רע"א 1450/20טוביה פרילינג פרופ' נ. ניר נשה מושב עובדים להתיישבות חקלאית

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופט י' פרסקי ) מיום 26.1.2020 ב-ת"א 25198-08-18, במסגרתה נדחתה בקשת המבקשים למתן צו מניעה זמני אשר יאסור על משיבה 1 (להלן: המושב ) לקדם את הליכי תכנית מתאר מפורטת מס' 651-0169334 (להלן: התכנית ) שהופקדה על ידה אצל ועדות התכנון ואשר יאסור על ועדות התכנון להמשיך בהליכי אישור התכנית עד למתן החלטה אחרת.

הרקע לבקשה

1.

מבקשים 1 ו-2 הם בעלי זכויות במשק מס' 38 (להלן: המשק ) במושב. מבקש 3 הוא בנם ומונה כ"בן ממשיך" במשק. המשקים החקלאיים במושב מורכבים משתי חלקות: חלקה א' – בה נמצא בית מגוריו של בעל המשק והוא בעל זכויות קנייניות בה; חלקה ב' – חלקה חקלאית בה ניתן לבעל המשק רשות שימוש חינם לשם עיסוק בחקלאות. לב הסכסוך שבין הצדדים, מתמקד בעניינה של "חלקה ב", בה המושב רשאי, בהתקיים תנאים מסוימים, ליטול אותה מידי בעל המשק וזאת בכפוף למתן חלקה חלופית ופיצוי על המחוברים והגידולים החקלאיים שבה, אם ישנם.

2.

לטענת המושב, לפי התב"ע המקורית של המקום (מספר 139/03/7), חלקה ב' של המשק חופפת בשטחה לחלקות א' של משקים אחרים אשר לא אוישו מעולם. על רקע זה התעורר סכסוך בין הצדדים נוכח רצונו של המושב לאייש את חלקה ב' של המשק עבור ייעודה המקורי. זאת במסגרת תכנית כוללת לאיוש חלקות נוספות במושב. סכסוך זה התברר בבית משפט השלום בקרית גת (ת.א. 39107-10-11) והסתיים בהסכם פשרה בין הצדדים אשר קיבל תוקף של פסק דין ביום 27.1.2015 (להלן: הסכם הפשרה ). בהסכם הפשרה נקבע, בין היתר, כי המושב יוכל לפעול במוסדות התכנון לשינוי ייעודם של מקרקעי המושב ובכלל זה חלקה ב' של המשק ובלבד שהמבקשים לא יופלו לרעה לעומת בעלי משקים אחרים במושב. כן נקבע בהסכם הפשרה כי בידי המבקשים הזכות להתנגד במוסדות התכנון לתכנית שינוי הייעוד ולנקוט בכל הליך בפני כל מוסד תכנוני או ערכאה שיפוטית על פי דין. בהסכם הפשרה גם נקבע מנגנון המאפשר מתן חלקה חקלאית חלופית למבקשים כמו גם פיצוי בגין הנזק שייגרם להם, במקרה של פגיעה בחלקה ב' במשק.

3.

ביום 12.8.2018 הגישו המבקשים תביעה נגד המושב, נגד משיבה 2, רשות מקרקעי ישראל (להלן: רמ"י ) ונגד משיבה 3, הסוכנות היהודית לארץ ישראל (להלן: הסוכנות ), לבית המשפט המחוזי בירושלים אשר הועברה ביום 25.11.2018 לבית המשפט המחוזי בבאר שבע. במסגרת התביעה התבקשה שורה ארוכה של סעדים (שרובם אינם רלוונטיים לענייננו), וביניהם צו מניעה קבוע אשר ימנע מהמושב ומרמ"י לקדם את התכנית, כל עוד תנאי הסכם הפשרה לא קוימו במלואם; וכן צו עשה המורה לרמ"י לבחון את התכנית החלופית שהגישו המבקשים ולקדמה במוסדות התכנון. במסגרת התביעה נטען כי המושב קידם את התכנית תוך הצגת נתונים כוזבים ומצגי שווא לפני מוסדות התכנון. זאת מבלי לשתף את המבקשים בהכנת התכנית, תוך הצגה חלקית של התכנית לפני האסיפה הכללית של המושב. עוד נטען כי התכנית גם גוזלת מהמבקשים חלק משמעותי מנחלתם בו מתקיימת פעילות חקלאית מובהקת של גידול עצי זית וכרמים לשמן וליין משובחים וכי הם הציגו תכנית חלופית, אך התכנית לא קודמה ורמ"י אף התעלמה ממנה.

