רע"א 8983/15 ס.א.ד.ר חברה לעבודות בנין בע"מ נ. איילת חן השקעות כפר יונה ב

1.בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופט י' גייפמן ) מיום 23.12.2015 בת"א 18786-12-15, וכן בקשה למתן סעדים זמניים לתקופת הערעור. בגדרה של ההחלטה נדחו בקשות המבקשת למתן סעדים זמניים עד למתן פסק דין בתובענה, שהוגשה לאחר מכן (ת"א 19980-01-16).

רקע

2.המבקשת היא חברה קבלנית המבצעת עבודות בנין (להלן גם חברת ס.א.ד.ר או

החברה ); המשיבות 1-2 (להלן: המשיבות ) הן בעלות הזכויות במקרקעין בכפר יונה, שעליהם הן מקימות פרויקט בניה הכולל שלושה בנייני מגורים על שני מגרשים. בראשיתו של הפרויקט, התקשרו המשיבות עם חברה קבלנית בשם גאזל נאסר בע"מ לביצוע הפרויקט, אולם חברה זו הגיעה לכדי חדלות פרעון, וחברת ס.א.ד.ר באה בנעליה. חוזה ההתקשרות שבין חברת ס.א.ד.ר למשיבות אושר על-ידי בית המשפט שדן בפירוק חברת גאזל נאסר בע"מ ביום 13.8.2015, והיה על חברת ס.א.ד.ר להתחיל בביצוע עבודות הבניה ביום 25.8.2015.

3.עקב הליכי הפירוק של חברת גאזל נאסר בע"מ התעכב הפרויקט, וקם צורך בלוח זמנים מואץ כדי לצמצם את הנזקים מחמת העיכוב. במסגרת החוזה שבין החברה והמשיבות נקבעו לוחות זמנים להתקדמות הפרויקט, אולם המשיבות סברו כי החברה אינה עומדת בהתחייבויותיה בנוגע ללוחות הזמנים. לפיכך, ביום 1.12.2015, כשלושה וחצי חודשים לאחר אישור ההסכם, ביטלו המשיבות את ההסכם עם חברת ס.א.ד.ר בטענה שהחברה הפרה הפרה יסודית את ההסכם בכך שלא עמדה בקצב הבניה הנדרש. יחד עם ביטול החוזה סילקו המשיבות את חברת ס.א.ד.ר ממגרשי הבניה, באמצעות שימוש בכוח פיזי.

הבקשה לסעדים זמניים

4.ביום 9.12.2015 הגישה חברת ס.א.ד.ר בקשה לסעדים זמניים לבית המשפט המחוזי. בבקשה נכללו כמה סעדים; חלקם נמחקו, חלקם התייתרו, ובסופו של דבר דן בית המשפט המחוזי בשלושה סעדים זמניים שנתבקשו:

(א) לאסור על המשיבות למסור את ביצוע עבודות הבנייה לחברת בניה אחרת ולהתקשר בחוזים עמה;

(ב) לאסור על המשיבות ליצור קשר עם קבלני המשנה והספקים;

(ג) לאסור על המשיבות לפגוע בזכות העכבון של חברת ס.א.ד.ר בפרויקט מכוח סעיף 5 לחוק חוזה קבלנות, התשל"ד-1974.

5.לאחר דיון בבקשה, שבמהלכו נחקרו מצהירים מטעם הצדדים, ניתנה ההחלטה מושא בקשת רשות הערעור, אשר דחתה את הבקשה לסעדים זמניים על כל חלקיה. בהחלטה נבחנו סיכויי ההליך שעתידה חברת ס.א.ד.ר להגיש נגד המשיבות, ומאזן הנוחות בין הצדדים. באשר לסיכויי ההליך, נקבע כי על פני הדברים, קמה לכאורה למשיבות זכות לבטל את החוזה, משום שאכן חברת ס.א.ד.ר לא עמדה בלוח הזמנים המצופה לבניית הפרויקט, ובמיוחד לנוכח האיחור בו היה מצוי הפרויקט מעיקרא. קביעה זו התבססה על לשון החוזה שבין הצדדים, שממנו למד בית המשפט הן על היקף חובותיה של חברת ס.א.ד.ר, הן על זכות ביטול החוזה של המשיבות; ועל התשתית הראייתית שנפרשה לפני בית המשפט, שממנה למד כי חברת ס.א.ד.ר לא עמדה לכאורה בחובותיה האמורים, באופן המצדיק את ביטול ההסכם.

