ע"א 5789/04 עו"ד ישראל קנטור ועו"ד אבנר כהן נ. לוגיסטיקר בע"מ

השופט א' רובינשטיין :

פתח דבר

א.ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (הנשיא גורן) מיום 22.4.04 בבש"א 19640/02 בפש"ר 1153/02, בגדרה נדחתה בקשת המפרקים הזמניים והמנהלים המיוחדים של המערערות, בהיותן בהקפאת הליכים, לשחרר סחורות וטובין שעוכבו על ידי המשיבה.

ב.בין המשביר לצרכן ישראל בע"מ (להלן המשביר ) לבין ממן מסופי מטען וניטול בע"מ - חברה שעיקר עיסוקה "במתן שירותי אחסון, ניהול מלאי, הפצה, ומשלוחים של סחורות מטענים וטובין שונים" - נחתם ביום 25.6.98 חוזה (להלן החוזה ), לפיו תספק זו האחרונה שירותי לוגיסטיקה למשביר, ובכללם הובלה, אחסון, בקרה ודיווח. החוזה נכרת לשלוש שנים, עם אפשרות להארכה בשנה נוספת. משנת 1999 היתה המשיבה - חברת בת של ממן - חליפתה להסכם זה. באוגוסט 2000 החליטו הצדדים להאריך את ההסכם בשלוש שנים נוספות - עד ליום 30.6.04. עקב אי תשלום חוב בסך 3,238,889 ₪, ביטלה המשיבה את החוזה ביום 30.8.02. ביום 2.9.02 חתמו הצדדים על הסכם, לפיו חוזרת בה המשיבה מביטול החוזה, בכפוף להתחייבות המשביר לפרוע את החוב עד ליום 15.9.02, ותנאים נוספים. ביום 17.10.02 הודיעה המשיבה למשביר על ביטול החוזה, נוכח אי קיומן של ההתחייבויות, ועל מימוש זכות עיכבון ביחס לטובין של המשביר המצויים ברשותה לשם הבטחת פרעון החוב, שהגיע כנטען לסך 5,017,088 ₪.

ג.ביום 3.11.02 ניתן צו להקפאת הליכים כנגד המערערות ויתר התאגידים שבבעלות מלאה של המשביר, בגדרו הורה בית המשפט כי "בתקופת הקפאת ההליכים, לא תיפרע כל ערבות בנקאית שהוציא תאגיד בנקאי לטובת נושה של החברה ולא יבוצע כל סעד עצמי על ידי מי מנושי החברה, לרבות קיזוז, המחאת חוב ועיכול או עיכבון על תקבולים מלקוחות החברה". ביום 10.11.02 הוגשה על ידי המערערות בקשה לבית המשפט להורות למשיבה לשחרר את הטובין המעוכבים. ביום 19.11.02 אימץ בית המשפט את הסכמת הצדדים, לפיה ישוחררו הטובין המעוכבים לידי המערערות, תוך שמירת טענות המשיבה ביחס לזכות העיכבון (בש"א 19640/02 בפש"ר 1153/02).

החלטת בית המשפט קמא

ד.בית המשפט קמא העמיד את המחלוקת בין הצדדים על שתי שאלות עיקריות: האם גובשה זכות העיכבון כדין, וככל שהתשובה חיובית - האם נדחית זכות זו מפני הליכי הפירוק. באשר לשאלה השניה נקבע, כי הפעלת הסעד העצמי כאן נעשתה עוד בטרם ניתנה החלטה להקפאת ההליכים, ומשנעשתה כדין - אין בצו להקפאת הליכים כדי לפגוע בה. באשר לשאלה הראשונה, נדונו שלוש סוגיות: ראשית, היש להשקיף על מערכת היחסים העסקית בין הצדדים כעל עסקת קבלנות אחת, כמשמעה בסעיף 5 לחוק חוזה קבלנות, תשל"ד-1974, המגבשת את זכות העיכבון? שנית, היש הבדל בין סוגי עכבונות השונים לעניין מעמדה של זכות העיכבון כלפי נושים שהם צדדים שלישיים בהליכי פירוק? שלישית, היש לראות את המשיבה כקבלן אשר השביח את הטובין של המערערות – זאת, היה ותאומץ העמדה, שתידון בהמשך, לפיה יש לפרש את זכות העיכבון בצמצום, כך שהיא מתגבשת רק מקום בו השביח הטוען לזכות את הנכס המעוכב.

