רע"א 7396/16 רע"א 7396/16

1.בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט ד' מינץ ) בת"א 4295-09-16 מיום 12.9.2016 (וכן על החלטות נלוות), בגדרה התקבלה בקשת המשיבה, עיריית ירושלים (להלן: העירייה ), למתן סעדים זמניים נגד המבקשת (להלן: גרין נט ).

רקע

2.עיריית ירושלים וגרין נט התקשרו בהסכם ביום 24.3.2013, שמטרתו מיון והפרדת הפסולת המופקת בירושלים במתקן הפרדת פסולת מתקדם וחדשני שהקימה גרין נט בהשקעה של עשרות מיליוני שקלים. כפי שמתואר בהחלטת בית המשפט המחוזי, מדובר בפרויקט יחודי וראשון מסוגו בישראל. בשלב מסוים – והצדדים חלוקים על התיאור העובדתי הנוגע להשתלשלות העניינים – נתגלע סכסוך בין גרין נט לעירייה. לטענתה של גרין נט, העירייה הפרה את הוראות ההסכם הפרות יסודיות בשורה של נושאים, אשר גרמו לגרין נט הפסדים כספיים ניכרים. כמו כן טוענת גרין נט כי שינויים בלתי צפויים אחרים בתחום המיחזור גרמו לה הפסדים כבדים, וכי הדבר מחייב את העירייה – לאור הוראות ההסכם ולאור עקרון תום הלב – להידבר עמה ולהתאים את המחירים שנקבעו בהסכם. במכתב הנושא את התאריך 31.8.2016 הודיעה גרין נט לעירייה כי לא תוכל להמשיך וליתן את שירות הפרדת הפסולת לעירייה ללא התאמה מתחייבת של התמורה הקבועה בהסכם, לנוכח ההוראות והמנגנונים הקבועים בהסכם עצמו בעניין זה, וכן לנוכח חובות תום הלב וההגינות החלות על העירייה.

3.עקב כך, פנתה העירייה לבית המשפט המחוזי ביום 5.9.2016 בבקשה למתן סעדים זמניים. בבקשתה עתרה העירייה להורות על מינוי מנהל מיוחד או כונס נכסים זמני לניהול והפעלת המתקן; ולחלופין, להורות לגרין נט להימנע מהפרת ההסכם שנכרת בין הצדדים, ובפרט להימנע מלסרב או לעכב את קליטת האשפה המפונה למתקן. בית המשפט המחוזי הכריע בבקשה בהחלטה מיום 12.9.2016, לאחר שקיים דיון במעמד הצדדים, על סמך עיון בסעיפי ההסכם ובתכתובות בין הצדדים. סעיף 23.1 להסכם קובע כי בכל מקרה של מחלוקת או אי-הסכמה בין הצדדים, תישא גרין נט באחריות לביצוע המשך השירותים על-פי ההסכם, כל עוד העירייה ממשיכה לשלם את התמורה לפי ההסכם. סעיף 23.2 קובע כי כל עוד תעביר העירייה למתקן את כל הפסולת העירונית, לא תהא גרין נט רשאית להפר את ההסכם. סעיפים אלו כפופים לסעיפים 9.2.3-9.2.4 להסכם, שבהם נקבעו מועדי התשלום שאם העירייה אינה עומדת בהם, עומדת לגרין נט זכות לחדול ממתן השירותים לעירייה. כמו כן נקבע כי במידה וקיים חוב שלמעלה מששה מיליון ₪ של העירייה לגרין נט, אשר לא שולם לפחות 30 יום לאחר מועד התשלום לפי ההסכם, רשאית גרין נט להפסיד את מתן השירותים, לאחר התראה בכתב של שבעה ימים מראש.

4.לאורם של סעיפים אלו נקבע, שאף אם יש ממש בטענתה של גרין נט לפיה חובת תום הלב מחייבת את העירייה להתאים את המחיר הקבוע בחוזה, אין ביכולתה לחדול ממתן השירותים עקב כך. ביכולתה לעשות כן רק אם תוכיח שהעירייה לא שילמה לה חוב העולה על ששה מיליון ₪, או שאינה מעבירה את מלוא הפסולת העירונית לגרין נט, כאמור לעיל. גרין נט אמנם טוענת כי העירייה חייבת לה כ-15 מיליון ₪, אולם העיון בחילופי הדברים שבין הצדדים שקדמו להודעתה של גרין נט מלמד כי זו לא הציגה את החלטתה על רקע חוב נטען זה, אלא על רקע דרישתה להתאמת המחיר. כמו כן, באחדים ממכתביה של גרין נט לעירייה נטען כי זו אינה מעבירה את מלוא הפסולת שנאספת על-ידה, אולם העירייה הגיבה לטענה זו והבהירה כי הפסולת שאינה מועברת אינה שייכת לעירייה ואינה בשליטתה. בית המשפט המחוזי ציין עוד, כי ככל שחלף הזמן החלה גרין נט להעלות טענות בנוגע להפרות העירייה את ההסכם בקשר לחובות נטענים של העירייה ובקשר להעברת מלוא הפסולת למתקן; אלא שטענות אלו נטענו בשולי ההתכתבות בין הצדדים, רק כטענות נגד לטענותיה של העירייה. מכאן הסיק בית המשפט המחוזי שגרין נט מנועה מלבטל את ההסכם בשלב זה.

