רע"א 5843/05 איגוד ערים לאיכות הסביבה דרום יהודה נ. שרון דן השקעות בע"מ

1.מונחות בפניי שתי בקשות רשות ערעור על החלטותיו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כבוד סגנית הנשיא ש' סירוטה) מיום 18.5.05 ומיום 16.6.05. במסגרת ההחלטות האמורות נקבע, כי יש לאפשר לחברת שרון דן השקעות בע"מ להטמין פסולת בשטחי ההטמנה הפנויים באתר "חרובית" וכי עליה לשלם עבור ההטמנה סך של 52 ש"ח לטון.

2.ואלו העובדות העיקריות הנדרשות לעניין: איגוד הערים לאיכות סביבה דרום יהודה (המבקש ברע"א 5843/05 והמשיב ברע"א 8828/05; להלן - האיגוד) וחברת שרון דן השקעות בע"מ (המשיבה ברע"א 5843/05 והמבקשת ברע"א 8828/05; להלן - החברה), התקשרו ביום 30.3.03 בהסכם להגשת הצעה משותפת במכרז להקמתו ותפעולו של אתר הטמנת הפסולת "חרובית" במושב שדות מיכה. על פי האמור בהסכם ומשיקולים טקטיים הוגשה ההצעה במכרז מטעמו של האיגוד בלבד, אולם הוחלט כי האיגוד והחברה יהיו שותפים שווי זכויות וחובות בהפעלתו של אתר הפסולת. האיגוד לא זכה במכרז ובחודש אוקטובר 2003 הודיע לחברה על ביטול ההתקשרות ביניהם. בחודש פברואר 2004 נעשתה פנייה לאיגוד מטעם המושב לאחר שהחברה שזכתה במכרז להפעלת האתר, חברת ד.ש.א., לא מימשה את זכייתה. בעקבות זאת, התקשר האיגוד בחודש אפריל 2004 עם המושב בהסכם להפעלת האתר ועוד באותו חודש החל האיגוד, באמצעות קבלן משנה זמני, בהפעלת המטמנה במקום. יצוין, כי חלק ניכר מנפח ההטמנה באתר, כ-420 טון ליום, יועד לשם הטמנת הפסולת של הרשויות המקומיות החברות באיגוד ואילו נפח ההטמנה הנותר (אשר נכון לאותה עת הוערך בכ-80 טון ליום) הוקצה, לטענת האיגוד, לשימושם של צדדים שלישיים. אך ביום 1.6.04 הודיע האיגוד לחברה, בעקבות פניה מקדימה מטעמה, על כך שהוא החל להפעיל את אתר ההטמנה. ביום 15.7.04 הגישה החברה לבית משפט קמא תובענה למתן סעד הצהרתי בדבר קיום שותפות בינה לבין האיגוד באתר הטמנת הפסולת. ביום 17.8.04 עתרה החברה לסעד זמני, בגדרו ביקשה כי ייאסר על האיגוד להוציא מכרז ולהתקשר בחוזה לשם קבלת שירותי הפעלה של אתר הפסולת. ביום 16.11.04 הוגשה על ידי החברה בקשה נוספת לסעד זמני, במסגרתה ביקשה כי ייאסר על האיגוד לאפשר לגופים נוספים מלבדה לעשות שימוש בנפח ההטמנה הפנוי באתר. כן ביקשה החברה, כי יתאפשר לה להטמין פסולת באתר, במחיר הזהה לזה הנגבה מן הרשויות המקומיות החברות באיגוד, וזאת עוד לפני ההכרעה בהליך העיקרי.