ה.בהחלטת הנשיא המלומד נקבע, כי יש ליישם בענייננו את הגישה המרחיבה, הרואה גם ברצף של עסקאות עסקה אחת. זאת מן הטעם, שהפעלת הזכות שימשה כבטוחה, אשר איפשרה נתינת אשראי; נקבע כי פרשנות זו מגבירה את הודאות באשר להפעלת הסעד העצמי, ומאפשרת לצדדים לכלכל מראש את צעדיהם, וממילא מופחת גם העומס המוטל על בית המשפט, על דרך הפחתת ההתדיינות. עוד נקבע, כי נסיבות המקרה מצביעות על כך שלפנינו עסקה אחת: הקשר העסקי בין הצדדים נעשה על בסיס מחזורי קבוע ובסמיכות זמנים, בהתאם להסכם מסגרת אשר החיל את מרבית פרטי העסקה, ושלא הצריך ניהולו של משא ומתן מחודש לקראת כל משלוח טובין.

ו.נקבע אף, כי כדי שפעולת הנושה תוכר כמשביחה, עליה להביא ל"שינוי של ממש" במצב הטובין לעומת המצב טרם מסירתם. בנידון דידן עיקר פעולותיה של המשיבה היו "לצד הנכס", ולא היה בהן משום שינוי, "דבר-מה נוסף", למעט העובדה שהמשיבה סימנה את הטובין והתקינה בהם תויות תיוג. ואולם, מאחר שנקבע כי לא הונחה תשתית עובדתית מספקת לעניין כמות הטובין שסומנו ושהותקנו בהם תויות, נדרש בית המשפט לבחינת הסוגיה היש נפקות להבחנה בין עיכבון כללי למיוחד, דהיינו, האם תנאי להפעלת זכות העיכבון הוא השבחת נכסו של החייב המצוי ברשות הנושה. נקבע, כי העיכבון הסטטוטורי הקבוע בסעיף 5 לחוק חוזה קבלנות, אינו כורך בחובו השבחה של הנכס המעוכב. בית המשפט עיגן את קביעתו בעקרון הפומביות, ונימק את הפגיעה בעקרון השויון בכך שלהעברת ההחזקה בנכס משקל לא מבוטל כלפי צדדים שלישיים, נוכח נקודת המוצא כי מי שמחזיק בנכס הוא בעליו או לפחות בעל אינטרס לגיטימי בו; בחיי המסחר, צדדים לעסקה מתחלפים תדיר, במובן זה שהמעכב היום הוא נושה צד שלישי מחר. הוטעם, כי הקניית חסינות למעכב רק כלפי מי שהוא צד לחוזה שנערך עימו, עלולה להוות בטוחה לא מספקת, ולגרום לדרישת בטוחה יקרה יותר, או לחלופין להביא לידי ויתור על מערכת היחסים העסקית, וכפועל יוצא מכך לפגיעה בחיי המסחר.