6.באשר למאזן הנוחות, נקבע כי לא ניתן לומר שהנזק שיגרם לחברת ס.א.ד.ר עולה על הנזק שיגרם למשיבות ולרוכשי הדירות בפרויקט, אם לא ינתן צו מניעה האוסר על המשיבות להתקשר עם חברות בניה אחרות להשלמת הפרויקט. עיכוב ביצוע הבניה בפרויקט יגרום נזק לדיירים שרכשו דירות בפרויקט ונכנסו להתחייבויות כספיות ואחרות, עלול להרתיע רוכשי דירות פוטנציאליים מלרכוש דירות בפרויקט, וכתגובת שרשרת אף לגרום לביטול הליווי הבנקאי לפרויקט. לעומת זאת, הנזק שנגרם לחברת ס.א.ד.ר הוא נזק כספי שבגינו ניתן להגיש תביעה כספית.

7.בנוסף נקבע לאור חומר הראיות שמערכת היחסים בין חברת ס.א.ד.ר ובין המשיבות עכורה וקיים ביניהן משבר אמון עמוק, כך שלכאורה לא ניתן יהיה להורות על אכיפת ההסכם. בהתבסס על קביעות אלו, דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה לסעדים שעניינם מניעת השלמת הפרויקט באמצעות חברת בנייה אחרת.

8.בית המשפט המחוזי דן בנפרד בשאלת זכות העכבון של חברת ס.א.ד.ר בפרויקט, מכוח סעיף 5 לחוק חוזה קבלנות. סעיף זה קובע כך:

"לקבלן תהא זכות עכבון על נכס שמסר לו המזמין לביצוע מלאכתו או למתן שירותו, כדי תשלום הסכומים המגיעים לו מן המזמין עקב עסקת הקבלנות".

חברת ס.א.ד.ר טענה כי מכוח סעיף זה היא רשאית להחזיק במקרקעין שעליהם נבנה הפרויקט בתורת עכבון עד לתשלום כספים שהמשיבות חייבות לה על העבודה שבוצעה עד כה, כמו גם על כספים שהמשיבות חייבות לה בגין הפרת ההסכם עמה. לכן התבקש, כאמור, סעד זמני אשר ימנע מהמשיבות לפגוע בזכות עכבון זו.

9.בית המשפט המחוזי דחה את הטענה. נקבע כי לכאורה חברת ס.א.ד.ר אינה רשאית לדרוש בעת הזו את קיום החיוב הכספי לו היא טוענת, ובמצב כזה לא עומדת לה זכות עכבון. בהחלטה נקבע כי בהמשך לאמור לעיל בדבר זכותן הלכאורית של המשיבות לבטל את ההסכם, סעיפים שונים בחוזה שנכרת בין הצדדים מסדירים את הזכויות הכספיות במצב שבו מבוטל ההסכם והמשיבות תופסות את החזקה בפרויקט. בסעיף 33(ו)(4) להסכם נאמר כך: "תפסה החברה [המשיבות – נ' ס'] את החזקה בפרויקט יחולו ההוראות שלהלן [...] נתפס מקום המבנה, לא תהא החברה חייבת לשלם לקבלן [חברת ס.א.ד.ר – נ' ס']

סכום כלשהו בקשר להסכם, אלא בכפוף לאמור להלן בסעיף 5" . בהתאם לכך ולאמור בסעיף 5 הנ"ל, נקבע כי נשללה מחברת ס.א.ד.ר הזכות לקבל תשלומים עבור עבודה והוצאות שהוציאה בפרויקט קודם ביטול ההסכם, אלא אם כן השכר שנקבע בהסכם טרם ביטולו עולה על סך ההוצאות להשלמת הפרויקט על-פי חשבונות סופיים שיאושרו, ואזי ישולם לחברת ס.א.ד.ר רק ההפרש. לאחר ניתוח משמעותו של סעיף זה הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה לפיה לכאורה אין לחברת ס.א.ד.ר זכות לקבלת סכומים ששילמה עליהם בשלב זה. נוסף על כך, בסעיף 33(ו)(3) להסכם נאמר כך: "תפסה החברה את החזקה בפרויקט [...] הקבלן יגיש חשבון סופי בהתאם לאמור בסעיף 18 להסכם, כאשר התשלומים המגיעים בפועל לצדדים יקבעו בהתאם להוראות סעיף זה" . סעיף 18 להסכם קובע כי הקבלן לא יוכל להגיש חשבון סופי למפקח אלא רק לאחר שמסר את כל הדירות לחברה או לרוכשי הדירות. מן ההסכם עולה, אפוא, כי ההתחשבנות הכספית בין הצדדים תֵעשה רק לאחר השלמת בניית הדירות ומסירתן, ומכיוון שמועד זה טרם הגיע, הרי שאין חיוב כספי תקף – ובהעדר חיוב אין זכות עכבון. כתוספת לאמור נקבע כי לא זו בלבד שאין חיוב כספי תקף, אלא שייתכן ובסופו של ההליך תהיה דווקא חברת ס.א.ד.ר חייבת כספים למשיבות בגין העיכוב בבניית הפרויקט והוצאות שונות.

