רע"א 8702/19 אחמד זועבי נ. זהר אנגדלר חברה לנאמנויות בע"מ

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט ר' סוקול , סג"נ) בפר"ק 65932-06-19 מיום 19.12.2019, במסגרתה הורה בית המשפט על סילוק ידם של המבקשים מאתר עבודות בנייה שנמסר למשיבה 2 ודחה את בקשתם לביטול מינויו של מי שמונה כמפרק משיבה 2, עו"ד זהר אנגלנדר (להלן: עו"ד אנגלנדר ).

הבקשה והרקע לה

1.

אלה בתמצית העובדות הצריכות לעניין: משיבה 2, חברת הבית ברחוב רות 14 א' בע"מ (להלן: החברה ), הוקמה לשם ביצוע עבודות בנייה בבניין מגורים ברח' רות 14 א' בחיפה (להלן: הפרויקט ). במסגרת ההסכם בין החברה לבין בעלי הדירות בבניין, הוסכם כי החברה תבצע עבודות הכוללות חיזוק הבניין, תוספת בנייה לדירות הקיימות בו וכן בנייה של 6 דירות חדשות, שהיוו את התמורה עבור שירותי הבנייה. לצורך מימון העבודות התקשרה החברה עם חברת קרנות תמ"א 38 בע"מ (להלן: חברת קרנות ) אשר פעלה לאיתור מממנים פוטנציאליים. לצורך הבטחת החזר ההלוואות מאותם גורמים, שיעבדה החברה את זכויותיה על פי ההסכם עם הדיירים, ורשמה משכנתא על זכויות הדיירים בבניין. במסגרת ההסכמים שבין החברה, חברת קרנות והגורמים המממנים הוסכם גם על התקשרות עם משיבה 1, עו"ד זהר אנגלנדר חברה לנאמנויות בע"מ, אשר תפעל בנאמנות עבור כל הצדדים להסכמי המימון. לצורך ביצוע עבודות הבנייה התקשרה החברה בהסכם "פאושלי" עם מבקש 1 (להלן: קבלן המשנה ), אשר בתורו התקשר עם מבקשת 2 לשם ביצוע העבודות (להלן: החברה המבצעת ; השניים יכונו להלן יחדיו: המבקשים ).

2.

בין החברה לבין המבקשים התגלעו מחלוקות שונות, לרבות לגבי התשלומים לקבלן המשנה, קצב הבנייה ואיכות העבודות. לצורך הכרעה במחלוקות אלה, פנו הצדדים להליכי בוררות לפני הבורר המהנדס אייל רביב (להלן: הבורר ). במסגרת הליכי הבוררות דן הבורר בבקשה שהגישה החברה לסילוק ידם של המבקשים מאתר הפרויקט ודחה אותה. בעקבות החלטות שונות של הבורר, לרבות ההחלטה האמורה בבקשה לסילוק יד, פנו הצדדים לבית המשפט בשלוש בקשות למתן סעדים לפי חוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (המ"פ (מחוזי חי') 75094-01-19, 44294-02-19, 3954-02-19). גם במסגרת הבקשות ביקשה החברה כי בית המשפט יורה על סילוק ידם של המבקשים מהאתר. ביום 10.4.2019 דחה בית המשפט (כב' השופטת ת' שרון-נתנאל ) את הבקשה לסילוק יד, בציינו כי החלטת הבורר התבססה על הסכמה בין המבקשים לבין החברה וכי הגשת הבקשה לבית המשפט היא למעשה ניסיון לעקוף את הליכי הבוררות (להלן: החלטת השופטת שרון-נתנאל ).

3.

מאז חודש ספטמבר 2018 עד היום לא בוצעו עבודות משמעותיות בפרויקט ודיירי הבניין נאלצו בשל כך לעזוב את דירותיהם ולעבור להתגורר בדירות חלופיות.

4.