טענות המערערות

ז.(1) המערערות משתיתות את הערעור על טענות אחדות: ראשית , נטען כי במסגרת הליכי פירוק יש לצמצם את היקף הזכות לעיכבון רק למקרים בהם השביח הנושה את הנכס – וזאת על מנת לצמצם את הפגיעה בעקרון השויון ביחס לשאר הנושים. שנית , ובהמשך לאמור, נטען כי בפעולותיה של המשיבה אין אלמנט משביח. אשר על כן, אין לבכר את המשיבה על פני נושים אחרים שהעניקו גם הם למשביר שירותים בעלי שווי כלכלי מובהק. שלישית , נטען לעמימות ואי אחידות בפסיקה בהגדרת עסקת קבלנות, כמשמעה בסעיף 5 לחוק חוזה קבלנות. נטען, כי פרשנות המונח "אותה עסקה" אינה יכולה להיעשות במנותק ממימד הזמן, אחרת תתאפשר - באופן תיאורטי - הכללתן של עשרות עסקאות שונות ונפרדות תחת כיפתה של אותה עסקת קבלנות, זאת רק משום שבין הצדדים קיים הסדר נמשך או הסכם מסגרת, אשר מסדיר באופן עקרוני את טיב מערכת היחסים שבין הצדדים. נטען, כי בענייננו עסקינן בעסקאות נפרדות ושונות אשר התפרסו לאורך זמן רב, ואשר החיוב בגינן נעשה כל חודש בנפרד, בהתאם

לכמות הפריטים וסוג הפריטים שסיפקה המשיבה במהלכו למערערות. ממילא מששיחררה המשיבה את הטובין שבגינם נוצר החוב הנטען, שוב אין היא יכולה לעשות שימוש בזכות העיכבון ביחס לטובין שהגיעו לידיה במועדים מאוחרים יותר. עוד נטען, כי מאחר ששיחררה המשיבה מרצונה את הטובין נוכח ההסכם מיום 2.9.02, ויתרה בכך למעשה על זכות העיכבון ביחס לחוב הצבור של המערערות עד אותו יום.

(2) כונס הנכסים הרשמי הצטרף לעמדת המערערות על קרבה וכרעיה.

טענות המשיבה

ח.ראשית , המשיבה דוחה את הדרישה להשבחת הנכס כתנאי להתגבשותה של זכות העיכבון. נטען, כי מתן עדיפות לבעל עיכבון בהליכי פירוק מבוסס היטב בדין המצוי – על פי לשונה של פקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם – 1980, ופסיקתו של בית משפט זה - ועולה בקנה אחד עם הדין הרצוי, בעודו מאפשר לנותני שירותים בטוחה פרקטית ויעילה. שנית , נטען כי גם אם נקבל את הדרישה להשבחת הנכס, הנה החוב שבגינו עוכבו נכסי המערערות על ידי המשיבה, נוצר בשל פעולות שנעשו בטובין המעוכבים ואשר השביחו אותן. עוד נטען, כי המבחן לקיומה של השבחה הוא האם תרם הנושה באופן ישיר להעלאה בערך הטובין, או לפחות בשימור ערכם, וכי אין נפקות בעניין ההשבחה לשאלה אם שינו הפעולות את הנכס באופן פיזי אם לאו - המבחן הוא האם תרמו לערך הכלכלי של הנכס, לרבות מניעת ירידה בערכו. שלישית , נטען כי עסקינן ב"אותה עסקה", שכן הסכם המסגרת שנחתם בין הצדדים ואשר חלש על מערכת היחסים ביניהם, שלל את האופציה של מי מהצדדים שלא לבצע "עסקה" מסוימת במהלך תקופת תחולת החוזה, וקבע באילו תנאים זו תיערך, ללא צורך לשוב ולנהל משא ומתן מחודש. עוד נאמר, כי קביעת בית משפט קמא שעסקינן ב"עסקה אחת" היא עניין שבעובדה, וכי הסכמתה של המשיבה לספק למערערות את השירותים הסתמכה במידה רבה על יכולתה בעת הצורך לעכב את הטובין אשר ברשותה; ועוד, גם ההסכם מיום 2.9.02 לא הפקיע מידי המשיבה את זכות העיכבון לגבי החוב שנצבר בגין השירותים שניתנו קודם לכן.