10.לדברים אלו הוסיף בית המשפט כי שימוש בזכות העכבון בעניין דנן, בהתעלם מהוראת סעיף 33(ו)(3) להסכם, הריהו שימוש לרעה בזכות, שנעשה בחוסר תום לב; זאת בהתחשב במשמעות זכות העכבון בנסיבות העניין, דבר המעכב את השלמת הפרויקט ומסירת הדירות לרוכשיהן. בנוסף ציין בית המשפט כי במסגרת הבקשה יש לתת את הדעת גם על כך שהמשיבות אינן חדלות פרעון, ואין להניח שלא תוכלנה לשלם חוב כספי אם ינתן פסק דין נגדן.

11.סוף דבר, הבקשה למתן סעדים זמניים נדחתה על-ידי בית המשפט המחוזי; על כך הוגשה הבקשה לרשות ערעור המונחת לפני, ויחד עמה הוגשה בקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור.

בקשת רשות הערעור

12.ביום 27.12.2015 הגישה חברת ס.א.ד.ר בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי, וזו התמקדה בשאלת זכות העכבון. בבקשה נטען כי המשיבות עשו שימוש בכוח פיזי פסול על מנת ליטול את החזקה במקרקעין מידי חברת ס.א.ד.ר אשר החזיקה בהם כדין. מדובר בעשיית דין עצמי חריגה ומנוגדת לדין, שכן היה על המשיבות לפנות לבית המשפט בעתירה לסעדים זמניים לסילוק ידה של חברת ס.א.ד.ר מהמקרקעין, אך הן לא עשו זאת נוכח זכות העכבון של החברה. עניין זה מצדיק, כך נטען, את התערבותה של ערכאת הערעור בהחלטה.

13.לגופה של ההחלטה נטען כי שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו שבענייננו אין חיוב כספי תקף המבסס את זכות העכבון. הלכה מושרשת היא שהעדר הסכמה בין צדדים באשר לשיעור החיוב אינו מאיין את זכותו של הקבלן לעכבון בשיעור החוב שהוא טוען לו. לפיכך, גם אם החוב שנוי במחלוקת בין הצדדים, הרי שזכות העכבון של הקבלן בעינה עומדת. לטענת חברת ס.א.ד.ר, ביטול ההסכם נעשה שלא כדין, מהווה הפרה של החוזה, ומכך נגזר כי לדידה ניתוחו של בית המשפט המחוזי את סעיפי ההסכם הוא שגוי. נקודה זו מצויה במחלוקת בין הצדדים, אך אין בה כדי לפגוע בזכות העכבון העומדת לחברת ס.א.ד.ר. בנוסף, עצם ההיזקקות של בית המשפט המחוזי לסעיפיו השונים של ההסכם היתה שגויה משום שהמשיבות כלל לא טענו לתחולת סעיפים אלו במסגרת תשובתם לבקשה לסעדים זמניים. עוד נטען, כי בית המשפט המחוזי התעלם מראיות ברורות לפיהן התחייבו המשיבות לשלם לחברת ס.א.ד.ר סכומי כסף שונים ללא התניה כלשהי, וסכומי כסף אלו הם בוודאי 'חיוב כספי תקף' אף לפי עמדתו של בית המשפט המחוזי; כמו כן התעלם בית המשפט המחוזי מראיות לכך שקצב התקדמות הפרויקט היה משביע רצון.

14.באשר למתן רשות ערעור, טענה חברת ס.א.ד.ר כי בעניין דנן יש להעניק רשות, על אף שהתערבות ערכאת הערעור בסעדים זמניים אינה שכיחה, וזאת משום שהחלטת בית המשפט המחוזי נעשתה על סמך שגיאה משפטית ברורה, ומשום שהדבר מכשיר ומגבה עשיית דין עצמי של המשיבות.

15.בתשובתן לבקשת רשות הערעור ציינו המשיבות, ראשית, כי מאז ניתנה החלטת בית המשפט המחוזי חתמו על הסכם עם קבלן מבצע אחר להמשך העבודה בפרויקט, וכי קבלן זה החל לעבוד באתר. שנית, טענו, כי הבקשה אינה מגלה כל עילה להתערבות ערכאת הערעור ולמתן רשות ערעור, שכן ככלל לא תתערב ערכאת הערעור בהחלטות בנושא סעדים זמניים. לגופו של עניין נטען כי לחברת ס.א.ד.ר לא היתה כל זכות עכבון במקרקעין וזאת בשל כמה טעמים, בנוסף על הנמקותיו של בית המשפט המחוזי. לטענתן, כלל לא התקיים יסוד החזקה במקרקעין. אף שבית המשפט המחוזי יצא מנקודת הנחה שחברת ס.א.ד.ר החזיקה במקרקעין, הנחה זו שגויה. המשיבות אפשרו במשך תקופה קצרה לחברת ס.א.ד.ר להיכנס לאתר הבניה לביצוע עבודתה בפרויקט, אך גם במשך תקופה זו נותרו החזקה והשליטה באתר בידי המשיבות. המשיבות שכרו את שירותיה של חברת ס.א.ד.ר בתור קבלן מבצע, אך אין להסיק מכך שניתנה לה ההחזקה בשטח.