4.

בכתב הגנתו הכחיש המושב את כל טענות המבקשים, וטען כי הוא פועל לפי הסכם הפשרה ככתבו וכלשונו. רמ"י והסוכנות מבחינתם טענו כי הם אינם מעוניינים להתערב בסכסוך הפנימי הקיים בין המבקשים לבין המושב.

5.

חלפו להם הימים ולטענת המבקשים, רק בשלהי חודש דצמבר אשתקד, לאחר פרסום הודעה על הפקדת התכנית בילקוט הפרסומים ביום 9.12.2019, נודע להם על פרטיה. לשיטתם במסגרתה, בנוסף על הטענות דלעיל, הם מופלים לרעה באופן לא ענייני לעומת חברי המושב האחרים. על כן פנו המבקשים לבית המשפט המחוזי ביום 26.12.2019 בבקשה למתן צו מניעה זמני, אליה צירפו כמשיבים פורמאליים את משיבה 5, הוועדה המקומית לתכנון ובנייה הנגב המערבי ואת משיבה 4, הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה מחוז הדרום (להלן: הוועדה המחוזית ). בבקשה נתבקשו הסעדים שפורטו לעיל. המושב התנגד לבקשה הן לגופו של עניין, הן בשל הגשת הבקשה בשיהוי והן בטענת מניעות החלה על המבקשים בשל כך שהתכנית אושרה באסיפה הכללית של המושב והמבקשים נמנעו מלהשיג על ההחלטה בהתאם לדין. רמ"י והוועדה המחוזית התנגדו אף הן למתן הצו והוסיפו כי יש לדחות את הבקשה על הסף, הן בשל חוסר סמכות בית המשפט לדון בה והן בשל אי מיצוי הליכים לפני הוועדה.

6.

בית המשפט המחוזי דן בבקשה וקבע כי דינה להידחות מהטעמים הבאים: כי יש ממש בטענה כי המבקשים השתהו בהגשת הבקשה ולו בשל כך דינה להידחות; למבקשים ניתנה על פי הסכם הפשרה זכות טיעון לפני האסיפה הכללית של המושב, ולא הייתה טענה כי זכות זו לא ניתנה להם לפני אישור התכנית על ידי האסיפה; המשק של המבקשים אכן ייפגע מהתכנית, אך לא נסתרה הטענה שהמבקשים לא הופלו לרעה לעומת חברי המושב האחרים; השגות המבקשים על התכנית צריכות להתברר רק בערוץ המנהלי ולא בערוץ של תביעה אזרחית. מה גם שרשויות התכנון לא היו צד בגיבוש הסכם הפשרה ואינן כבולות בו; מאזן הנוחות אינו נוטה לכיוון המבקשים, שכן מדובר בתכנית המיועדת להסדיר את המצב התכנוני של המושב כולו כדי לקדם את פיתוחו, תוך השקעת כספים רבים והקצאת נחלות רבות ולבנייה רחבת היקף של 150 מגרשים. זאת לעומת המבקשים שאכן ייפגעו מהתכנית, אך בהסכם הפשרה הם צפו אפשרות כזאת. בהסכם הפשרה גם נקבע מנגנון של מתן פיצוי כספי למבקשים במקרה מעין זה.

מכאן הבקשה שלפנַי.

טענות הצדדים

7.