5.בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע שאף אם מסקנתו האמורה אינה מדויקת, וגרין נט אכן טענה כלפי העירייה טענות הפרה המזכות אותה באפשרות לבטל את ההסכם, אין משמעות הדבר שמותר לה לעשות כן. זאת, משום שבשלב זה לא ברור אם העירייה אכן הפרה את ההסכם, ומשום שמאזן הנוחות נוטה באופן ברור לטובת העירייה. השירות שגרין נט מעניקה לעירייה הוא שירות חיוני, וקשה עד בלתי אפשרי להחזיר את הגלגל לאחור ולטמון את הפסולת המצטברת בתחומי העירייה במטמנות, כבעבר. פעולה כזו תדרוש הערכות עצומה, ותפגע באופן קשה ביותר באיכות הסביבה.

6.הסעד הזמני עליו הורה בית המשפט המחוזי הוא הסעד החלופי שאותו ביקשה העירייה: בית המשפט הורה לגרין נט להמשיך ולהעניק את השירות לעירייה על-פי ההסכם. בית המשפט הוסיף וקבע כי אם גרין נט לא תעשה כן, תהיה העירייה זכאית לסעד הראשי שביקשה; כדי לאפשר לגרין נט שהות לשקול את עמדתה, הורה בית המשפט כי זו תודיע עד ליום 15.9.2016 אם בכוונתה לקיים את ההסכם, אם לאו.

7.ביום 15.9.2016 הודיעה גרין נט כי ללא התאמת המחירים בהסכם היא לא תוכל להמשיך לספק את השירותים לעירייה. בד בבד, ביקשה גרין נט בהודעתה לקבוע דיון דחוף במעמד הצדדים, ולזמן לדיון זה את נציגי המשרד להגנת הסביבה ונציגי בנק לאומי לישראל בע"מ, שמימן את הקמת המתקן והוא נושה מובטח; זאת, על מנת ללבן עניינים שלא לובנו בדיון הקודם כדבעי, ובכלל זה זהות המנהל המיוחד שימונה, והתייחסות לקשיים מעשיים שונים המתעוררים בגין מינויו של מנהל מיוחד כאמור. בית המשפט המחוזי נתן את החלטתו בו ביום; בית המשפט קבע כי אין מקום לקיום דיון נוסף בעניין וכי לגרין נט ניתנה ההזדמנות לטעון טענותיה בעניין מינוי המנהל המיוחד בדיון שהתקיים במעמד הצדדים. לפיכך, מינה בית המשפט את עו"ד גולדבלט, בא כוח העירייה, למנהל מיוחד של המתקן.

8.משניתנה החלטה זו, הגישה גרין נט לבית המשפט המחוזי בקשה לעיכוב ביצוע ההחלטה, תוך התחייבותה להמשיך ולספק את השירות לעירייה עד להחלטה אחרת. עיכוב הביצוע התבקש על רקע כוונתה של גרין נט להגיש את בקשת רשות הערעור דנא. בית המשפט נעתר לבקשה משום שבמסגרתה התחייבה גרין נט להמשיך ולספק את השירות לעירייה, אפשרות שהיתה מועדפת על בית המשפט בהחלטתו הראשונה מיום 12.9.2016. המצב העובדתי כיום, אפוא, הוא שגרין נט ממשיכה לספק את השירות לעירייה בהתאם לסעד הראשי שנקבע בהחלטת בית המשפט הראשונה.