דיון

ט.עיכבון הוא "זכות על פי דין לעכב מיטלטלין כערובה לחיוב עד שיסולק החוב", כהגדרתו בסעיף 11(א) לחוק המיטלטלין, תשל"א-1971. הזכות מתהוה על רקע מערכת חיובים הדדיים, ועשויה להיווצר גם מכוח התקשרות חוזית, "על פי הסכם" – כלשון סעיף 11(ה) לחוק המיטלטלין. מערכות דינים שונות מגדירות את הזכות לעיכבון: ראשית , כאמור, סעיף 11 לחוק המיטלטלין, המתוה את כללי הפעלת הזכות. שנית , סעיפים 1 ו- 20(ב) לפקודת פשיטת הרגל אשר הוחלו על חברות מכוח סעיף 353 לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983, והמעניקים לבעל עיכבון מעמד של נושה מובטח בהליכי פשיטת רגל; "נושה מובטח" מוגדר בסעיף 1 לפקודת פשיטת הרגל כ"מי שבידו שעבוד או עיכבון על נכסי החייב או על חלק מהם, בחזקת ערובה לחוב המגיע לו מהחייב". סעיף 20(ב) לפקודה קובע כי צו כינוס אינו גורע "מכוחו של נושה מובטח לממש את ערובתו או לעשות בה בדרך אחרת". שלישית , הוראות חוק המהוות מקור סטטוטורי אשר מצמיח את הזכות לעיכבון במצבים מסוימים, ובכללן סעיף 31 לחוק המכר, תשכ"ח - 1968; סעיף 5 לחוק חוזה קבלנות; סעיף 12 לחוק השליחות, תשכ"ה - 1965; סעיף 8(ג) לחוק הנאמנות, תשל"ט - 1979; סעיף 19 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1970; סעיף 88 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א – 1961 (ולעניין סעיף זה ראו לאחרונה פסק דינו של השופט ד' חשין ברע"א 6649/04 ארגון הקניות של מושבי הדרום והמרכז נ' עו"ד אליאב ועו"ד קורז (טרם פורסם)); סעיף 9 לחוק השומרים, תשכ"ז - 1967; וסעיף 33 לחוק רשות שדות התעופה, תשל"ז - 1977. נראה כי החוזה בענייננו נופל בגדר "חוזה קבלנות" כמשמעותו בחוק בשם זה, שכן תכליתו מתן שירותים שונים למערערות בידי המשיבה. סעיף 5 לחוק חוזה קבלנות מורה כי:

"לקבלן תהא זכות עיכבון על נכס שמסר לו המזמין לביצוע מלאכתו או למתן שירותו, כדי תשלום הסכומים המגיעים לו מן המזמין עקב עסקת הקבלנות".

ודוק: חלותם במקביל של חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) - ודומה גם חוק השומרים - על החוזה, מלבד חוק חוזה קבלנות, מאפשרת לכאורה לנושה להסמיך את זכות העיכבון על כל אחת מן ההוראות, באופן שאין זו מוציאה את זו (נ' זלצמן, עיכבון (תשנ"ט), 48 (להלן זלצמן );

וראו א' זמיר, חוזה קבלנות (תשנ"ה), 124) .