16.זאת ועוד, הרוב המוחלט של העבודות באתר הפרויקט בוצע על-ידי חברת גאזל נאסר בע"מ, ולא על-ידי חברת ס.א.ד.ר. לפי דוחות המפקח מטעם הבנק המלווה את הפרויקט, התקדמות הבניה בתקופה בה פעלה חברת ס.א.ד.ר באתר עומדת על פחות מ-2% בכל אחד מן המגרשים, בעוד שחברת גאזל נאסר בע"מ ביצעה כ-80% מן העבודה באחד מן המגרשים, וכ-16.5% במגרש השני. יוצא אפוא שחברת ס.א.ד.ר מבקשת צו עכבון על עבודות שכלל לא בוצעו על-ידה.

17.עוד טוענות המשיבות, כי סעיף 8(א) לחוק חוזה קבלנות קובע שהוראות החוק חלות רק "באין כוונה אחרת משתמעת מההסכם בין הצדדים" . בענייננו קיימים סעיפים מפורשים בהסכם המעגנים את זכותן של המשיבות לסלק את הקבלן מן המקרקעין אם זה הפר הפרה יסודית את ההסכם, כך שממילא נשללת זכות העכבון מכוח החוק.

18.המשיבות הוסיפו וטענו גם בנוגע להצדקה ליתן בענייננו סעד זמני. לדבריהן, כפי שקבע בית המשפט המחוזי על סמך חומר הראיות וחקירת המצהירים, להליך שעתידה חברת ס.א.ד.ר לנהל נגד המשיבות אין סיכוי רב, ומאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לטובתה. נטיית מאזן הנוחות לטובתה אף התחזקה בעקבות התקשרותה בהסכם עם חברה קבלנית חדשה, הפועלת בשטח. כמו כן, בדין קבע בין המשפט המחוזי כי היחסים בין הצדדים מצויים במשבר אמון קשה ולפיכך ממילא לא קיימת אפשרות מעשית להורות על אכיפת החוזה. משכך, אין מקום להורות על מתן סעד זמני כמבוקש בבקשת רשות הערעור.

דיון והכרעה: בין סעד זמני לגופו של עניין

19.עיינתי בבקשת רשות הערעור ובתשובה שניתנה לה על נספחיהן, שקלתי את טענות ב"כ הצדדים מזה ומזה, והגעתי לכלל מסקנה כי דין בקשת רשות הערעור להידחות, ויחד עמה גם הבקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור.

20.ראשית לכל, שומה עלינו לזכור כי עסקינן בבקשת רשות ערעור על החלטה שעניינה בבקשה למתן סעדים זמניים, ולא בערעור על פסק דין הצהרתי בדבר קיומה של זכות עכבון. בעיקרה, זכות העכבון ניתנת להפעלה ללא צורך בהתערבות שיפוטית, בהיותה מבוססת על העקרון של עשיית דין עצמי, באותם מצבים חריגים שבהם מכירה בכך שיטת המשפט (ע"א 5789/04 המשביר הישן בע"מ נ' לוגיסטיקר בע"מ , פסקה י (10.6.2007) (להלן: עניין המשביר הישן ); נינה זלצמן עיכבון 105 (1998) (להלן: זלצמן )). ברגיל, יהיה זה בעל הנכס המעוכב אשר יפנה לבית המשפט לשם שחרור הנכס, אם הוא סבור שהעכבון אינו מעוגן בדין (ראו למשל בעניין המשביר הישן , פסקאות ב-ג; ע"א 6492/00 שלדות מפעלי מתכת בע"מ נ' שחיבר , פ"ד נו(5) 925, 929 (2002) (להלן: עניין שחיבר )). עם זאת, לעתים פונה דווקא הנושה אשר סבור כי עומדת לו זכות עכבון לבית המשפט, במצב שבו מימושה נמנע ממנו, אם בשל שימוש בכוח, אם מחמת נסיבות אחרות. במצבים אלו יבקש הנושה מבית המשפט סעד הצהרתי בדבר זכות העכבון העומדת לו (השוו למשל ע"א 79/89 סולל בונה בע"מ נ' אחים גולדשטיין חברה לשיכון ופיתוח בע"מ (בפירוק) , פ"ד מו(3) 58, 61 (1992) (להלן: עניין סולל בונה ); ע"א 1776/97 אאורליה ליבוביץ –

בית מלאכה לתפירה נ' גדעון אוברזון –

תעשיות אופנה (1976) בע"מ , פ"ד נד(3) 49, 53 (2000) (להלן: עניין ליבוביץ ). גם בענייננו, פנתה בסופו של דבר חברת ס.א.ד.ר לבית המשפט המחוזי בהליך נגד המשיבות, ובמסגרתו היא טוענת גם לזכות עכבון במקרקעין.