בקשת רשות הערעור

9.בבקשת רשות הערעור משיגה גרין נט על היבטים רבים של החלטות בית המשפט המחוזי, ואציג בקצרה את תמציתן של ההשגות. ראשית, נטען כי קביעותיו של בית המשפט לעניין מאזן הנוחות אינן מבוססות: הקביעה כי מדובר בשירות חיוני לעירייה אינה מבוססת ואינה נכונה, משום שעד לפני כשנתיים עיריית ירושלים הטמינה כמעט את כל הפסולת שלה, וכך נוהגות רוב הרשויות המקומיות בישראל גם כיום. כמו כן, הקביעה כי יהיה 'קשה עד בלתי אפשרי' לחזור ולהטמין את הפסולת כבעבר, אינה מבוססת, ואין כל פירוט בדבר ההערכות העצומה הנטענת שתידרש לשם כך. בנוסף, ביסוס הקביעה בדבר מאזן הנוחות על שיקולי איכות הסביבה אינו יכול להצדיק את הפגיעה שהסעד הזמני גורם לגרין נט, מה גם שיתר הרשויות המקומיות נוהגות כיום להטמין את הפסולת שלהן. במסגרת זו הובהר כי תפקידה של גרין נט במערך פינוי הפסולת של עיריית ירושלים מסתכם בקליטת הפסולת ולא בפינויה, כך שכל שעל העירייה לעשות הוא להפנות את הפסולת למטמנות אחרות, ואין כל חשש למפגע תברואתי בעיר עצמה. שנית, החלטתו השניה של בית המשפט המחוזי לפיה ימונה מנהל מיוחד למתקן אינה מנומקת כדבעי שכן אינה מתמודדת עם טענותיה של גרין נט בנוגע לקשיים הישומיים של מינוי שכזה, ולכך שלפי הדין מינוי שכזה יעשה בנסיבות חריגות ביותר, שאינן מתקיימות בענייננו.

10.עוד טוענת גרין נט, כי הסעד הזמני שניתן נגדה חורג מן הכללים הנהוגים בתחום הסעדים הזמניים: מדובר בצו עשה המחייב את גרין נט להפעיל את המתקן ולספוג עקב כך הפסדים כספיים ניכרים; בסעד שמשמעותו כפייה על צד להסכם להמשיך ולהתקשר בהסכם בניגוד לרצונו; ובסעד החופף לסעד העיקרי. מכלול היבטים אלו לא זכה להתייחסותו של בית המשפט המחוזי. כמו כן, נטען כי בית המשפט המחוזי לא התייחס בהחלטתו כלל לסיכויי התביעה. עוד נטען כי היה על בית המשפט לדחות את הבקשה בשל העדר ניקיון כפיים של העירייה, שכן לשיטתה של גרין נט הוגשה הבקשה, בין היתר, תוך הסתרת פרטים מהותיים בעניין חובותיה של העירייה לגירן נט והימנעותה מיישום מנגנון ההידברות בין הצדדים הקבוע בהסכם.

11.גרין נט מעלה גם טענות הנוגעות לאופן שבו התייחס בית המשפט המחוזי להוראות ההסכם. כאמור, לטענת גרין נט התפתחויות דרמטיות בעלויות הכרוכות בעבודתו של המתקן גרמו לכך שהפעלתו גורמת להפסדים גדולים. בנסיבות אלו, עקרון תום הלב ופרשנות סבירה של הוראות ההסכם מחייבים את המסקנה כי לא ניתן לקיים את החוזה בנוסחו הקיים. בית המשפט לא נדרש לטענות אלו, למעט הקביעה כי אף אם טענה זו נכונה, היא אינה מקנה לגרין נט זכות לבטל את ההסכם. אולם לעמדת גרין נט אין די בקביעה זו, משום שאף אם היה הדבר נכון, אין משמעות הדבר שהעירייה זכאית לסעד הפוך של אכיפת ההסכם על גרין נט.

12.עוד משיגה גרין נט על ההחלטה שניתנה ביום 15.9.2016, במסגרתה מונה עו"ד גולדבלט למנהל מיוחד למתקן. על החלטה זו נטען, ראשית, כי שגה בית המשפט בכך שלא קיבל את הבקשה לקביעת דיון בהשתתפות המשרד להגנת הסביבה והבנק המממן, וזאת על מנת לפתור את המשבר שאליו נקלעה גרין נט. שנית, נטען כי בית המשפט מינה כמנהל מיוחד את בא-כוחה של העירייה, ללא כל התייחסות לקשיים המשפטיים והמעשיים שהעלתה גרין נט למהלך זה. בית המשפט לא ציין על סמך איזו תקנה או דין ממונה המנהל המיוחד, וכיצד מתמלאים התנאים הקבועים בדין זה למינויו; וכן, לא התייחס לכך שהמצב העובדתי כיום מוביל לכך שהפעלת המתקן כרוכה בהפסדים גדולים מדי חודש, מצב שאינו יכול להיפתר באמצעות מינוי מנהל מיוחד. לגוף העניין נטען כי מינוי שכזה הוא צעד חריג ודרסטי, אשר יביא דווקא להגדלת ההוצאות ויחריף את ההפסדים הכרוכים בהפעלת המתקן. זאת ועוד, לפי תקנה 387א לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות ), לא ימונה ככונס נכסים זמני אדם שיש בינו לבין בעלי הדין קשר אישי או מקצועי, אלא אם כן סבר בית המשפט שיש בכך צורך מיוחד ומטעמים מיוחדים שיירשמו. תנאי זה אינו מתקיים בענייננו, ואף בכך שגה בית המשפט המחוזי. בשולי הדברים הוסיפה גרין נט וביקשה להורות על קביעת דיון בהשתתפות המשרד להגנת הסביבה והבנק המממן, כפי שביקשה בבית המשפט המחוזי.