3.ביום 18.5.05 החליט בית המשפט המחוזי בשתי הבקשות לסעדים זמניים, זו מיום 17.8.04, וזו מיום 16.11.04. חרף קביעתו הלכאורית של בית המשפט המחוזי לפיה ההתקשרות מחודש מרץ 2003 בין האיגוד לבין החברה הינה בגדר הסכם מחייב, הוחלט כי אין מקום ליתן צו מניעה אשר יאסור על האיגוד לערוך מכרז לקבלת שירותי הפעלה של אתר הפסולת. זאת, לאור החשש כי צו כאמור יביא להשבתת הפעילות במטמנה, תוך שהאיגוד ייאלץ לשאת בהפסדים כבדים במשך תקופת הביניים ועד שתתקבל ההכרעה הסופית. יוער, כי על החלטה זו אין החברה משיגה במסגרת הבקשה דנא. בהמשך, דן בית המשפט בסעד הנוסף לו עתרה החברה - שימוש בשטח הטמנה הפנוי באתר. לאחר שבית משפט קמא העריך כי באתר נפח פנוי להטמנה הנע בין 80 ל-150 טון ליום, הוא קבע כי יש לאפשר לחברה להטמין פסולת בנפח של 80 - 125 טון ליום (נפח זה אמור היה לשקף רבע משטח ההטמנה באתר). כן נקבע, כי החברה תחויב בתשלום של 40 ש"ח לטון עבור ההטמנה. בהחלטה נוספת מיום 16.6.05 נדרשה החברה, כתנאי לביצוע פעולות ההטמנה, להפקיד ערבות בנקאית בסך של 2,000,000 ש"ח, סכום שהוא כרבע מההשקעה של האיגוד באתר. כן הוחלט, בהתאם לבקשה שהוגשה על ידי האיגוד, להעלות את התשלום בו חויבה החברה ל-52 ש"ח לטון.

4.במסגרת בקשת רשות הערעור שהוגשה על ידי האיגוד ביום 19.6.05 (רע"א 5843/05), מיקד האיגוד טענותיו אך כנגד ההחלטה שאיפשרה לחברה להטמין פסולת באתר. בין הטענות הרבות שמעלה האיגוד, מציין הוא כי הסעד הזמני שניתן על ידי הערכאה דלמטה חורג מהסעד העיקרי המבוקש בתביעה - הצהרה בדבר שותפות של החברה בזכויות ובחובות בנוגע לאתר. כן טוען האיגוד כי בית המשפט שגה שעה שהורה על מתן צו המשנה את המצב הקיים בעת הגשת התובענה. האיגוד מוסיף וטוען, כי אין לכפות בסעד זמני שיתוף פעולה בין צדדים שהיחסים ביניהם עכורים. האיגוד אף מצביע על כך שלא נותרו שטחי הטמנה פנויים באתר, בשל התחייבות שלו לאפשר לצדדים שלישיים להטמין פסולת במקום. אולם, בהמשך התברר כי החל מסוף חודש יוני הוגדל נפח ההטמנה באתר, כך שהוא עומד כעת על 650 טון בממוצע ליום. מנגד, תומכת החברה בהחלטת בית משפט קמא. לעמדת החברה, מאזן הנוחות נוטה לטובתה שכן פרנסתה מבוססת על הובלת והטמנת פסולת עבור לקוחות שונים ואין ביכולתה להציע ללקוחותיה מקום הטמנה אחר. עוד טוענת החברה, כי הערבות שהפקידה בסך 2,000,000 ש"ח מכסה את חלקה היחסי בהשקעה באתר. ביני לביני, ביום 27.6.05 הוחלט לעכב את ביצוע החלטת בית המשפט המחוזי מיום 18.5.05. בהמשך, הגישה החברה ביום 15.9.05 בקשת רשות ערעור (רע"א 8828/05) בנוגע לגובה הסכום שחויבה לשלם לאיגוד עבור הטמנת הפסולת באתר - 52 ש"ח לטון במקום 40 ש"ח לטון, כפי שהוחלט בהחלטתו הראשונה של בית המשפט דלמטה.

5.החלטתי לדון בבקשת רשות הערעור שהוגשה על ידי האיגוד (רע"א 5843/05) כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור לפי הרשות שניתנה. הצו הזמני המורה לאיגוד להותיר במטמנה שטחים פנויים לשימושה של החברה מעורר לא מעט קשיים. אין חולק, כי הצו דנא, אשר נוסחו האופרטיבי לא הוגבל אך למניעת השימוש בשטחים הפנויים על ידי גורמים שלישיים, מביא למעשה לשינוי במצב הקיים. שכן, עם מתן הצו הזמני תוכל החברה להטמין פסולת באתר, בעוד שעד כה היא לא עשתה כן. הלכה היא, כי על בית המשפט לנקוט משנה זהירות טרם שיצווה על צו עשה זמני המשנה את המצב הקיים, עוד לפני שניתנה ההכרעה הסופית בתובענה. צו עשה זמני המשנה מצב קיים ראוי שיינתן במקרים חריגים, אך כאשר נוכח בית המשפט כי התערבותו הינה חיונית בכדי למנוע תוצאה קשה ביותר וכאשר הנזק שעלול להיגרם אינו ניתן לתיקון באמצעות פיצוי כספי הולם (ע"א 213/64 ברא"ז נ' נציב המים , פ"ד יח(3) 647, 653- 654; וכן ראו רע"א 1868/98 סייג נ' המועצה לייצור ולשיווק צמחי נוי (לא פורסם)). אין חולק כי לחברה, שעיסוקה בתחום שינוע והטמנת הפסולת, עשויים להיגרם נזקים כלכליים באם לא יתאפשר לה להטמין פסולת באתר. אולם, נזקים אלו, גדולים ככל שיהיו, ניתנים לתיקון באמצעות פיצוי כספי שיוענק לה, באם כמובן תיזכה בתובענה. כמובן שיש לזכור, כי עובר להגשת ההליך לא עסקה החברה בהטמנת פסולת באתר המסוים, כלומר הצו הזמני משנה מצב קיים. הבעייתיות של מתן צו עשה זמני במקרה דנן אף מתעצמת על רקע המחלוקת בשאלה מהו הסכום שעל החברה לשלמו לאיגוד בגין הטמנה, בתקופה בה יעמוד בתוקף הסעד הזמני.