לטענת המבקשים, שעה שהוגשה התביעה בחודש אוגוסט 2018, היה על המושב, רמ"י והסוכנות להימנע מקידום התכנית החל מאותו מועד. קידום התכנית מבלי ליידע את בית המשפט מהווה התנהגות שאינה עולה בקנה אחד עם כללי מינהל תקין. המבקשים גם לא השתהו בהגשת התנגדותם לתכנית. הם פנו לוועדות התכנון, שטחו לפניהן את נימוקי התנגדותם ואף הגישו תכנית חלופית משלהם. אכן המבקשים לא ביקשו עד כה צו מניעה זמני מבית המשפט, אך זאת מתוך מחשבה שהמשיבים כולם יתנהלו כגופים ציבוריים באופן תקין ולא ינסו להערים על המבקשים ועל בית המשפט על מנת לסכל את האפשרות שבסופו של דבר יינתן למבקשים הסעד המבוקש על ידם.

8.

עוד לטענת המבקשים, בית המשפט לא שקל נכון את הנזק שייגרם להם על ידי התכנית באופן לא ענייני לעומת הנזקים שייגרמו לחברי המושב האחרים. מצד אחד התכנית תחסל לחלוטין את פעילותם החקלאית, אך מצד שני לא הוכח שהתכנית עתידה לפגוע גם בחברי המושב האחרים. בית המשפט גם לא שקל את מאזן הנוחות בצורה נאותה. בעוד שהנזק שייגרם למבקשים על ידי התכנית ברור ומוכח, הנזק שייגרם למושב איננו ברור וניתן לקדם תכנית אחרת שתמזער את הנזקים לכל חברי המושב. כמו כן, מטרת הקצאת הקרקעות על ידי רמ"י והסוכנות הייתה לקדם את החקלאות באזור. אלא שכיום המבקשים הם אלו אשר פועלים לקידום מטרה זו. זאת לעומת המושב ורוב חבריו אשר מבקשים ליטול לידם משאב ציבורי ולנצלו שלא למטרה לו הוא נועד.

9.

בנוסף נטען כי הקביעה שמעת שהתכנית הופקדה, הדרך להשיג עליה או למנוע את קידומה יכולה להיות רק בערוץ המנהלי ולא באמצעות תביעה אזרחית, איננה נכונה. זאת מפני שהדרך להגשת עתירה מנהלית חסומה בעת הזאת בפני המבקשים שכן עדיין לא ניתנה החלטה בדבר גורל התכנית. כמו כן, האפשרות העומדת לפני המבקשים להגיש התנגדות לתכנית לפני ועדת התכנון מטעמים תכנוניים בלבד, אינה שוללת מהם את האפשרות למנוע את קידום התכנית מטעמים אחרים, שאינם תכנוניים. אין גם מקום לספק כי לבית המשפט המחוזי הסמכות לתת צו נגד רשויות התכנון ולוּ מכוח סמכותו הנגררת.

10.

ביום 18.3.2020 הוחלט כי הבקשה מצריכה תשובה. לכל המשיבים למעט המושב ניתנה האפשרות שלא להשיב. במקרה שכזה נקבע כי הדבר ייחשב כאילו הם מותירים את גורל הבקשה לשיקול דעת בית המשפט. בהתאם לאמור, ביום 30.3.2020 הוגשה תגובת המושב. המושב הבהיר כי מזה מספר שנים מקודמת בו תכנית הכוללת יצירה של נחלות חדשות ומגרשי הרחבה חדשים. זאת לאחר שקידום התכנית אושר כדין על ידי האסיפה הכללית של המושב כבר בשנת 2016. במסגרת ההליך המתנהל לפני בית המשפט המחוזי, אף הובהר כי התכנית מקודמת כאמור, זאת הן במסגרת כתב ההגנה שהוגש והן במסגרת הדיון שהתנהל בבית המשפט. בנסיבות אלו, אין מקום למתן צו מניעה זמני, ואין לקבל את הטענה כי עצם הגשת התביעה העיקרית הייתה צריכה להביא לעצירת קידום התכנית.

11.