התשובה לבקשה

13.העירייה הגישה את תשובתה לבקשה, ולעמדתה החלטת בית המשפט המחוזי בדין יסודה, ולפיכך יש לדחות את הבקשה. באשר למאזן הנוחות: ברי כי השירות שמספקת גרין נט הוא שירות חיוני; כך עולה ממהותו של השירות – קליטת כל הפסולת העירונית של עיריית ירושלים, וכן מהוראות ההסכם ומעמדתה של גרין נט עצמה בהליכים אחרים. גרין נט היא היחידה אשר יכולה לספק את השירות לעירייה, הנזק הנגרם מאי-מתן השירותים הוא חמור ובלתי הפיך, הגורם למפגע תברואתי הפוגע בציבור כולו. לעומת זאת, הנזק שיגרם לגרין נט – ככל שיגרם – מהמשך הפעלתו של המתקן, הוא נזק ממוני בלבד. משכך בדין נקבע כי מאזן הנוחות נוטה לטובת העירייה.

14.גם קביעותיו של בית המשפט המחוזי בנוגע לזכותה של גרין נט לבטל את ההסכם, בדין יסודן. הוראות ההסכם מפורשות וחד-משמעיות בנוגע לכך, ולאורן ברור כי גם לפי טענותיה של גרין נט לא עמדה לה הזכות לבטל את ההסכם אלא לדרוש פיצוי ממוני בלבד. במצב דברים זה, ההחלטה ליתן סעד זמני היא החלטה מתבקשת, אף אם יש חפיפה מסוימת בין הסעד הזמני לסעד העיקרי.

15.באשר למינוי מנהל מיוחד, טוענת העירייה כי המינוי התבקש על סמך תקנה 388 לתקנות, ולא על סמך תקנה 387ב אליה התייחסה גרין נט בבקשתה. תקנה זו אינה מציבה תנאים באשר לאופיו של הגורם הממונה, והדבר נותר לשיקול דעתו של בית המשפט. לאור נסיבות ענייננו כפי שתוארו, מינוי שכזה מוצדק על מנת לוודא את המשך מתן השירות. העירייה אינה רואה קושי בכך שהגורם הממונה הוא בא-כוחה, וטוענת כי מינוי מעין זה הוא מקובל. לאור התנהלותה של גרין נט עד כה, סבורה העירייה כי מינויו של בא-כוחה נצרך; וכי גרין נט לא הצביעה על פגיעה ממשית שמינוי כזה עלול להסב לה, מעבר להעלאת הטענה בעלמא.

16.לאור כל האמור, סבורה העירייה כי אין הצדקה ליתן רשות ערעור ולהתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי.

דיון והכרעה

17.לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור ובתשובה לה, ונתתי דעתי על נימוקי הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות. כלל ידוע הוא כי שיקול דעתה של הערכאה הדיונית בענייני סעדים זמניים הוא רחב, וערכאת הערעור תמעט להתערב בו (רע"א 5841/11 אקסלרוד נ' בנק מזרחי , פסקה 23 והאסמכתאות שם (20.9.2011) (להלן: עניין אקסלרוד )). לא שוכנעתי כי בעניין שלפנינו קיימת הצדקה לעשות כן. להלן אנמק; אפתח בעצם ההצדקה ליתן סעד זמני ולאחר מכן אדון באופיו והיקפו של הסעד שניתן.

(א) מתן סעד זמני בנסיבות העניין

18.בין הצדדים מחלוקות עובדתיות וחילוקי דעות רבים. מחלוקות אלו עתידות להתברר במסגרת ההליך העיקרי, וממילא לא אדרש אליהן במסגרת זו, שאינה האכסניה הראויה לכך. השאלה הניצבת לפני אחת היא: אם בנסיבות שנוצרו מוצדק היה להורות על מתן סעד זמני, שאין חולק על אופיו החריג, לטובת העירייה. בית המשפט המחוזי ענה על כך בחיוב, ודעתי כדעתו.