21.אלא שבקשת רשות ערעור זו נסובה על החלטת בית המשפט המחוזי שלא להעניק סעד זמני המורה למשיבות שלא לפגוע בזכות העכבון של חברת ס.א.ד.ר. עובדה זו משפיעה לא רק על היקף ההתערבות של ערכאת הערעור, שכידוע תמעט להתערב בהחלטות שעניינן בסעדים זמניים (רע"א 131/16 אשבורן נ' אייזנברג , פסקה 19 וההפניות שם (4.2.2016) (להלן: עניין אשבורן )); אלא – ובעיקר – על השאלות המקדמיות שיש לבחון, בטרם נדון בסוגיית העכבון גופה: ההצדקה ליתן בנסיבות העניין סעד זמני עד להכרעה בתובענה (למצב דיוני דומה ראו רע"א 5095/93 פ.א ארבן בע"מ נ' גבי א.ג.ר שותפות לבניה ופיתוח , פ"ד מט(1) 730, 736 (1995) (להלן: עניין ארבן )).

22.תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, קובעת את שלושת השיקולים שיש לשקול בהחלטה על מתן סעד זמני. הראשון הוא קיומה של עילת תביעה, והשני הוא מאזן הנוחות שבין הצדדים. במסגרת בחינת מאזן הנוחות נבחנת מידת הנזק שצפוי להיגרם למבקש אם לא ינתן הסעד הזמני לעומת מידת הנזק שייגרם למשיב אם ינתן הסעד הזמני, כמו גם מידת הנזק שעלול להיגרם לצדדים שלישיים. בין השיקול בדבר קיומה של עילת התביעה וסיכוייה, ובין השיקול של מאזן הנוחות, מתקיים האיזון הידוע כ'מקבילית כוחות', כך שככל שיגבר משקלו של אחד מהם, יפחת המשקל שיינתן למשנהו (עניין אשבורן , פסקה 20 וההפניות שם). שיקול שלישי למתן סעד זמני הוא שיקול שביושר, וכלשון תקנה 362(ב): "אם הבקשה הוגשה בתום לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות הענין, ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש" (עניין אשבורן , פסקה 21; רע"א 3569/10 אלו עוז בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ , פסקה 10 (28.6.2010)).

23.בענייננו, את קיומה של עילת התביעה וסיכוייה יש לבחון לא על רקע מכלול הסכסוך בין הצדדים, אלא על רקע שאלת זכות העכבון לבדה – כלומר, מהם סיכוייה של חברת ס.א.ד.ר לזכות במסגרת ההליך העיקרי בסעד הצהרתי על דבר זכותה לעכב את המקרקעין ברשותה עד לתשלום סכומי כסף המגיעים לה. אתייחס לשאלה זו בשולי הדברים. התייחסות זו תהא למעלה מן הצורך, משום שלפי עמדתי די בבחינת מאזן הנוחות ובבחינת השיקולים שביושר, על מנת להגיע למסקנה כי במסגרת בקשה לסעד זמני אין מקום להעתר למבוקש ולהורות למשיבות שלא לפגוע בזכות העכבון של חברת ס.א.ד.ר.