עוד נטען במסגרת התגובה כי המבקשים לא עמדו בנטל להוכיח כי התכנית תפגע רק במשקם שלהם, כטענתם. אין חולק כי התכנית פוגעת בחלקה ב' של משק המבקשים, אך היא פוגעת בנוסף בכמעט ממחצית ממשקי המושב. באשר לשאלת סמכותו של בית המשפט המחוזי ליתן צו מניעה זמני, הרי שבקשת המבקשים נדחתה גם לגופו של עניין. מכל מקום, צדק בית המשפט המחוזי בקבעו כי הדרך ליתן צו מניעה האוסר על קידום התכנית, מרגע שאושרה להפקדה, היא באפיק מינהלי בלבד. באשר למאזן הנוחות, הרי שבניגוד לטענת המבקשים, הנזק הלכאורי שייגרם להם, הוא בר פיצוי כספי כאשר הסכם הפשרה נותן מענה מפורט ומדויק לכך. מאידך, עיכוב קידום התכנית יביא עמו נזק לכל בעלי הנחלות במושב ואף לצדדים שלישיים, שכן מטרת התכנית היא גם ליצור נחלות חדשות ומגרשי הרחבה חדשים. עוד נטען כי די בשיהוי שנפל בהגשת הבקשה כדי לסתור את הטענה בדבר הצורך הדחוף במתן סעד זמני בטרם בירור התביעה.

12.

הסוכנות הודיעה ביום 2.4.2020 כי אין בכוונתה להגיש תגובה מטעמה לגופו של עניין.

13.

רמ"י והוועדה המחוזית הגישו ביום 6.4.2020 תגובה משותפת מטעמם. רמ"י הבהירה כי לא מבוקשים סעדים נגדה והיא אינה נוקטת עמדה בסכסוך שבין המבקשים לבין המושב. אם כי רמ"י ביקשה לציין כי התכנית המקודמת נועדה להסדיר את חוסר ההתאמה שבין התכנית שתקפה כיום לבין מפת הסוכנות והרישום בלשכת רישום המקרקעין, כאשר רק לאחר הסדרת התכנית ניתן יהיה להיקשר בהסכמי חכירה עם המושב. בנוסף העירה רמ"י כי בניגוד לטענת המבקשים, היא אינה מונעת את קידום התכנית שהוגשה מטעמם ולא מתעלמת ממנה.

14.

הוועדה המחוזית הבהירה מצדה כי הסעד הזמני המבוקש מופנה ישירות כלפיה, ולטעמה דין הבקשה להידחות הן על הסף והן לגופה. לטענתה, המבקשים לא הצביעו על נימוקים המצדיקים ליתן רשות ערעור, כאשר לא נראה כי ייגרם להם כל נזק מכך שטענותיהם לא תידונה באופן מיידי, שכן הם טרם מיצו את ההליכים המנהליים העומדים לרשותם. בנוסף, מרגע הפקדת התכנית היא אינה עוד נחלתו של הגורם שיזם והגיש אותה. משמעות מתן צו של סעד זמני נגד הוועדה המחוזית הוא עיכוב הליכי התכנון המתקיימים כיום בוועדה בקשר לתכנית אשר הופקדה על פי דין, מבלי שהוועדה הייתה צד להסכם הפשרה, והיא כלל איננה צד להליך המתנהל במסגרת הליך האזרחי, וכלל לא ברור כיצד ניתן לטעון נגדה בעניין זה. מתן סעד זמני יעכב את אישור התכנית באופן שאינו סביר, בעוד שלמבקשים עומדות דרכים מקובלות להתנגד לתכנית ולפנות לבית המשפט לעניינים מנהליים בערוץ המתאים בהתאם לסמכות הקנויה לו בחוק. בכל מקרה, אין מקום לקבלת הבקשה, שכן מדובר בתקיפת התכנית שהופקדה להתנגדויות במסגרת הליך אזרחי, בעוד שהסמכות לדון בכך נתונה לרשויות התכנון ולבית המשפט לעניינים מנהליים וזאת רק לאחר סיום הליך שמיעת ההתנגדות שהגישו המבקשים לוועדה, אשר טרם נדונה.

דיון והכרעה

15.

לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובת המושב, הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות. בקשת רשות לערער על החלטת הערכאה הדיונית בעניין סעדים זמניים תינתן במשורה ורק במקרים חריגים (ראו לדוגמה לאחרונה: רע"א 8429/19 מבליאנוב נ'

Seberbank of Russia , פסקה 12 (6.2.2020)). בעל דין המבקש סעד זמני נדרש להוכיח כי סיכויי תביעתו להתקבל טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו. כמו כן, על המבקש סעד זמני לבוא לבית המשפט בידיים נקיות ולפעול בתום לב (תקנה 362(ב)(2) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984; רע"א 1288/20 דאון נ' עו"ד נועם ברם , פסקה 8 (17.3.2020); רע"א 4417/18 בבלפור נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ , פסקה 15 (3.12.2018); רע"א 4218/19 פנחסוב נ' ב.ס.ד דירות מגורים בע"מ , פסקה 10 (27.6.2019)). בתוך כך נקבע כי יינתן משקל לשיהוי בהגשת בקשה לסעד זמני (רע"א 5841/11 איטה נ' בנק מזרחי , פסקה 25 (20.9.2011)). בענייננו החלטת בית המשפט המחוזי לדחות את בקשת המבקשים מבוססת בעיקרה על השיהוי שנפל בהגשתה, שיהוי אשר נקבע כי הוא משליך גם על בחינת מאזן הנוחות, אשר בית המשפט מצא כי אינו פועל לטובתם, כמו גם על הקושי במתן צו נגד הוועדה המחוזית מבחינת סמכותו העניינית של בית המשפט.

16.

ואכן, שיהוי בהגשת בקשה למתן סעד זמני יש בו כדי לחתור תחת הטענה בדבר הדחיפות הנטענת במתן הסעד, ואף יש בו משום ראיה לסתור בדבר טענת מבקש הסעד בדבר חיוניות ונחיצות הסעד טרם שתתברר תביעתו במסגרת ההליך העיקרי (רע"א 3569/10 אלו עוז בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ , פסקה 11 (28.6.2010); ע"א 2570/19 לזרוביץ נ' פפר , פסקה 15 (27.10.2019)). שיהוי בהגשת בקשה למתן סעד זמני אף עשוי לשמש טעם מספק לדחיית הבקשה. בשונה מבירור טענת שיהוי בהגשת תביעה, בעת בירור טענת שיהוי בהגשת בקשה לסעד זמני ניתן להסתפק בעצם קיומו של שיהוי וזאת אף ללא דרישה לקיומו של יסוד נוסף, דוגמת שינוי מצבו של המשיב לרעה בעקבות אותו שיהוי (רע"א 9416/16 שעשוע נ' ב. יאיר חברה קבלנית לעבודות בניה 1988 בע"מ (17.1.2017); רע"א 8203/18 ברוקנר נ' שטרית

(13.12.2018)).

17.

בענייננו, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, הבקשה למתן צו מניעה זמני הוגשה בשיהוי ניכר, וזאת בהתחשב בכך שהתקדמות הליכי התכנון היו צפויים וידועים למבקשים מקדמת דנא. כבר במסגרת הסכם הפשרה הובהר כי שינוי הייעוד יתאפשר בדרך של הגשת תכנית חדשה אותה ייזום המושב, כאשר הובהר כי החלטה כאמור תתקבל באסיפה הכללית של המושב לפני הפקדת התכנית. לא רק שהמושב פעל לקידום תכנית כאמור, אלא שביום 25.1.2016 התכנית הוצגה בפני האסיפה הכללית. כפי שגם ציין בית המשפט המחוזי, המבקשים לא הבהירו מדוע לא העלו את טענותיהם בדבר קידום התכנית כבר באותה העת, לאחר אישורה על ידי האסיפה הכללית.

18.