19.שני שיקולים מרכזיים למתן סעד זמני: מאזן הנוחות וסיכויי ההליך; בין שניהם מתקיימים יחסים של 'מקבילית כוחות', ככל שמתחזק השיקול האחד ניתן להסתפק ברף נמוך יותר באשר לשיקול השני (עניין אקסלרוד , פסקה 24 והאסמכתאות שם). בענייננו, החלטת בית המשפט המחוזי הסתמכה בעיקר על מסקנות שהסיק מן ההסכם בנוגע לזכותה של גרין נט להפסיק לספק שירותים, אף לפי טענותיה שלה. לשון אחר, בית המשפט המחוזי הסתמך בעיקר על סיכוייה של העירייה לזכות בסעד של אכיפה בהליך שתנהל נגד גרין נט. מסקנותיו של בית המשפט המחוזי הן שאף אם לגרין נט יש טענות שונות באשר לחובתה של העירייה להתאים את מחירי ההסכם או באשר להפרות שונות של ההסכם על-ידה, הרי שההסכם עצמו קובע במפורש כי לא תוכל בגין כך להפסיק מליתן את השירות לעירייה, ועומד לה סעד ממוני בלבד. מכך עולה, שאף אם צודקת גרין נט בכל טענותיה, היא אינה רשאית לחדול ממתן השירות לעירייה, ואת זכויותיה מולה עליה למצות באפיקים אחרים. בשלב זה, לנוכח המחלוקות העובדתיות המהותיות בין הצדדים, לא היה על בית המשפט לקבוע כל עמדה לגופם של דברים; ברי גם כי הוא אינו יכול לדחות את הבקשה לסעד זמני על יסוד טענות של חוסר ניקיון כפיים, ככל שהן נטענות על סמך מצג עובדתי הנתון בשלב זה במחלוקת.

20.בפיה של גרין נט אין מענה למסקנתו האמורה של בית המשפט, אלא שהיא טוענת שבנסיבות היחודיות שנוצרו, ולנוכח הפרותיה של העירייה, סיכוי גבוה הוא שבית המשפט לא יורה על אכיפת ההסכם כלשונו אלא יורה על התאמת המחירים. הדבר יתכן; אולם השאלה שלפתחנו אינה אם יורה בית המשפט על התאמת המחירים, אלא אם רשאית גרין נט לבטל את ההסכם לחלוטין ולהפסיק להעניק את השירותים לעירייה. תשובת בית המשפט המחוזי לכך היתה כי הוראות ההסכם עצמן שוללות זאת מגרין נט, ולא שוכנעתי כי נפל פגם במסקנה זו.

21.הנה כי כן, מסקנתו של בית המשפט המחוזי מבוססת בעיקרה על סיכויי ההליך, במובן הבא: מהם סיכוייה של העירייה לקבל סעד של אכיפת הפעלת המתקן; סיכויים אלו גבוהים, אף אם יקבע במקביל – ומובן שאיני מביע עמדה בשלב זה – שיש להתאים את מחירי ההסכם או שהעירייה חייבת לגרין נט פיצויים בגין הפרותיה. באשר למאזן הנוחות, הרי שבית המשפט נזקק לעניין זה רק בשולי דבריו. בית המשפט ציין כי לפי הוראות ההסכם, יש מספר מצבים שבהם יכולה גרין נט להפסיק מליתן שירותים, ובכללם קיומו של חוב בסכום מסוים, או העדר הסכמת העירייה להעביר את כל הפסולת למתקן; אולם, גרין נט לא הודיעה על הפסקת שירותיה על סמך קיומם של מצבים אלו, ולפיכך היא אינה יכולה להסתמך על כך. בית המשפט הוסיף, בבחינת למעלה מן הצורך, שאף אם כך היה הרי שבשלב זה אין הדבר מוכח, ולכן טרם הוכחה זכותה של גרין נט לבטל את ההסכם; ואף לו יהי כדבריה, מאזן הנוחות נוטה לטובת העירייה. ההיזקקות למאזן הנוחות, כך עולה, נעשתה רק למען הסר ספק.