24.באשר למאזן הנוחות: הצדק עם בית המשפט המחוזי אשר קבע כי לא הוכח שהנזק שיגרם לחברת ס.א.ד.ר אם לא ינתן הסעד הזמני עולה על הנזק שיגרם למשיבות ולרוכשי הדירות אם ינתן סעד כאמור. הנזק שיגרם למשיבות בעיכוב הפרויקט עלול להיות רב, כמו גם הנזק שייגרם לרוכשי הדירות מחמת העיכוב, שהם צדדים שלישיים לסכסוך. בית המשפט המחוזי ציין כי עיכוב ביצוע הפרויקט עלול לגרום לנזק לדיירים שרכשו דירות ונכנסו להתחייבויות כספיות ואחרות, וכמו כן עלול להרתיע רוכשי דירות פוטנציאליים מלרכוש דירות בפרויקט. נכון לעת הזאת, תיפגע מן הסעד הזמני גם החברה הקבלנית החדשה שהתקשרה בחוזה עם המשיבות להמשך ביצוע פרויקט הבניה. לעומת זאת, הנזק שיגרם לחברת ס.א.ד.ר הוא חוסר אפשרות זמנית להשתמש בזכות העכבון כאמצעי לחץ לגביית חובות כספיים שחבות לה, לכאורה, המשיבות. ודוק: העכבון הוא אמצעי לחץ לשם גבייתו של חוב כספי (עניין המשביר הישן , פסקה ט; זלצמן , עמודים 157-160); אין לראות בו אמצעי לחץ לשם אכיפת ההסכם בין הצדדים. משכך, הנזק שנגרם לחברת ס.א.ד.ר מתמצה בהעדר כוח גביית חובות כספיים שהיא טוענת להם; אך בהינתן שלא נטען ולא הוכח שהמשיבות חדלות פרעון או שלא תוכלנה לשלם את חובן, הרי שבמסגרת בחינת מאזן הנוחות עולה כי זה נוטה באופן מובהק לטובת המשיבות. אעיר בהקשר זה, כי ככל שייקבע בהליך העיקרי שלחברת ס.א.ד.ר קיימת זכות עכבון היא תוכל לממשה גם לאחר זמן, שכן כעקרון עצם העובדה שצדדים שלישיים פועלים בשטח אינה מבטלת את זכות העכבון (ראו עניין סולל בונה , עמוד 68-69; זלצמן , עמודים 325-329).

25.גם שיקולים שביושר מטים את הכף לטובת אי-הענקת הסעד הזמני המבוקש. מבלי לקבוע דבר באשר לכוונתה של חברת ס.א.ד.ר ולתום לבה, אין להתעלם מכך שהענקת הסעד הזמני בנסיבות הקיימות היא האמצעי האפקטיבי היחיד לאכיפת ההסכם בין הצדדים, אכיפה שמבוקשת, כך נראה, במסגרת ההליך העיקרי שנקטה בו החברה. משמע, הענקתו של הסעד הזמני תוביל לכך שבידי חברת ס.א.ד.ר יהיה מצוי נכס שאינו מבטיח רק את תשלום החוב הנטען, אלא גם מחייב את המשיבות, אם ברצונן לסיים את הפרויקט בתוך פרק זמן מינימלי, להתקשר מחדש עם חברת ס.א.ד.ר. נדמה כי במצב זה, מתן הסעד הזמני אינו

"צודק וראוי בנסיבות הענין" .

26.זאת ועוד. כלל יסוד בדיני העכבון הוא כי את זכות העכבון יש להפעיל בתום לב (עניין שחיבר , עמוד 935; עניין ליבוביץ , עמוד 67; עניין ארבן , עמוד 738). מכלל יסוד זה נגזרות כמה חובות על הנושה, כגון החובה להבהיר לבעל הנכס את היקף החובות שבגינם הוא מעכב את הנכס (עניין ארבן , שם; זלצמן , עמוד 254). לעומת זאת, חברת ס.א.ד.ר ציינה בבקשתה כי העכבון בנכס הוא גם עבור "השקעות שהוציאה במישרין בפרויקט והתחייבויות במיליוני שקלים [...] גם להבטחת זכות התובעת לשיפוי בגין הוצאות שנגרמו לתובעת ואף להבטחת סעדים כספיים המגיעים לתובעת בגין הפרת ההסכם על ידי הנתבעות [...] להבטחת הסכומים המגיעים לתובעת בגין התעשרות הנתבעות על חשבונה של התובעת" . עניין זה חשוב במיוחד נוכח הוראתו של סעיף 11(ג) לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971, בו נקבע כי בעל נכס רשאי לשחררו מן הנושה המעכב באמצעות מתן ערובה מספקת אחרת לסילוק החיוב. בעניין שלפנינו, עקרון תום הלב מחייב את חברת ס.א.ד.ר לפרט היטב ובאופן מיידי מהן דרישותיה הכספיות ואיזו ערובה תהא מספקת לסילוק החוב, בהתחשב בצורך של המשיבות לסיים את הפרויקט במהירות, אולם דבר זה לא נעשה. מן הדברים עולה כי חברת ס.א.ד.ר מבקשת סעד זמני המכיר בזכות העכבון שלה, אך היא אינה מוכנה לפעול בהתאם לחובותיו של בעל זכות זו. אעיר, כי ככל שיקבע במסגרת הדיון בהליך העיקרי שלחברת ס.א.ד.ר אכן קיימת זכות עכבון, יצטרך בית המשפט להכריע הן בשאלת היקף החיובים שניתן בגינם לעכב את הנכס, הן בשאלת העמדתה של ערובה מספקת אחרת על-ידי המשיבות. במסגרת זו אינני נדרש לדון בשאלות אלו לגופן, אך די באמור על מנת להצביע על כך ששיקולי יושר מורים שאין להעניק בנדון דידן את הסעד הזמני המבוקש.