טענת המבקשים כי הופלו לרעה לעומת חברי המושב האחרים באופן שבו הופר לטענתם הסכם הפשרה, אין בה כדי להתגבר על משוכת השיהוי, וזאת אף מבלי להידרש לטענה זו לגופה. לא רק שאין מחלוקת כי התכנית הוצגה וגם אושרה באסיפה הכללית של המושב כאמור כבר בשנת 2016, אלא שבסעיף 4 להסכם הפשרה הובהר כי המבקשים רשאים לנקוט לגבי התכנית החדשה "כל הליך אחר בפני כל מוסד או ערכאה ולפי כל דין, באם יסברו כי החלטת האסיפה הכללית המאשרת את התכנית החדשה אינה כדין או אינה לפי הסכם זה". זכותם של המבקשים לפנות לבית המשפט באם יסברו כי אישור האסיפה נעשה תוך הפרת הסכם הפשרה, הובהרה אפוא במסגרת הסכם הפשרה עצמו, אך משבוששה פניה זו לבוא, אין להלום את הטענה כי קיימת נחיצות במתן סעד זמני בעת הזו.

19.

על כך יש להוסיף כי הבקשה למתן צו מניעה זמני הוגשה בחלוף כשנה וארבעה חודשים לאחר הגשת התביעה . ניתן להניח כי לוּ היו סוברים המבקשים כי אכן צפוי להיגרם להם נזק בלתי הפיך, לכל הפחות היה ניתן לכך ביטוי כבר בעת הגשת התביעה (רע"א 7410/09 ניסנוב נ' שבתאי , פסקה 42 (25.10.2009)). בנסיבות העניין, משאין חולק כי המבקשים היו מודעים לקידום התכנית כבר בשנת 2016 – כאשר קידום התכנית גם הובהר במסגרת ההליך בגדרי כתב ההגנה שהגיש המושב כבר ביום 12.11.2018 – גם אין בטענה בדבר פרסום התכנית בילקוט הפרסומים רק ביום 9.12.2019, כדי לסייע להם. עניין זה גם שומט את הקרקע מתחת לטענת המבקשים שלא ראו לפנות באופן פורמאלי לבית המשפט כדי למנוע את קידום התכנית כי ציפו שהמשיבים לא יקדמו את התכנית.

בנסיבות אלו, קיים ספק רב בנחיצות הסעד המבוקש, ויש בשיהוי הניכר בפני עצמו כדי להביא לדחיית הבקשה.

20.

על כך גם יש להוסיף, במסגרת בחינת מאזן הנוחות, גם את הצורך הציבורי שבקידום התכנית והמשמעות הציבורית שיש לקבלת הבקשה. זאת שעה שמדובר בתכנית אשר שמטרתה להסדיר את כל גבולות המשקים במושב, ליצור נחלות חדשות ומגרשים חדשים למגורים. כפי שגם ציין המושב בתגובתו, אין צורך להכביר מילים בדבר המהלכים המורכבים והארוכים שנדרשו לצורך קידום התכנית והמשאבים אשר כבר הושקעו במהלך עד כה. על פני הדברים, יש בסיס מוצק לטענת המושב כי להבדיל מהנזק הצפוי לאינטרס הציבורי, נזקי המבקשים ניתנים לכימות כספי, וזאת בהתאם למנגנון אשר נקבע במסגרת הסכם הפשרה עצמו. בהינתן אפוא האינטרס הציבורי המונח על הכף, ומנגד קיומו של נזק בר פיצוי, קשה מאוד לקבל את עמדת המבקשים (ראו למשל: רע"א 8316/18 אבו ואדי נ' היחידה לפיקוח בשטחים פתוחים – רשות מקרקעי ישראל (26.11.2018)).

משכך ולוּ בשל כך, דין הבקשה להידחות. יחד עם זאת, מצאתי לנכון להעיר הערה למעלה מן הצורך על אודות טענת היעדר סמכותו של בית המשפט המחוזי לדון בעניין.

21.