י.שני פנים לזכות העיכבון, הפן

הדיוני (פרוצדורלי) והפן הבטוחתי (ע"א 790/85 רשות שדות התעופה בישראל נ' גרוס , פ"ד מד(3) 185, 192 (השופט א' גולדברג) (להלן פרשת גרוס ); ראו גם ש' לוין וא' גרוניס, פשיטת רגל מה' 2, ס' 131 בעמ' 259 – 260, והאסמכתאות דשם. אמנם, אופי העיכבון שנדון על-ידי המחברים לוין וגרוניס שונה מסעיף 11(א) לחוק המיטלטלין, באשר למעמד שהוא מקנה ( שם , סעיף 139 בעמ' 269)). נעמוד מקרוב על שני פניה של זכות העיכבון: במישור הדיוני, העיכבון מקנה לנושה את הזכות להותיר ברשותו כסעד עצמי ( SELF HELP ) נכס שמסר לו החייב, כדי לקדם את פרעון החוב המגיע לו, וזאת בעודו מוגן מפני תביעות החייב או צד שלישי בגין אחריות נזיקית בעוולת עיכוב נכס שלא כדין. העיכבון מכוח הפן הדיוני אינו משפיע על זכותו המהותית של הנושה בנכס, אלא רק מקל עליו להשיג את פרעון חובו. ההיתר, הניתן במשורה, לעשיית דין עצמי בצורה מסוימת, מהוה חריג לכלל המחייב פניה לערכאות (ע"א 6365/03 טיזאבי נ' טיזאבי , פ"ד נט(2) 391, 400; וראו שם סקירה של עמדת המשפט העברי). ב פרשת גרוס השוה השופט גולדברג את העיכבון לאפשרות הנתונה למחזיק במקרקעין בסעיף 18 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, להשתמש בכוח סביר על מנת להגן על החזקתו כנגד פולשים, ותלה את שניהם בטבעיותן של פעולות מסוימות, שעיקרן עשיית דין עצמי בהיתר הדין:

"... כך נראה הוא אך טבעי שאדם שגבולו הוסג זה עתה ישתמש בכוח סביר כדי לסלק את הפולש, וכך נראה גם טבעי סירובו של נושה להחזיר לחייב שלו נכס המצוי בידו, כאשר החייב אינו מגלה נכונות לשלם את החוב. עיכוב הנכס נתפס, אם כן, כטבעי ולגיטימי בדמות זכות העכבון המוקנית לנושה בכל אותם מקרים" (שם, 211; וראו:

ע"א 1776/97 ליבוביץ נ' אוברזון תעשיות אופנה , פ"ד נד(3) 49, 65 (השופט טירקל) (להלן פרשת אוברזון )).

עדיין לא נס ליחם של דברי השופט HOLMES שהובאו בע"א 756/80 רוזנשטיין ואח' נ' סולומון , פ"ד לח(2) 113 ,122, מפי השופט - כתארו אז – אלון, ועניינם פלישה למקרקעין:

" LAW, BEING A PRACTICAL THING, MUST FOUND ITSELF ON ACTUAL FORCES. IT IS QUITE ENOUGH, THEREFORE, FOR THE LAW, THAT MAN, BY AN INSTINCT WHICH HE SHARES WHITH THE DOMESTIC DOG, AND OF WHICH THE SEAL GIVES A MOST STRIKING EXAMPLE, WILL NOT ALLOW HIMSELF TO BE DISPOSSESSED, EITHER BY FORCE AGAIN. PHILOSOPHY MAY FIND A HUNDRED REASONS TO JUSTIFY THE INSTICT, BUT IT WOULD BE TOTALLY IMMATERIAL IF IT SHOULD CONDEMN IT AND BID US SURRENDER WHITOUT A MURMUR. AS LONG AS THE INSTINCT REMAINS, IT WILL BE MORE COMFORTABLE FOR THE LAW TO SATISFY IT IN AN ORDERLY MANNER, THAN TO LEAVE PEOPLE TO THEMSELVES. IF IT SHOULD DO OTHERWISE, IT WOULD BECOME A MATTER FOR PEDAGOGUES, WHOLLY DEVOID OF REALITY (O.W. HOLMES, THE COMMON LAW , MASS 1963, 168)