בעקבות קשייה הכלכליים של החברה ומשהתברר כי היא אינה מסוגלת לעמוד בהתחייבויותיה ואינה משלמת את חובותיה, הגישה משיבה 1 ביום 30.6.2019

בקשה לבית המשפט להורות על פירוקה של החברה

ולמינוי עו"ד אנגלנדר כמפרק. ביום 11.11.2019, לאחר קיום דיון ושמיעת הצדדים, ובשים לב לעובדה שהחברה, הדיירים הקיימים ושניים מרוכשי הדירות הצפויות להיבנות במסגרת הפרויקט, הסכימו למתן צו פירוק, הורה בית המשפט על פירוק החברה. כמו כן, לאור הסכמת הצדדים ובשים לב לידע שרכש בכל הקשור לפרויקט, מינה בית המשפט את עו"ד אנגלנדר כמפרק החברה. במסגרת המינוי נקבע כי עו"ד אנגלנדר יהיה מוסמך לתפוס את כל נכסי החברה.

5.

ביום 21.11.2019 הגישו המבקשים בקשה לביטול צו הפירוק ולביטול מינויו של עו"ד אנגלנדר כמפרק. טענתם הייתה כי החברה ועו"ד אנגלנדר עשו יד אחת כדי לשלול את זכויותיהם תוך הצגת מצג שווא וניסיון לעקוף הוראות שניתנו בהליכי בוררות שמתנהלים בין הצדדים. בפרט נסמכו המבקשים על החלטת השופטת שרון-נתנאל , במסגרתה נדחתה כאמור בקשת החברה לסילוק ידם של המבקשים מאתר הפרויקט. במקביל , ביום 26.11.2019 הגיש עו"ד אנגלנדר בקשה לסילוק ידם של המבקשים מהאתר בטענה כי זו הדרך היחידה לקדם את הפרויקט. במסגרת הדיון שהתקיים בבקשות, כונס הנכסים הרשמי (להלן: הכנ"ר ) הביע את עמדתו כי טרם הכרעה בבקשה לסילוק ידם של המבקשים יש להורות על מינויו של מפרק אחר במקום עו"ד אנגלנדר.

6.

ביום 19.12.2019 בית המשפט המחוזי דחה את בקשת המבקשים, בקבעו כי לא הועלה כל נימוק המצדיק את ביטול צו הפירוק, וטענתם כי בקשת הפירוק נועדה לעקוף את הליכי הבוררות ואת החלטות בית המשפט במסגרתם, מתעלמת מכך שלחברה חובות רבים לנושים רבים, שהולכים וגדלים. בית המשפט ציין כי החלטת השופטת שרון-נתנאל התבססה על הסכמה שהושגה בין החברה לבין המבקשים במסגרת הליך הבוררות, ומשניתן צו פירוק לחברה רשאי המפרק לחזור בו מההסכמה שהושגה. מה גם, בקשת הפירוק הוגשה על ידי משיבה 1 הפועלת בשמם של נושים מובטחים אשר יש חשש כי ינקטו הליכים למימוש הבטוחות שניתנו להם. עוד קבע בית המשפט כי טענת המבקשים לפיה יש להם זכות עיכבון בפרויקט, אינה מצדיקה סירוב לבקשה למתן צו לסילוק ידם מהפרויקט. זאת, מכיוון שהמבקשים לא פירטו מהו המקור החוקי לזכות העיכבון הנטענת על ידם, וגם אם עמדה זכות שכזו, אין בה די כדי לשלול את העברת החזקה באתר לידי מפרק החברה. בנסיבות העניין נקבע כי די בכך שתשמר לקבלן המשנה הזכות לטעון כי עומדת לו זכות עדיפה על פני נושים אחרים לגבי הכספים שיצטברו בקופת הפירוק כדי להבטיח שלא יינזק אם יסולק מהאתר כעת.

7.

בית המשפט דחה גם את טענת הכנ"ר כי יש לעכב את ההחלטה בבקשה לסילוק יד עד למינוי מפרק אחר לחברה. בית המשפט עמד על כך שמינויו של עו"ד אנגלנדר נעשה על דעת כל הנושים שהתייצבו לדיון בבקשת הפירוק, מתוך מודעות מלאה לניגוד האינטרסים הנטען. עם זאת, נוכח העובדה שהמעורבות של עו"ד אנגלנדר בפרויקט עלולה להקשות על חלק מהנושים, מצא בית המשפט לנכון למנות בעל תפקיד נוסף שישמש, יחד עמו, כמפרק. על כן, מינה בית המשפט את עו"ד שמואל לביא, אשר הוצע על ידי הכנ"ר כמפרק, כמפרק נוסף לצד עו"ד אנגלנדר. כמו כן, קבע בית המשפט כי המפרקים רשאים לתפוס את החזקה באתר הבנייה והמבקשים יסלקו את ידם מהאתר.