תחילה אסיר אבן נגף בדמות טענת המבקשים, כי לבית המשפט "סמכות נגררת" לדון בעניין מתן צו מניעה נגד רשויות התכנון, כפי שמורה סעיף 76 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט ). סעיף זה מקנה לבית המשפט סמכות לדון בסוגיה המתעוררת בדרך של ביקורת עקיפה, במקרים שבהם מרכז הכובד של הסוגיה הוא ענין שבסמכות בית המשפט, והתקיפה העקיפה מתייחסת לשאלה משנית והשולית לשאלה העיקרית, אך ההכרעה בה נדרשת לצורך הכרעה בעניין הנדון בפני בית המשפט (ע"א 4291/17 עו"ד מוטי אלפריח נ' עיריית חיפה , פסקה 15 (6.3.2019)). מדובר אפוא במקרים שבהם הסוגיה הנגררת מתעוררת "בדרך אגב" (רע"א 2933/18 עיריית אור עקיבא נ' מקורות חברת מים בע"מ , פסקה 24 (1.8.2019)). ברם בענייננו אין מדובר בסוגיה שהתעוררה באופן אגבי, ולא בהכרעה הנדרשת לצורך הכרעה בעניין אחר הנדון. מדובר בסעד מרכזי שהתבקש במסגרת תביעה אזרחית, המכוון כלפי רשות מנהלית. משכך, אין בהוראות סעיף 76 האמור כדי לסייע למבקשים.

22.

הלכה נושנה היא כי הסמכות של הערכאה השיפוטית או המנהלית נקבעת לפי הסעד המבוקש ולא לפי עילת התביעה (ע"א 2846/03 אלדרמן נ' ארליך , פ"ד נט(3) 529 (2004); ע"א 8438/09 רובאב חברה לנכסים בע"מ נ' אחים דוניץ בע"מ , פ"ד סה(2) 629, 649 (2012)). מאחר אפוא ומדובר במקרה זה בתקיפת תכנית של רשות תכנון, לכאורה, הסמכות לדון בהשגות על החלטת הרשות נתונה לערכאה מינהלית (תהיה זו ועדת התכנון עצמה בדונה בהתנגדויות, ועדת הערר הדנה בעררים על החלטות ועדות התכנון, או בית המשפט לעניינים מינהליים הדן בערעורים על ועדות הערר). טענות המבקשים גם מופנות כנגד החלטותיהם של ועדות התכנון, וצריכות על פניהן להיטען בהתאם למנגנון הקבוע לכך בדין (רע"א 3094/11 אבו אלקיעאן נ' מדינת ישראל , פסקה כ"ז (5.5.2015) ). קיימת גם חשיבות בשמירת המנגנון של הגשת התנגדויות במסגרת הליכי התכנון (בג"ץ 3459/10 אלעתמאן נ' ממשלת ישראל (14.6.2011)), והדרך הנכונה לתקוף ולהשיג על ההחלטה שתינתן ברשות התכנון הרלוונטית, צריכה להיות בדרך של תקיפה ישירה ולא בדרך של תקיפה עקיפה (רע"פ 3082/14 אבו אלקיעאן נ' מדינת ישראל (14.9.2014)).

23.

אלא מאי, במקרה זה, למרות שהמבקשים אכן תוקפים את הצדקתה והגינותה של התכנית, עיקר טרונייתם מופנה כלפי המושב אשר לטענתם מקדם את התכנית בניגוד להסכם הפשרה, עניין המסור לערכאת שיפוט אזרחית ולא מינהלית. כמו כן, יש לציין כי סמכות ועדת תכנון או ועדת ערר המבקרת את החלטות ועדת התכנון מצומצמת לשאלות תכנוניות, זאת להבדיל ממחלוקות בשאלות קנייניות או בשאלות של שימוש וחזקה הנדונות בערכאות האזרחיות הרגילות (עע"מ 317/10 שפר נ' יניב (23.8.2012)). ואכן, סעיף 75 לחוק בתי המשפט מקנה לכל בית משפט הדן בעניין אזרחי סמכות ליתן "פסק דין הצהרתי, צו עשה, צו לא-תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר, ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו". בכלל זה גם צו נגד רשות מרשויות המדינה הפועלת על פי חוק, בנסיבות המתאימות (ע"א 23/85 גולדשטיק נ' כהן , פ"ד מ(4) 583, 587 (1986) (להלן: עניין