על שהורה זקן נוסיף את "הצורך החברתי לספק הגנה לזכות מהותית באמצעי מהיר ויעיל על מנת שזו תהא אפקטיבית, וכאשר הפנייתו של הנפגע אל דרך ההתדיינות המשפטית הרגילה לא די בה לספק צורך חברתי זה" ( זלצמן , 106). הנה כי כן, העיכבון הוא בנה של המציאות האנושית. אדם שהזולת חייב לו ונזדמן תחת ידו נכס מנכסי החייב, לא טבעי יהיה, ומנוגד לשכל הישר, אם ימהר להניחו מתחת ידו בטרם נפרע החוב; החוק בא ליתן ממשות מסוימת, לא בלתי מבוקרת, למציאות אנושית זו – והשאלה, כבכל עניין, היא האיזון; שכן עשיית דין עצמית אינה נטולת חסרונות, והרי עלולה היא, במקרים מסוימים, להיראות כמעין "כל דאלים גבר" (בבלי, גיטין ס' ע"ב) - אלא שהיא כנאמר יציר הדין, בכפוף לבקרת הדיין.

י"א. ברציונל ה"טבעי" כשלעצמו אין די כדי להסביר את המאפיין האחר, הקנייני, של זכות העיכבון, ובכללו היות בעל העיכבון נושה מובטח בפירוק או בפשיטת רגל. לכך באים אנו עתה. כנודע, כללי החלוקה של מסת הנכסים בדיני פשיטת רגל מושתתים על שני עקרונות השלובים זה בזה, עקרון השויון ועקרון העדיפות המוחלטת. עמדה על כך ד"ר חביב סגל:

"אירוע פשיטת הרגל מפסיק בשלב מסוים את הליכי האכיפה של כל נושה בנפרד ומכניס את כולם תחת כיפה אחת של הליכי פשיטת הרגל או הפירוק. במסגרת הליכים אלה, אוספים את כל נכסי החייב/החברה באותה עת, ומחלקים אותם בין הנושים באופן פרופורציוני. מאידך גיסא, מגבילים הדינים את עקרון השויון על ידי חלוקת הנושים לקבוצות. כלל השויון חל בתוך כל קבוצה, אלא שבין הקבוצות שולט כלל העדיפות המוחלטת, וכל קבוצה מועדפת זכאית להיפרע את מלוא חובותיה לפני כל קבוצה נדחית" (א' חביב סגל, "דיני השיעבודים במימון הפירמה", עיוני משפט ט"ו (תש"ן), 84 (להלן חביב סגל )).

לפן הקנייני של העיכבון השלכות החורגות ממישור היחסים שבין הנושה לחייב, שכן משליך הוא על יכולת הנשיה של צדדים שלישיים - רוכשי זכויות בנכס המעוכב או נושים אחרים של החייב – שהיקף הנכסים העומד לרשותם קטן ( זלצמן , 59-58; ש' לרנר , שעבוד נכסי חברה (תשנ"ז), 218). בכך נפגע כמובן עקרון השויון, באשר הזכות לעיכבון מעלה את הנושה הטוען לה לדרגת נושה מובטח. נוכח זאת, ניתן להבין את התנאי המרכזי שהזכות לעיכבון כרוכה בו - הדרישה לפומביות, דהיינו, גילוי "חיצוני" של המעכב על-ידי החזקה בנכס. דיו רב נשפך על "מימד הפומביות כמעצב העיקרי של עוצמתה של זכות הקנין ועמידותה בפני צדדים שלישיים" (ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ , פ"ד נז(2), 385, 422 (השופטת פרוקצ'יה)). עמד עליו פרופ' מיגל דויטש:

"בהיות הקניין משפיע על כולי עלמא, הרי שדפוס יצירתו של הקניין מחייב עקרונית קיום יסוד של פומביות. צדדי ג', אף אם לא יודעים בפועל על הזכויות, יכולים להוודע לכאורה לקיום הזכות הקניינית ועל ידי הבדיקה הם יכולים להימנע מפגיעה בקניין, מאחריות ומכפיפות לזכות הקניינית" (מ' דויטש, "פומביות הקניין, חופש הקניין ותאימות השיטה", משפטים כ"ג (תשנ"ד), 261; וראו מ' דויטש, קניין (כרך א; תשנ"ז), 127 ואילך (להלן דויטש )).