22.קביעתו של בית המשפט המחוזי כי סוגיית העברת כלל הפסולת למתקן אינה בבסיס ביטול ההסכם היא קביעה עובדתית בעיקרה, הנסמכת על עיון בחילופי המכתבים הרבים שבין הצדדים. לאחר שעיינתי בחילופי דברים אלו, לא ראיתי לנכון להתערב בקביעה עובדתית זו. מכל מקום, אף אם אשתכנע כי מבחינה עובדתית גרין נט פנתה לעירייה וטענה כי היא מפרה את ההסכם באופנים המזכים אותה בביטולו, לא שוכנעתי כי יש לסטות ממסקנת בית המשפט המחוזי. במסגרת ההליך יתברר אם אכן הצדק עם גרין נט בנוגע לטענה זו; משכך ניתן להניח, לטובת גרין נט, כי סיכויי ההליך בשלב זה מעוינים. במצב דברים זה, יש לבחון את מאזן הנוחות, כפי שעשה בית המשפט המחוזי. בהקשר זה שוכנעתי כי השירות שמעניקה גרין נט לעירייה הוא שירות בעל השלכות נרחבות; הן מבחינה כלכלית, הן מבחינה סביבתית. אכן, גרין נט אינה מפנה את הפסולת אלא קולטת אותה בלבד. ברם, העדר אפשרות לקליטת הפסולת במתקן תחייב את העירייה להערך לפינוי הפסולת של העיר כולה במטמנות חלופיות, דבר שיש לו עלויות ניכרות; הן בשלב ההערכוּת, הן בשלב הביצוע. מנגד עומדת טענתה של גרין נט לפיה הפעלת המתקן בתנאים הנוכחיים גוררת הפסדים כספיים, אולם הפסדים כספיים אלו ניתן לרפא באמצעות סעד כספי בהמשך ההליך, בעוד שהנזקים שיגרמו מאי-הפעלתו של המתקן אינם מסתכמים בנזקים ממוניים. די בהטיית מאזן הנוחות אף במעט לטובת העירייה על מנת להצדיק את מתן הסעד הזמני, וזאת בשים לב לסיכויי ההליך כפי שפורט לעיל.

23.הנה כי כן, בדין קבע בית המשפט המחוזי כי מן הראוי למנוע, באמצעות מתן סעד זמני, את הפסקת הפעלת המתקן. עתה עלינו לברר אם הסעד שעליו הורה בית המשפט המחוזי הוא סעד הולם בנסיבות העניין.

(ב) אופיו של הסעד הזמני

24.לפני בית המשפט המחוזי עמדו שני סעדים אפשריים: הראשון, מתן צו אשר יורה לגרין נט להמשיך להפעיל את המתקן במתכונת הנוכחית; השני, מינוי מנהל מיוחד למתקן לצורך הפעלתו. בית המשפט המחוזי סבר כי הסעד הראשון הוא הסעד האופטימלי, ואולם העניק לגרין נט אפשרות לסרב לכך – ואז יינתן הסעד השני.

25.לפי הנטען בבקשת רשות הערעור, הסעד הראשון מעורר קושי משום שהוא צו עשה, החופף לסעד העיקרי, שתוכנו הוא אכיפת צד לקיים התחייבות חוזית. אכן, שלושת המאפיינים הללו הוכרו בפסיקה כמצבים שבהם ימעט בית המשפט ליתן סעד זמני (ראו: רע"א 5843/05 איגוד ערים לאיכות הסביבה דרום יהודה נ' שרון דן השקעות בע"מ , פסקאות 6-7 (13.12.2005) (להלן: עניין איגוד ערים ); רע"א 8716/15 מימון נ' רייטר , פסקאות 27-29 (28.12.2015); רע"א 7246/11 חיים לוי סוכנות רכב ומוסך איזורי ירושלים (1998) בע"מ נ' קרסו מוטורס בע"מ , פסקה 7 (16.1.2012)). יחד עם זאת, שיקולים אלו אינם חזות הכל. כפי שצוין בעבר,

"'זהות הסעד' אינה עוד אלא אחת הנסיבות שעל בית-המשפט להביאן בחשבון במתן צו-מניעה זמני; ואם שוכנע, כי מבחינת הדין המהותי עומדת למבקש עילה שהיא לכאורה מבוססת, ושמאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו, אין בזהות הסעד הזמני לסעד המבוקש בתובענה בלבד כדי להצדיק הימנעות ממתן הסעד הזמני"

(רע"א 2059/98 וולטה יצוב קרקע בע"מ נ' P.R.S . מדיטרניין בע"מ , נב(4) 721, 732 (1998)). הוא הדין גם כאשר עסקינן בצו עשה בדמות אכיפת חיוב חוזי. יש לזכור כי אמנם עסקינן בצו עשה, אך הוא אינו משנה את מצב הדברים הקיים אלא משמר את היחסים החוזיים הקיימים כעת, ובשים לב לתוכנו של ההסכם מזה, ולאופיים היחודי של היחסים בין הצדדים מזה, הרי שבדין העניק בית המשפט המחוזי את הסעד הזמני, אף שמדובר בסעד חריג, באין סעד זמני חלופי שפגיעתו בגרין נט תהא קטנה יותר. סוף דבר: משקבענו כי מתן סעד זמני הוא מוצדק בנסיבות העניין, אין מנוס ממתן הסעד בלבוש זה.