מכאן הבקשה שלפנַי.

8.

בקצירת האומר, המבקשים טוענים כי עו"ד אנגלנדר הוא בעל אינטרס מובהק בפרויקט, אשר פעל באופן אקטיבי כדי לשלול מהם את זכויותיהם ואף פעל להסתרת הליכי הפירוק מהם, תוך שיתוף פעולה עם החברה. לעמדת המבקשים, מדובר במצב "אבסורדי ובלתי מתקבל על הדעת" ועל כן אין מנוס מלהורות על ביטול מינויו כמפרק. כמו כן, המבקשים יוצאים נגד העובדה שבית המשפט המחוזי קיבל את בקשת עו"ד אנגלנדר לסלק את ידם מאתר הפרויקט. לטענתם, מלכתחילה הליך הפירוק ננקט על מנת לעקוף את החלטת השופטת שרון-נתנאל , שכאמור דחתה בקשה מטעם החברה לסלק את ידם מאתר הפרויקט. כל זאת, תוך התעלמות מהעובדה שהמבקשים ביצעו עבודות בשווי של מיליוני ש"ח בפרויקט ובנו שש דירות חדשות, המצויות בשלבי בנייה מתקדמים. לשיטתם, לוּ הייתה כוונתם של החברה ושל עו"ד אנגלנדר להביא לסיומו של הפרויקט כנה ואמיתית, היו פונים אל המבקשים ומנסים לנהל עמם דין ודברים בנוגע להמשך העבודות. המבקשים טוענים כי ההחלטה על סילוקם משטח הפרויקט נעוצה ב"איומו" של עו"ד אנגלנדר כי אי סילוקם יביא לנקיטת הליכים למימוש הבטוחות של נכס המקרקעין, תוך התעלמות מהנזקים שייגרמו למבקשים ומהשקעתם בפרויקט. לבסוף, טוענים המבקשים כי שגה בית המשפט בדחותו את טענתם שעומדת להם זכות העיכבון.

9.

לשלמות התמונה יצוין כי מדו"ח ראשוני שהגישו המפרקים ביום 20.1.2020 עולה כי קיימות שתי הצעות לרכישת הפרויקט, ביניהן הצעה של משקיע מטעם המבקשים. בתום דיון ביום 21.1.2020 קבע בית המשפט ארכה להגשת הצעות רכישה מסודרות למפרקים עד ליום 5.2.2020. בדיון שהתקיים ביום 10.2.2020 התברר כי אין הצעות רכישה על הפרק, ובית המשפט הורה כי השלמת פרויקט הבניה ומכירת הדירות תבוצע במסגרת תיק הפירוק.

דיון והכרעה

10.

דין הבקשה להידחות אף מבלי להידרש לתשובת המשיבים.

11.

האיסור על הימצאות בניגוד עניינים הוא עיקרון יסוד בשיטתנו המשפטית, המשתרע גם על הליך של פירוק או כינוס נכסים של חברה. האיסור על מינויו של בעל תפקיד המצוי בניגוד עניינים אף קבוע בתקנה 3 לתקנות החברות (כללים בדבר מינוי כונסי נכסים ומפרקים ושכרם), התשמ"א-1981 (ראו: רע"א 8388/08 עתאמנה נ' עו"ד איתן ארז מנהל מיוחד , פסקה 4 (22.2.2009); צפורה כהן פירוק חברות 280-277 (מהדורה שנייה, 2016)). וראו סעיף 33(ד) לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018 (להלן: החוק )). ברם, אין די בכך שניתן להצביע על ניגוד עניינים כלשהו כדי לפסול את מינויו של אדם לתפקיד מסוים. ייתכנו דרגות שונות של ניגוד עניינים ותחימת הגבול בין ניגוד עניינים שניתן להשלים עימו לבין ניגוד עניינים פסול, לעיתים אינה פשוטה (רע"א 5347/18 ש.א עובדיה בע"מ נ' עו"ד דוד גולדבלט – לוי , פסקה 8 (16.9.2018)).