27.משהגעתי למסקנות שאליהן הגעתי בדבר מאזן הנוחות והשיקולים שביושר, ניתן לומר כי גם אם אגיע לכלל מסקנה שסיכויי ההליך אינם מבוטלים, לא יהיה מקום להורות על הסעד הזמני המבוקש. מקובל כי במסגרת 'מקבילית הכוחות' שבין השיקולים השונים יש להעניק את הבכורה לשיקול של מאזן הנוחות בהחלטה על אודות סעדים זמניים, ובוודאי כך הוא כאשר בירור סיכויי ההליך מעורר קשיים או מעלה שאלות שבעובדה (עניין אשבורן , פסקה 20; ע"א 5286/15 מקורות פיתוח וייזום בע"מ נ' מעיינות העמקים בע"מ , פסקה 6 וההפניות שם (30.8.2015) חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 370 (מהדורה שלישית, 2012)). לדידי, בעניין שלפנינו מאזן הנוחות נוטה באופן כה מובהק לטובת המשיבות, כך שאיני רואה צורך להרחיב בעניין סיכויי ההליך, קרי בעניין קיומה של זכות עכבון לחברת ס.א.ד.ר בעניין שלפנינו; מה גם, שעניין זה עתיד להתברר בקרוב בבית המשפט המחוזי במסגרת ההליך העיקרי המתנהל בין הצדדים. עם זאת, משום שעיקר הכרעתו של בית המשפט המחוזי היה מבוסס על העדר לכאורה של זכות העכבון, וכך גם עיקרה של בקשת רשות ערעור נסב על שאלה זו – ראיתי לנכון להתייחס בקצרה גם לכך.

28.בית המשפט המחוזי הגיע למסקנה לפיה לכאורה אין לחברת ס.א.ד.ר זכות עיכבון בנכס, על יסוד קביעה עובדתית וקביעה משפטית. במישור העובדתי , בחן בית המשפט את ההסכם שבין הצדדים, ובדק כיצד הסכם זה מסדיר את תשלומי המשיבות לחברת ס.א.ד.ר במצב שבו הן זכאיות לבטל את ההסכם (ולשאלה זו השיב בית המשפט המחוזי בחיוב). לפי העולה מניתוח ההסכם, קבע בית המשפט המחוזי שההתחשבנות הכספית בין הצדדים תֵערך רק לאחר השלמת בניית הדירות בפרויקט. בנוסף לכך, לגבי עצם ההתחשבנות הכספית נקבע כי סכומי הכסף ששילמה חברת ס.א.ד.ר לקבלני משנה והוצאות אחרות שבגינן התבקש העכבון – לא מגיעים לה; ואילו הסכומים שכן מגיעים לה יתקזזו ככל הנראה בחיוביה על-פי ההסכם, כך שבפועל לא תהיה לה זכאות לקבל כספים מאת המשיבות. במישור המשפטי , נקבע כי יש לראות במצב האמור כמצב שבו "אין חיוב תקף" , ולכן לא עומדת לחברת ס.א.ד.ר זכות עכבון.

29.אין בכוונתי לדון בהיבטים העובדתיים של החוזה שנכרת בין הצדדים, ואף לא בפרשנות הוראותיו, אלא רק בשאלה העקרונית שעלתה בבקשה. כזכור, חברת ס.א.ד.ר טענה כי שגה בית המשפט בכך שקבע כי "אין חיוב תקף" , לא רק בשל העובדות, אלא גם בשל כך שהלכה פסוקה היא שעצם קיומה של מחלוקת בין הצדדים באשר לקיומו של החיוב או לסכומו אינה מבטלת את זכות העכבון. מכיוון שלדעת חברת ס.א.ד.ר ביטול החוזה נעשה שלא כדין, הרי שלעמדתה קיימים חיובים כספיים שהמשיבות חייבות לה, וממילא עומדת לה זכות עכבון אף אם המשיבות כופרות בחיובים אלו. לפיכך, כך נטען, לא היה לבית המשפט לשלול את זכות העכבון של החברה רק משום שלדעתו אין חיוב תקף; עניין זה מצוי במחלוקת בין הצדדים, ויתברר במסגרת ההליך העיקרי. כפי שאסביר כעת, אין לקבל טענה זו.