26.הסעד השני, בדמות מינוי מנהל מיוחד, אכן מעורר קושי יותר גדול, ולא בכדי העדיף בית המשפט המחוזי שלא ליתנו. מינוי כונס נכסים או מנהל מיוחד לנכס, כאשר טרם ניתן פסק דין סופי, הוא סעד הפוגע בעוצמה רבה בזכויות הקניין של בעל דין, ולא אחת נפסק כי סעד זה יש ליתן במשורה ורק כאשר כּלו כל הקיצין (רע"א 11356/05 דף רץ שירותי הדפסה בע"מ נ' דן אנד ברדסטריט (ישראל) בע"מ , פסקה 10 (10.4.2007);

רע"א 2175/16 מור נ' יוסף , פסקה 17 וההפניות שם (8.5.2016)). יחד עם זאת, בשים לב לכך שבית המשפט הותיר את מינוי המנהל המיוחד לשיקול דעתה של גרין נט, דומני כי ההחלטה מוצדקת בנסיבות הענין ואין מקום להתערב בה, כפי שאפרט.

27.הצדדים חלוקים בשאלה אם המינוי נעשה על יסוד תקנה 388 לתקנות, או שמא על יסוד תקנה 387ב. לשאלה זו חשיבות רבה לעניין זהותו של הגורם הממונה, ומקובלת עלי טענתה של גרין נט כי מן הראוי היה שבית המשפט יתן דעתו על עניין זה. יחד עם זאת, איני סבור שנפל פגם בהחלטה לגופה. ההבחנה בין תקנה 388 שכותרתה "מינוי כונס נכסים", לבין תקנה 387ב שהתווספה בתיקון לתקנות משנת התשס"א וכותרתה "כינוס נכסים זמני", מבוססת על ההבחנה בין כונס נכסים קבוע וכונס נכסים זמני. כונס קבוע ממונה ברגיל לאחר מתן פסק דין, אף שתקנה 388(א)(1) אינה שוללת מינויו גם לפני מתן פסק דין; כונס נכסים זמני ממונה כסעד זמני להבטחת אפשרות מימוש פסק הדין בעתיד. היות וכונס הנכסים הזמני מתמנה לפני שהתבררה זכותו של בעל הדין בנכס, תקנה 387ב קובעת מגבלות באשר למינוי שכזה; נדרש כי בית המשפט ישוכנע "כי קיים חשש ממשי לפגיעה ניכרת בערכם של הנכסים או לכך שהמשיב או אדם אחר מטעמו עומד להעלים את הנכסים או להשמידם או כי הנכסים הופקו תוך ביצוע המעשה או המחדל נושא התובענה או שימשו לביצועו, וכי אי מתן הצו יכביד באופן ממשי על ביצוע פסק הדין" (תקנה 387ב(א)). בנוסף, נקבעה מגבלה באשר לזהות הגורם הממונה. קובעת תקנה 387ג כי "בית המשפט לא ימנה אדם כתופס נכסים או ככונס אם יש בינו לבין מי מבעלי הדין קשר אישי או מקצועי, זולת אם הסכימו בעלי הדין למינוי, או אם סבר שיש בכך צורך ולא יהיה בדבר כדי לפגוע בביצוע יעיל והוגן של הצו, ומטעמים מיוחדים שיירשמו" .

28.לאור דברים אלו, ברי כי אילו היה המינוי מבוסס על תקנה 387ב, הוא לא יכול היה לעמוד: המינוי אינו מיועד לשמר את המתקן לשם ביצועו של פסק דין עתידי, אלא לדאוג לכך שיוכל לפעול בתקופת הביניים שבה מתנהל ההליך. עוד מובן, שמינויו של ב"כ העירייה למנהל אינו יכול לעמוד ללא שהדבר ינומק מטעמים מיוחדים על-ידי בית המשפט. ברם, מטרת המינוי היא אחרת, והיא עולה בקנה אחד עם הוראות תקנה 388: מטרת המינוי היא לממש זכות אשר כבר נפסקה לטובת העירייה – הזכות לקבלת השירותים במהלך התקופה שבה מתנהל ההליך. לשון אחר: לאחר שבית המשפט קבע כי יש לקבל את בקשת העירייה לסעד זמני בדמות המשך הפעלת המתקן, הוסיף וקבע כי אם גרין נט אינה מוכנה לעשות כן בעצמה, ניתן למנות כונס נכסים למתקן על מנת שיעשה כן עבורה. מדובר, אפוא, בכונס נכסים קבוע לצורך מימוש הסעד הזמני, אשר כבר נקבע בהחלטה שיפוטית כי העירייה זכאית לו. מהגיונם של הדברים מובן גם כי מינוי זה יעשה רק על רקע סירוב אפשרי של גרין נט למלא אחר הצו הזמני שניתן לה. הבחירה, אפוא, בידה: או שתמשיך להפעיל את המתקן בעצמה, או שימונה מנהל מיוחד אשר ידאג לעשות כן. במצב דברים זה, ככל שתודיע גרין נט על כך שהיא אינה מפעילה את המתקן, יהא הסעד של מינוי כונס נכסים בבחינת מוצא אחרון, ומשכך אין עילה להתערב בו. אין לגרין נט להלין על מינוי כזה, על הפגיעה בקניינה ועל העלויות הנוספות הכרוכות בכך, שכן הכדור בידיה-שלה.