12.

בענייננו, מטבע הדברים קיים חשש מסויים לניגוד עניינים, שכן עו"ד אנגלנדר מייצג את האינטרסים של חלק מנושי החברה. אולם, כפי שעולה מהחלטות בית המשפט המחוזי, הנושים אשר משיבה 1 פועלת בשמם הם נושים מובטחים, בעלי משכנתא רשומה על מקרקעי הפרויקט. בנסיבות אלה, דומה כי החשש לניגוד עניינים בו מצוי עו"ד אנגלנדר, הוא במדרג נמוך יחסית, שאינו מצדיק א-פריורית פסילת מינויו כמפרק. זאת שכן, נשייתם של הגורמים שמשיבה 1 פועלת בשמם, מובטחת ממילא, ועל כן קידום הפרויקט ומזעור הנזקים הנובעים מהמצב הקיים הם בראש מעייניה. במובן זה אפוא קיימת זהות אינטרסים בין משיבה 1, עו"ד אנגלנדר, דיירי הבניין וכלל הנושים. זאת בנוסף להלכה שככלל בית המשפט של חדלות פירעון יכבד את רצון הנושה המובטח למנות בעל תפקיד המוצע על ידו (רע"א 3388/16 דיסקין נ' לרר , פסקה 7 (9.6.2016)). מעבר לכך, בית המשפט המחוזי החליט על מינויו של עו"ד אנגלנדר נוכח ההסכמה בין כל הגורמים שהתייצבו לדיון – החברה, הדיירים הנוכחיים ורוכשי הדירות החדשות, וגם לכך יש ליתן משקל (ראו למשל: פר"ק (מחוזי חי') 17165-05-19 ש. את ב. – צ.א.ג. בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי – מחוז חיפה , פסקה 17 (14.5.2019)). לבסוף, בהחלטה מושא בקשה זו נתן בית המשפט מענה לטענת המבקשים לניגוד עניינים עתידי שעשוי להתעורר בין היתר במסגרת ההכרעות בתביעות חוב, והורה על מינויו של מפרק נוסף לצד עו"ד אנגלנדר. בכך הוקהה העוקץ מעל פני החשש האמור לניגוד עניינים (ראו: פר"ק (מחוזי י-ם) 14554-02-14 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' Hadassah Women's Organization of America Inc. , פסקה 30 (11.2.2014) בו נתתי את דעתי לעניין זה). על כן, סבורני כי בית המשפט שקל את האינטרסים השונים והגיע לתוצאה ראויה, שאינה מצדיקה התערבות.

13.

ועתה להחלטה על סילוק ידם של המבקשים מאתר הפרויקט. המבקשים תולים את יהבם בהחלטת השופטת שרון-נתנאל ועל החלטת הבורר לדחות בקשה קודמת של החברה לסלק את ידם מהאתר. אולם, אין בהחלטות אלה כדי לסייע בידם. שכן, אין הרי החלטה שניתנה טרם פירוק, במסגרת הליכי בוררות, במועד בו הייתה החברה ברת-פירעון כהחלטה לאחר כניסתה להליך חדלות פירעון. בהליך חדלות פירעון של חברה נדרש בית המשפט לאזן בין אינטרסים שונים ומנוגדים, הן של נושי החברה, הן של החברה, ובענייננו אף של צדדים שלישיים (ראו: ע"א 3069/17 משרד החינוך נ' עמותת גני חב"ד צפת (בפירוק) , פסקה 32 לחוות דעתי (29.10.2017)). לעומת זאת, הליכי בוררות יסודם בהסכמות הצדדים להליך הבוררות בלבד, בענייננו החברה והמבקשים, והם אינם לוקחים בחשבון, ככלל, אינטרסים נוספים מעבר לאינטרסים של הצדדים לבוררות. לא ניתן לכבול את ידיו של בעל התפקיד, תוך פגיעה באינטרסים השונים של המעורבים בהליך, באמצעות הישענות על החלטות שמקורן בהסכמות קודמות בין חלק מהצדדים להליך הפירוק. בהקשר זה, עוד יש ליתן משקל לעובדה שהחלטת השופטת שרון-נתנאל ניתנה ביום 10.4.2019, למעלה מחצי שנה לפני ההחלטה מושא הבקשה, ומאז ועד היום טרם חלה התקדמות כלשהי באתר הבנייה. ההחלטה שניתנה אפוא הייתה יפה לשעתה אך כיום נשתנו הנסיבות. דומה, כי המשך הקפאת המצב אין בו כדי לשרת מי מהצדדים הנוגעים לדבר.

