור תינתן אך ורק במקרים חריגים ומצומצמים, ובהתאם לתנאי סעיף 41(ב) האמור (ראו רע"א 5346/14 הובלות חץ ההר בע"מ נ' דוד עגיל (8.9.2014) פסקה 7 וההפניות שם; רע"א 5534/14 מאיר לוגסי נ' ארגון מגדלי הדגים בישראל אגודה שיתופית ארצית בע"מ (19.8.2014), פסקה 9 וההפניות שם; רע"א 4884/14 ארנון-פז (1985) בע"מ נ' לשכת עורכי הדין בישראל (10.8.2014), פסקה 11 וההפניות שם; רע"א 8734/13 עודה עלי עבדאללה נ' מדינת ישראל – רשות מקרקעי ישראל (12.1.2014), פסקה 13; רע"א 5711/12 נ. מצה בע"מ נ' דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ (25.2.2013), פסקה 10 וההפניות שם (להלן: "עניין נ. מצה "); רע"א 5666/13 FUTBOL CLUB BARCELONA

נ' פלפוט שיווק בע"מ (23.8.2013), פסקה 5 וההפניות שם).

13.

ההחלטה מושא הבקשה שלפני אינה עומדת באף אחד מהקריטריונים האמורים. מדובר בסעד זמני הקובע הסדר ביניים לתשלום בזמן בירור המחלוקת בין הצדדים. החלטה דיונית זו ניתנה בשים לב לטענות הצדדים ולאינטרסים שלהם, ומתוך מטרה להביא לבירור מהיר של התובענה כולה. אינני סבור כי בענייננו זכויות הצדדים מושפעות באופן ממשי מן ההחלטה או שעלול להיגרם לאחד הצדדים נזק של ממש. בהתחשב בכך שמדובר בשני צדדים שאינם מעוטי יכולת כלכלית, הרי שניתן יהיה לתקן את הנזק שנגרם, אם נגרם, ככל שיוחלט בסופו של ההליך כי שיעור התמלוגים שונה מזה שנפסק במסגרת ההחלטה – לכאן או לכאן. מן הראוי לציין, כי קביעת בית המשפט בדבר שיעור התמלוגים הזמני קרובה לעמדתה של אקו"ם הרבה יותר מאשר לזו של קשת. אשר לטענה לפיה תיתכנה השלכות רוחביות להחלטת בית המשפט, הרי שדומה כי משתמשים אחרים יתקשו להתבסס על החלטה זו כעל קביעה נורמטיבית מחייבת ביחסיהם עם אקו"ם, נוכח העובדה שההחלטה האמורה ניתנה במפורש בבקשה לסעד זמני, ללא דיון מהותי, על דרך האומדנא, ותוך אמירה מפורשת שאין בכך כדי לחייב צדדים שלישיים.

14.

נוסף על כך, לא שוכנעתי כי ההחלטה עשויה להוביל לניהול של הליך מיותר או בדרך שגויה. הצדדים עצמם הם אלה שהחליטו על המסגרת הדיונית שבה תידון שאלת התמלוגים הזמניים, ומשקבעו כי זו תידון על-ידי בית המשפט במסגרת בקשה לסעד זמני, הרי שהכפיפו עצמם למערכת הדינים הנוהגת בעניין, על כל המשתמע מכך. בית המשפט אף קיבל את עמדתה של אקו"ם בכל הנוגע לדרך ניהול ההליך ובכך שאין להידרש לשאלת שיעור התמלוגים הראוי בשלב הבקשה לסעד זמני, כך שלא תוכל להישמע מצדה טענה בקשר למתווה הדיוני שנבחר.

15.

לטענת אקו"ם, היה על בית המשפט לקבוע בהכרח כי המצב הקיים ימשיך להיות כשהיה, וזאת בהתאם להוראות ההיתר. בהתייחס לכך אציין, מבלי לקבוע מסמרות בדבר, כי אינני סבור שהפרשנות שהציעה אקו"ם לסעיף 5 להיתר היא הפרשנות האפשרית ההכרחית. עיון בסעיף מעלה כי החלופות (1)-(3) אשר עליהן מתבססות טענותיה של אקו"ם, רלבנטיות רק מקום בו לא נקבעו דמי רישיון בהתדיינות פרטנית בין המשתמש ובין אקו"ם לפני בית משפט מוסמך או בורר (ראו סעיף 5 רישא להיתר). בענייננו, התדיינות פרטנית זו מתקיימת אף מתקיימת, ולפיכך היא זו המחייבת את הצדדים.

16.

לא נעלמה מעיניי גם טענתה של אקו"ם על כך שההחלטה כמוה כמתן פרס להתנהלות בחוסר תום לב ותמריץ להפרות הסכם. טענות מעין אלו שנטענו במקרים אחרים לפני בית משפט זה נפלו על אזניים קשובות (ראו דברי השופט י' דנציגר , בעניין נ. מצה , פסקה 11(ב)). עם זאת, קשה להסיק מהתם להכא. מבלי לקבוע עמדה לגוף העניין, יש מקום לכאורה לטענה כי אין מדובר בהפרה בוטה של הסכם קיים, אלא בהסכם שהסתיים מבלי שהוארך תוקפו החל משנת 2013. עוד יש לזכור כי על אף ההפרה הנטענת מצד אקו"ם, הרי שהצדדים הגיעו להסכמה דיונית, לה היתה אקו"ם שותפה מלאה, אשר הותירה במפורש פתח לבית המשפט לקבוע כראות עיניו את שיעור התמלוגים הזמניים למשך זמן בירור התובענה. לאור זאת, לא מצאתי כי יש מקום להתערבות בהחלטת בית המשפט המחוזי גם בהיבט זה.

17.

סופו של דבר, הבקשה נדחית. משלא נתבקשה תגובתה של קשת, אין צו להוצאות.

18.

לשם מתן החלטה עיינתי כאמור בבקשה ובנספחיה, לרבות המסמכים הסודיים שהוגשו במעטפה סגורה, ואשר לגביהן הוגשה בקשה בהסכמה למתן צו מגן. מכל מקום, משנדחתה הבקשה לגופה מתייתר גם הצורך למתן החלטה בבקשה זו, והמסמכים המדוברים יוחזרו לאקו"ם על-ידי מזכירות בית המשפט.