29.מינוי שכזה עולה בקנה אחד עם הוראות תקנה 388, אשר אינה מגבילה את זהותו של הממונה במישור יחסיו עם הצדדים. בית המשפט רשאי אפוא למנות את ב"כ העירייה למנהל המתקן, ולא מצאתי פגם בקביעה זו. כפי שציין בית המשפט המחוזי עצמו בהחלטתו מיום 15.9.2016, הטענה בדבר ניגוד עניינים אינה שונה מאשר במצבים אחרים שבהם ממונה בעל תפקיד על-ידי בית המשפט, אשר משמש בא-כוחו של אחד הצדדים. למותר לציין כי כונס נכסים מתפקד כקצין בית המשפט ולא כשלוחו של בעל דין, ועליו לפעול בהתאם; חזקה על ב"כ העירייה כי כך ינהג (ראו רע"א 10420/07 כהן נ' מצליח מושב עובדים להתישבות חקלאית שיתופית בע"מ , פסקה 21 (28.4.2008)). הטענות שהועלו במסגרת בקשת רשות הערעור על זהותו של הממונה אינן מגלות עילה המצדיקה התערבותה של ערכאת הערעור. זאת יש לזכור: המינוי נעשה לצורך הפעלת המתקן בלבד; הבעלות במפעל אינה פוקעת מגרין נט, והיא יכולה להמשיך ולנהל את ההליכים המשפטיים מול העירייה על סמך שיקול דעתה הבלעדי, ללא התערבותו של המנהל המיוחד.

30.בשולי הדברים אוסיף כי לא ראיתי לנכון לקבל גם את הבקשה של גרין נט לקביעת דיון מיוחד או לקבל את בקשת רשות הערעור שלה בהיבט זה. על פני הדברים יש מקום לומר שהחלטת בית המשפט שלא לקבוע עוד דיון בעניין חוסה תחת סעיף 1(1) לצו בתי המשפט (סוגי החלטות שלא תינתן בהן רשות ערעור), התשס"ט-2009. אף אם אין הדבר כן, מדובר בהחלטה דיונית מובהקת. בית המשפט סבר כי לצדדים ניתנה הזדמנות מספקת לטעון לעניין מינויו של מנהל מיוחד בדיון הראשון שהתקיים, ואין מקום שערכאת הערעור תתערב בקביעה שכזו.

31.לאור האמור, בקשת רשות הערעור נדחית על כל חלקיה. מאחר שהובהר כי הסעד הזמני הראוי בנסיבות העניין הוא צו העשה להפעלת המתקן, מכיוון שעל-פי צו זה פועלים הצדדים כעת, ומכיוון שבית המשפט המחוזי הותיר את הבחירה בין הסעדים בידי גרין נט, סבורני כי יש להותיר את המצב הנוכחי על כנו: הסעד הזמני שקבע בית המשפט בהחלטה מיום 12.9.2016, ואשר כעת הוא בתוקף מכוח הסכמת הצדדים, יעמוד על כנו, אלא אם כן תודיע גרין נט לבית המשפט המחוזי כי בכוונתה לחדול מקיום הצו. היא רשאית להודיע כך עד ליום 1.12.2016; אם תעשה כן, יכנס לתוקפו המינוי של עו"ד גולדבלט למנהל מיוחד, בהתאם להחלטת בית המשפט המחוזי מיום 15.9.2016.

32.לבסוף: הסעד הזמני, כשמו, הוא זמני במהותו. ככל שגרין נט תוכל להצביע על שינוי נסיבות קונקרטי ממשי אשר יצדיק לדעתה עיון מחדש בסעד הזמני, אין מניעה כי תבקש מבית המשפט המחוזי לעשות כן. חזקה על בית המשפט כי הוא מודע לפגיעה הכרוכה בסעד הזמני שנפסק, ויפעל לקידום ההליך במהירות וביעילות.

33.בהתחשב בנסיבות, הוצאות בקשה זו תילקחנה בחשבון על-ידי בית המשפט המחוזי בסוף ההליך.