14.

המבקשים הוסיפו וטענו כאמור, כי "הם מבקשים להמשיך בביצוע הפרויקט בהתאם לזכות העומדת להם וכי אין כל סיבה לסילוק ידם מהשטח אלא בכדי לעשות עושר שלא כדין על חשבונם". חרף העובדה שהמבקשים לא הלבישו טענה זו בלבוש משפטי, הלכה למעשה טענתם היא כי החוזה שנכרת בינם לבין החברה לביצוע הפרויקט מחייב אותה גם לאחר ההחלטה על פירוקה וכי אין בהליכי הפירוק כדי לשנות ממעמדו. אולם, גם מבלי להידרש לטענה אם יש למבקשים קשר ישיר עם החברה, טענה זו אינה יכולה לסייע להם. אמנם, המפרק לא הגיש בקשה להשתחרר מחוזה שערכה החברה עם מי מהמבקשים, אולם פשיטא כי אין בטענה לקיומו של חוזה כשלעצמה, מבלי להידרש לנסיבות החדשות שנוצרו עקב פירוק החברה והתבוססות הפרויקט בבוץ במשך תקופה ארוכה, כדי לסייע להם במסגרת הבקשה לסילוק ידם מהפרויקט. זאת שעה שבמסגרת הליכי פירוק מוקנית למפרק הסמכות, באישור בית המשפט, לוותר על "נכס מכביד" (סעיפים 365-360 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן: הפקודה ) ). הוראות אלה נועדו לאפשר למפרק להשתחרר מהתחייבויות של החברה שאין הוא מסוגל לבצען ובד בבד לפעול לטובת הנושים ולעיתים גם לטובת בעלי המניות בחברה, כאשר עלות קיום ההתחייבות עולה על היתרון העשוי לצמוח לקופת הפירוק ומתן תוקף לנכס המכביד עלול להביא לפגיעה בכלל נושי החברה (ראו: ע"א 10208/16 קרסו מוטורוס בע"מ נ' Better Place Inc , פסקה 30 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (13.12.2017)). אמנם, במקרה זה לא הצדדים ולא בית המשפט כינו את השתחררות החברה מחוזה הבנייה כוויתור עליו בהיותו "נכס מכביד", ואולם, בית המשפט אישר לחברה להשתחרר מהתחייבותה מכיוון שהחסרונות הטמונים בה בעבורה עולים על יתרונותיו (ראו: עופר גרוסקופף "ויתור על נכס מכביד" המשפט ו 33 (התשס"א)). במאמר מוסגר יצוין כי גם במסגרת החוק, נקבע כי הנאמן (כהגדרתו בחוק) רשאי לבטל "חוזה קיים" שהתאגיד בפירוק הוא צד לו (סעיף 96 לחוק).

15.

גם טענתם של המבקשים כי עומדת להם זכות עיכבון בפרויקט אין בה כדי לסייע להם. ראשית יצוין, כי המבקשים לא הצביעו על כל מקור חוקי או חוזי לזכות העיכבון הנטענת ולכך משקל רב בעת דיון בטענה זו. למעשה, בהסכם בין החברה לבין מבקש 1 לביצוע העבודות בפרויקט (להלן: ההסכם ) , אותו צירפו המבקשים לבקשה לביטול ההחלטה על פירוק החברה, נכתב ברחל בתך הקטנה, כי "שום דבר בהסכם זה לא ייחשב כמעניק לקבלן מעמד או זכות כל שהיא בכל עניין הקשור בהשלמת הבניין והדירות או בדירות עצמן, לרבות ובמיוחד – אין ולא תהיה לקבלן כל זכות קניינית במקרקעין" (סעיף 156 להסכם). אף שהדבר לא נכתב באופן מפורש, מלשון הסעיף עולה כי מכוח ההסכם לא קנה הקבלן חזקה במקרקעי הפרויקט, אלא מעמדו הוא לכל היותר כשל בר-רשות במהלך תקופת ביצוע העבודות. משעה שלקבלן אין חזקה במקרקעין, לכאורה גם לא קיימת לו זכות עיכבון (ראו: פש"ר (מחוזי ת"א) 1896/02 טייב נ' עו"ד צוריאל לביא בתפקידו כנאמן חברות נגה אלקטרוטכניקה נדל"ן בע"מ