6.הסעד שניתן מעורר קושי נוסף, שכן הוא מחייב את האיגוד להמשיך בעל כורחו לשתף פעולה עם החברה. במקרים שונים בעבר עמד בית המשפט על כך שאין לכפות על צדדים להסכם שיחסיהם עלו על שרטון להמשיך ולקיים שיתוף פעולה עסקי, בניגוד לרצונם. נמצא, כי התרופה ההולמת למקרים אלו איננה צו (מניעה או עשה) זמני כי אם מתן פיצוי כספי (רע"א 2430/91 טיב טירת צבי נ' דליקטיב הקניון , פ"ד מה(4) 225; רע"א 5284/95 ג'יג'י מעבדות קוסמטיקה בע"מ נ' של סוכנויות יופי בע"מ (לא פורסם); רע"א 3031/97 ארז שיווק והפצת נ' ש. שמיע בע"מ (לא פורסם)). דברים אלו ודאי נכונים, מקום בו אין עסקינן בצדדים רגילים לחוזה, כי אם בשותפים לעסק (ראו והשוו, ע"א 381/75 ברקוביץ' נ' גבריאלי , פ"ד ל(1) 442; ע"א 1313/92 צוקר נ' אינקומר (לא פורסם)). סבורני, כי גם במקרה דנא אין מקום לחייב את האיגוד, אשר כופר בתחולתו של ההסכם שנחתם עם החברה, לפעול בשיתוף פעולה עסקי עימה.

7.חייב אני לומר כי התנהגותו של האיגוד מעוררת לכאורה תמיהה. ראוי לזכור, כי בין בעלי הדין היה הסכם בדבר שיתוף פעולה ורק זכייה של אחר במכרז מנעה מן הצדדים מלפעול על פי ההסכם. נשאלת השאלה האם לא חייב היה האיגוד ליידע את החברה משהזוכה במכרז חזר בו ומשנפתחה הדרך להכרה באיגוד כזוכה במכרז. בעניין זה אפשר שתועלה טענה באשר לתום ליבו של האיגוד. אין ספק שסוגיות אלה תעלינה במסגרתו של ההליך העיקרי. גם אם התנהלותו של האיגוד פותחת פתח לשאלות הנזכרות ולאחרות, אין די בכך על מנת שבית המשפט יעניק סעד זמני לחברה. נראה היה לי כי ראוי לו לסכסוך הכולל שבין בעלי הדין שיגיע לסיומו על דרך הסדר מוסכם. למרבה הצער, ניסיון גישור לא צלח. ייטיבו בעלי הדין לעשות אם ייעשו מאמץ נוסף על מנת להביא להסדר בלא צורך בהכרעה שיפוטית.

8.התוצאה היא, כי הערעור שהגיש האיגוד מתקבל, החלטתו של בית המשפט המחוזי (נשוא רע"א 5843/05) מתבטלת והבקשה לסעד זמני נדחית. ממילא מתייתר הצורך לדון בבקשה הנוספת שהגישה החברה (רע"א 8288/05) באשר לסכום שעליה לשלם עבור ההטמנה. בהתחשב בנסיבות המקרה, כמו גם בעובדה שהחומר שהוגש על ידי באי-כוח האיגוד חרג מקנה מידה סביר, איני רואה לנכון לפסוק הוצאות לזכות האיגוד.