30.העכבון משמש את הנושה כאמצעי לחץ כלפי בעל הנכס, על מנת שזה ישלם לו חיובים כספיים. כל עוד חיובים אלו אינם ברי-תוקף, לא תקום זכות העכבון ( זלצמן , עמוד 164). לעומת זאת, די בכך שלדעת הנושה קיים חיוב בר-תוקף על מנת שיוכל לממש את זכותו-זו; אין בכך שבעל הנכס חלוק על עצם החיוב או על סכומו, בכדי לבטל את זכות העכבון, "שאם לא תאמר כן, כל פעם שיחפוץ צד להפעיל את זכותו לעיכבון, יזדרז הצד שכנגד ויחלוק על קיומו של חוב או על גובה החוב הנטען ובדרך זו יביא לסיכולה של זכות העיכבון. תוצאה שכזו מרוקנת את זכות העיכבון מתוכנה" (עניין ארבן , בעמוד 739). אולם מאידך גיסא, אין זה רצוי שכל פעם שיחפוץ מאן דהוא להפעיל את זכותו לעכבון, תהא כוונתו בכך אשר תהא, יזדרז להמציא חיוב שחב לו בעל הנכס. ברי כי במצב שבו החיוב אינו מוסכם, נוטל המעכב סיכון בכך שיימצא בדיעבד כי עיכב את הנכס שלא כדין, ובכך יש כדי להרתיע משימוש יתר בזכות העכבון ( זלצמן , עמוד 164; איל זמיר חוק חוזה קבלנות , התשל"ד-1974 576 (פירוש לחוקי החוזים בעריכת ג' טדסקי ז"ל, 1994)). אולם יש והשאלה אם החיוב הנטען מקנה לנושה זכות עכבון, תתברר כבר בשלבים מוקדמים של ההליך. לפי לשונו של סעיף 5 לחוק חוזה קבלנות, רשאי הנושה לעכב את הנכס עבור "הסכומים המגיעים לו" עקב עסקת הקבלנות. על כך מציינת זלצמן :

"השימוש בביטוי 'שכר המגיע לו' או 'סכומים המגיעים לו' בהוראת העיכבון אין משמעותו אלא שבחינה אובייקטיבית של נסיבות העיכוב תמצא שדרישתו של הנושה אכן מוצדקת. בחינה זו תיעשה מטבע הדברים על-ידי בית משפט בדיעבד, במצבים בהם הובאה לפניו המחלוקת לגבי החיוב הנטען ושיעורו, בין בתביעת חוב של הנושה המעכב ובין בתביעה למסירת הנכס של החייב " ( זלצמן , שם; ההדגשה הוספה).

31.כללם של דברים, כל עוד סבור הנושה כי בעל הנכס חב כלפיו בחיוב המקים לו זכות עכבון, רשאי הוא לעכב את הנכס (בכפוף לסיכון האינהרנטי שיימצא בדיעבד כי העיכוב היה שלא כדין); אולם כאשר שאלת זכות העכבון נדונה במסגרת הליך שיפוטי, בין אם במסגרת הליך עיקרי, בין אם בהליכים הנוגעים למימוש העכבון, כגון תביעת בעל הנכס להשבתו או תביעת הנושה להצהרה בדבר זכותו – אזי יזדקק בית המשפט לשאלה אם אכן קיימים "סכומים המגיעים" לנושה. וכאשר עסקינן, כבנדון דידן, בבקשה לסעד זמני – הרי שבית המשפט יזדקק לכך ברמה לכאורית, כבכל בחינה של סיכויי ההליך.

32.ודוק: יתכנו מצבים שבהם במסגרת שאלה זו יגיע בית המשפט לכלל מסקנה כי עצם קיומו של חיוב אינו מוטל בספק, ולכן אף שסכומו המדויק שנוי במחלוקת, יש לנושה זכות עכבון (למשל עניין ארבן , עמוד 739). אך כאשר מגיע בית המשפט למסקנה כי אין כל חיוב בר-תוקף אזי הוא יקבע כי אין לנושה זכות עכבון. כך עשה בית המשפט המחוזי בעניין שלפנינו. עולה אפוא כי עצם פנייתו של בית המשפט המחוזי לבחינת קיומו של החוב כדין היתה; ועל כן, מבלי להתערב בממצאיו המדויקים של בית המשפט המחוזי נוכל לשער כי סיכויי חברת ס.א.ד.ר לקבלת סעד הצהרתי בדבר זכות עכבון באתר הבניה אינם גבוהים. וזאת, מבלי לדון בשאר הטענות שהעלו המשיבות בדבר קיומה של זכות העכבון בענייננו, ומבלי להתייחס כלל לכך שזכות זו יש לממש, כאמור לעיל, בתום לב ובהגינות.

33.סוף דבר, בקשת רשות הערעור ועמה הבקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור נדחות בזאת.

חברת ס.א.ד.ר תישא בהוצאות הבקשה בסך של 20,000 ₪; מחצית לכל אחת מן המשיבות.