(26.2.2003)). יתרה מכך, החוזה אף קובע כי החברה רשאית לסלק את ידו מאתר הבנייה ולהשלים את העבודה בעצמה או באמצעות קבלן אחר, כאשר החברה סבורה שקצב העבודה איטי מדי (סעיף 151.2 להסכם). ההסכם אף קובע כי מבקש 1 "מאשר ומתחייב בזה כי הוא איננו זכאי ולא יהיה זכאי לשום צו עיכוב או צו מניעה או כל צו משפטי אחר, בכל מקרה שהמזמין יודיע לו כי הוא מפעיל את סמכויותיו ע"פ סעיף 151 לעיל..." (סעיף 155 להסכם).

16.

אולם, מעבר לכך, אף אם הייתי מניח כי קיימת למבקשים זכות עיכבון בפרויקט, לא היה בזכות זו כדי לסייע להם במסגרת הבקשה לסילוק ידם מאתר הפרויקט במסגרת הליכי פירוק. עיכבון מוגדר בסעיף 11(א) לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971 (להלן: חוק המיטלטלין ) כ "זכות על פי דין לעכב מיטלטלין כערובה לחיוב עד שיסולק החוב". חוק המיטלטלין לא יוצר זכות עיכבון, אלא מסדיר באופן כללי את הדין החל, לאחר שקמה זכות העיכבון מכוח מערכת נורמטיבית אחרת (ראו: ע"א 790/85 רשות שדות התעופה בישראל נ' ד"ר י' גרוס, עו"ד, כונס נכסים , פ"ד מד(3) 185, 208 (1990) (להלן: עניין רשות שדות התעופה )). זכות העיכבון יכולה להיווצר מכוח הדין, כדוגמת סעיף 5 לחוק חוזה קבלנות, התשל"ד-1974 (להלן: חוק הקבלנות ); סעיף 8(ג) לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979; סעיף 12 לחוק השליחות, התשכ"ה-1965; סעיף 88 לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961 וכיו"ב (ראו: ע"א 5789/04 המשביר הישן בע"מ נ' לוגיסטיקר בע"מ , פסקה ט' (10.6.2007) (להלן: עניין המשביר ). זכות העיכבון יכולה להיווצר גם מכוח הסכם בין הצדדים (ראו: נינה זלצמן

עיכבון 65-60 (1999) (להלן: זלצמן )). לזכות העיכבון שני פנים: הראשון, הפן הפוססורי, קרי הזכות להחזיק בנכס עד שיקויים החיוב; השני, הפן הבטוחתי, לפיו בעל עיכבון הוא נושה מובטח בפירוק ובפשיטת רגל (סעיפים 1 ו-20(ב) לפקודת פשיטת הרגל וסעיף 353 לפקודה; ראו: ע"א 4588/06 אלוניאל בע"מ נ' כונס הנכסים עו"ד שי גרנות , פסקה 8 (30.9.2009); עניין רשות שדות התעופה , 192; עניין המשביר , פסקה י'; סעיף 253 לחוק).

17.