גולדשטיק ); ע"א 1835/11 אבני נ' מדינת ישראל , פסקה 4 (17.11.2011); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 553 (מהדורה 13, 2020) (להלן: גורן )). לא ניתן לשרטט באופן מדויק את קו הגבול בין סמכות זו של בית המשפט (האזרחי) לבין סמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים, כאשר על בית המשפט לבחון בזהירות את השאלה האם נתונה לו במקרה מסוים סמכות עניינית לדון בצווים המופנים נגד רשות מרשויות המדינה (רע"א 2063/16 גליק נ' משטרת ישראל , פסקה כ"ד (19.1.2017)). קביעת קו הגבול צריכה להיעשות בהתחשב בנסיבות כל מקרה, כאשר בין היתר, "שיקולים שבמדיניות שיפוטית, התגבשות המסגרת הראויה לדיון או העדרה של התגבשות כזאת בפסיקה, מהות הסכסוך וכן יעילות ונוחיות הדיון – הם שיכריעו בסופו של דבר בכל מקרה את הכף" ( עניין

גולדשטיק , שם).

24.

בענייננו כאמור, מדובר בהכרעה בשאלות הכרוכות בסכסוך שאפיונו הוא תכנוני, אך הוא נטוע במהות הזכויות הנובעות ממעמד הצדדים במשק חקלאי המנוהל במקרקעין של אגודה שיתופית וזכויותיהם הקנייניות של הצדדים באותם מקרקעין, עניין שאיננו מסור לסמכות ועדות התכנון. מכאן אפוא, ומבלי לקבוע דברים חד-משמעיים, אין זה ברור כי במקרה זה אין לבית המשפט המחוזי ביושבו כערכאה "אזרחית" ולא כערכאה "מינהלית", סמכות לתת את הסעדים המבוקשים נגד רשויות התכנון, גם במסגרת ההליך האזרחי המתנהל לפניו. על פני הדברים, נראה כי ישנו בסיס לסברה כי אין מניעה כי יעשה כן נוכח מהותו של ההליך כאמור. מנגד, ישנו גם בסיס לטענת הוועדה המחוזית כי מרגע הפקדת התכנית, היא אינה עוד נחלתו של הגורם שיזם והגיש אותה. מה גם הוועדה המחוזית לא הייתה צד בהליך במסגרתו נכרת הסכם הפשרה והיא אינה צד להליך האזרחי המתנהל כיום בין הצדדים בבית המשפט המחוזי.

25.

על כן, שאלת הסמכות בנסיבות אלו, צריכה להידון במסגרת ההליך העיקרי בהתחשב במכלול הנסיבות הרלוונטיות לעניין, ובכלל זה בחינת שיקולים שבמדיניות שיפוטית, מהות הסכסוך, ויעילות הדיון. די לומר כי בשלב דיוני זה, לשאלת הסמכות משמעות משנית וכי בית המשפט מוסמך לתת את הסעד הזמני המבוקש, שכן שאלת הסמכות לתת צו מניעה קבוע המופנה כלפי רשויות התכנון בנסיבות כאלו, איננה שוללת באופן קטגורי את סמכותו של בית המשפט ליתן סעד זמני באותו עניין (רע"א 848/06 קולגר נ' קוגלר (6.6.2006); רע"א 1190/11 פלג מוצקין בע"מ נ' גלי גיל מרכז ספורט ונופש בקרית מוצקין בע"מ , פסקה 6 (18.5.2011); גורן , עמ' 22 0). בכל מקרה, אין בשאלת הסמכות להטות את הכף לעבר המבקשים, שכן לגופו של עניין כמפורט לעיל, בצדק דחה בית המשפט המחוזי את בקשת המבקשים למתן סעד זמני. זאת בהתחשב בשיהוי הניכר שנפל בהגשת הבקשה ומשיקולי מאזן הנוחות. מכאן המסקנה כי אין מקום לקבל את הבקשה ויש לדחותה.

המבקשים יישאו בהוצאות המושב בסך של 7,000 ש"ח ובהוצאות רמ"י והוועדה המחוזית יחדיו בסך של 7,000 ש"ח נוספים.