המבקשים בענייננו, כמסיחים על פי תומם, ציינו במסגרת הבקשה כי רצונם למנוע סילוקם מאתר הפרויקט הוא על מנת להמשיך ולבצעו. עולה אפוא, כי בקשת העיכבון לא נועדה להבטיח את התשלום עבור עבודות אשר בוצעו זה מכבר על ידיהם, אלא לשמש כ"מנוף לחץ" על מנת שתינתן להם האפשרות להמשיך ולסיים את הפרויקט, גם במסגרת הליך הפירוק. אולם אין ליתן יד לניסיון מעין זה. זאת שכן, ככל שהייתה קיימת למבקשים זכות עיכבון, מקורה היה בסעיף 5 לחוק הקבלנות, כאמור, הקובע כי " לקבלן תהא זכות עכבון על נכס שמסר לו המזמין לביצוע מלאכתו או למתן שירותו, כדי תשלום הסכומים המגיעים לו מן המזמין עקב עסקת הקבלנות ". לכאורה אפוא, לוּ הייתה בידי המבקשים זכות עיכבון, יכלו להמשיך ולהחזיק במקרקעי הפרויקט עד אשר ישולם להם חובם. אך גם לפי סעיף זה, פשיטא כי לא נתונה להם הזכות להמשיך בביצוע הפרויקט מכוחו של העיכבון (לעניין דרישת תום הלב של בעל זכות העיכבון, ראו: רע"א 8983/15 ס.א.ד.ר חברה לעבודות בנין בע"מ נ' איילת חן השקעות כפר יונה בע"מ , פסקה 20 (9.2.2016); ע"א 6492/00 שלדות מפעלי מתכת בע"מ נ' שחיבר , פ"ד נו(5) 925, 935 (2002); ע"א 1776/97 אאורליה ליבוביץ – בית מלאכה לתפירה נ' גדעון אוברזון – תעשיות אופנה (1976) בע"מ , פ"ד נד(3) 49, 67 (2000); זלצמן , 253) .

18.

מעבר לכך, שעה שהחברה נכנסה להליך חדלות פירעון, זכות העיכבון ניתנת להמרה בדמות מתן "הגנה הולמת" לבעל זכות העיכבון במקום עיכוב הנכס תחת ידיו. דהיינו, מתן בטוחה מספקת המוקנית לבעל זכות העיכבון שיזכה לקבל את חובו וזאת מבלי שהנכס המעוכב יישאר בפועל בידיו. דרך זו מאפשרת לחברה בהליך חדלות פירעון להשתמש בנכס המעוכב ועל ידי כך להימנע מהגדלת נזקיה, מצד אחד, ונותנת בידי בעל זכות העיכבון בטוחה מספקת חלף עיכבון הנכס, מצד שני. עיקרון זה קבוע בסעיף 11(ג) לחוק המיטלטלין, הקובע כי "החייב זכאי לשחרר את המיטלטלין מן העיכבון במתן ערובה מספקת אחרת לסילוק החיוב" (ראו: ע"א 1057/18 עו"ד אייל עברון נ' ורדי , פסקה 20 (23.1.2019)). מנגנון זה נותן בידיו של בעל העיכבון מעין "החזקה רעיונית" בנכס (ורדה אלשיך וגדעון אורבך הקפאת הליכים – הלכה למעשה

327 (מהדורה שנייה, 2010)). כפי שציין בית המשפט המחוזי, בהערת אגב ייאמר כי הדברים האמורים אף מוסדרים כיום בסעיף 254 לחוק באופן מפורש על פיו בית המשפט רשאי להורות לנושה המחזיק בנכס מנכסי קופת הנשייה שיש לו לגביו זכות עיכבון, להעביר את הנכס לנאמן, ובלבד שהנכס דרוש לשם שיקום החברה (או הפעלת עסקו של חייב יחיד) ושניתנה לנושה הגנה הולמת.

19.

אכן, בענייננו איש מהצדדים לא העלה לפני בית המשפט המחוזי טענה בדבר המרת זכות העיכבון בזכות אחרת המקנה למבקשים "הגנה הולמת". ברם, נוכח העובדה שבית המשפט המחוזי קבע כאמור כי המבקשים לא הצביעו על מקור חוקי או חוזי לזכות העיכבון, ממילא הוא לא נדרש לשאלה האמורה. בכל מקרה זכות העיכבון במקרה זה, אף אם הייתה קיימת, לא היה בה כדי להקנות למבקשים יכולת למנוע את המשך בניית הפרויקט על ידי חברה אחרת, בכפוף ל"הגנה הולמת" שהיה נותן המפרק, ולוּ בדמות ייחוד כספים שהתקבלו לידיו לשם תשלום חובה של החברה כלפי המבקשים.

הבקשה נדחית אפוא על שני ראשיה. משלא נתבקשה תשובה, אין צו להוצאות.