בענייני מיטלטלין, התעצם משקל ההחזקה בקביעת מעמדו המשפטי של הנכס - לעיתים אף על פני הבעלות בו (ש' לרנר, "העברת בעלות במכר מיטלטלין",

מחקרי משפט (תשמ"ז), 104). ההנחה היא כי נושים לא יסתמכו במובן המשפטי – ולא יסמכו במובן המעשי – על בעלות של החייב בנכס נד, אלא אם הוא בהחזקתו. כך קובע סעיף 5 לחוק המשכון, תשכ"ז-1967, לגבי מיטלטלין שמושכנו, כי כוחו של המשכון יהא יפה אף אם הממשכן לא היה בעל הנכסים או לא היה זכאי למשכנם, ובלבד שהנושה פעל בתום-לב, והנכסים באו לידי הממשכן על דעת בעליהם או על דעת מי שהיה זכאי להחזיקם. כך מורה סעיף 85 לפקודת פשיטת הרגל, כי במסת הנכסים של פושט הרגל ייכללו גם מיטלטלין שאינם בבעלותו, אך היו בתחילת פשיטת הרגל בהחזקתו או בשליטתו לצרכי משלח ידו, ובלבד שהוחזקו על ידיו בהסכמת בעליהם, ובנסיבות שעשו את פושט הרגל ידוע כבעל המיטלטלין. עניין זה יסודו בניסיון החיים, באותו כלל עממי נודע ש"טובה ציפור ביד משתיים על העץ". אך פומביות אינה חזות הכול, ובהתנגשות בינה לבין שיקולים מתחרים, אפשר שתיסוג (ראו רע"א 1690/00 מ. ש. קידוחי הצפון בע"מ נ' גוילי , פ"ד נז(4) 385, 409-408; דויטש , כרך א', 142- 150), עמד על כך פרופ' מ' דויטש:

"אמנם בעל זכות העיכבון מחזיק בנכס, על פי ההנחה, ובמובן זה זוכה זכותו לפומביות. אולם פומביות כשלעצמה ולבדה אינה משמשת עילה מספקת להכרה בקנייניות, אלא היא רק מאפשרת הכרה כזו, אם שיקולים ערכיים – חברתיים-כלכליים מצדיקים זאת. העובדה כי הכול יודעים (להלכה) שצד נתון גורס כי בידיו זכות עדיפה, עדיין אינה מובילה להכרת הדין בגרסתו זו, אלא על הדין לשקול את ההצדקה האובייקטיבית להעדפה המבוקשת" ( דויטש , כרך ב', 208).

ומכאן השאלה העולה בענייננו - האם עצם ההחזקה בנכס, במקרים האמורים בחוק, מצדיק סטייה מעקרון השויון בהליכי פירוק? דהיינו, האם יש לייחס נפקות קניינית אחידה לכל הוראות החוק המצמיחות את העיכבון?

י"ב. השופטת – כתארה אז – אלשיך בפש"ר (ת"א) 1001/00 רו"ח שמשי נ' אורה (להלן פרשת

שמשי ), פסק דין מוכר בהלכות עיכבון, חידשה ואימצה על דרך פרשנות מעבר ללשון החוק, את עמדתו של פרופ' דויטש, לפיה יש להבחין בין "עיכבון כללי", שאינו טומן בחובו קשר מיוחד בין החייב לנכס, לבין "עיכבון מיוחד", אשר "קיים גם קיים במקרה של עיכבון על ידי קבלן. זאת, בשל החיוב המיוחד פרי דיני עשיית עושר אשר נוצר עקב השבחת הנכס בידי אותו קבלן. קשר זה לא נוצר במצבים אחרים, בהם החזקת הנושה בנכס אינה כרוכה בהשבחתו, ואין ביניהם קשר מיוחד החורג מהקשר בין כל נושה רגיל לנכס פלוני בחברה" (פש"ר (ת"א) 11448/02, רו"ח אמיר נ' קרגו (השופטת אלשיך)). השופטת אלשיך עיגנה את עמדתה התומכת בצמצום הזכות לעיכבון ובהתנייתה בהשבחת הנכס בשני שיקולים עיקריים:

"הכרה במעמד בטוחתי של זכות עיכבון לפי סעיף 19 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תיצור פגיעה חריפה בעקרון השויון ; מן המפורסמות הוא כי נשיית חלק ניכר מנושי חייב פושט רגל או חברה בפירוק נוצרה, כולה או מקצתה, בשל הפרת חוזים מסוגים שונים עליהם חתמו החייב או החברה חדלי הפרעון. אין מקום ליצירת אפליה בין נושים אלו אך ורק בשל השאלה המקרית האם הגיע נכס של החייב לידיהם. זאת כיון שתוצאה כזו הינה בלתי רצויה, וחותרת תחת אושיות דיני פשיטת הרגל והפירוק. לא זאת, אלא אף זאת; הכרה כזו תרוקן מתוכן במידה רבה את ההלכה, כי אין זכות עיכבון כללית בשיטת המשפט הישראלית. כך למשל, מן המפורסמות הוא כי אין זכות עיכבון לטובת משכיר, אלא שחובו של משכיר, אשר נובע בדרך הטבע מהפרה שהפר השוכר את הסכם השכירות, יזכה בזכות עיכבון קניינית מניה וביה על דרך של הפעלת זכות עיכבון לפי סעיף 19 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה)

עלול להיווצר מצב, בו שאלות כבדות משקל של קדימות בדיני פירוק ופשיטת רגל יופקרו ליד המקרה, והלבוש המשפטי בו יציגו הצדדים את עמדתם " ( פרשת

רו"ח שמשי

(הדגשה הוספה – א"ר)).

בספרם הקפאת הליכים (תשס"ו), מצביעים השופטת אלשיך ושותפה לספר ג' אורבך על השלכות לא רצויות העלולות להתרחש, לשיטתם, בשל הכרה גורפת במאפייניהן הקנייניים של כל עכבונות באשר הן:

"ההגדרות הרחבות והגורפות של זכות העיכבון 'הקניינית', בעיקר זו הצומחת לפי סעיף 19 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), עשויה להקנות עיכבון כמעט לכל נושה בלתי מבוטח של החברה, המצליח לשים ידו על נכסיה. החריגה הדרסטית מעקרון השוויון הופכת, במקרים רבים, להיות תלויה בשאלה המקרית אם הצליח נושה פלוני להניח ידו על נכסי החברה... בעיה זו מביאה לא פעם, בחיי המעשה, לתוצאה נוספת ובלתי רצויה אף יותר: עידוד 'המירוץ לתפיסת נכסים' בקרב נושים, מרגע בו הם חשים כי החברה מצויה בקשיים משמעותיים, או שהיא 'מתנודדת על סף חדלות פירעון'... לעניין זה חשוב להעיר, כי נושים עשויים לעשות כן, אף אם, מהבחינה המשפטית, יעלה, בסופו של דבר כי לא קמה להם טענה טובה בדבר עיכבון קנייני... במקרים רבים מקוה הנושה כי אף אם הדין התאורטי אינו עומד לצידו, הרי החשש ממאבק משפטי ארוך ויקר עשוי להביא את בעל התפקיד להתפשר עימו, בדרך שתוציא אותו נשכר מניה וביה, יחסית למצבו אלמלא מיהר לשים ידו על הנכסים" ( שם , 253).

מן הדברים משתמעת ביקורת על הגישה שבפרשת גרוס, או למצער על הפרשנות המקובלת לה; כן נמתחה על ידי המחברים ביקורת על קביעת בית המשפט המחוזי בענייננו שלנו (עמ' 256, הע' 50); לגישה חולקת על ביקורת זו ראו א' זמיר, חוזה קבלנות , 571. ראו גם צ' כהן, פירוק חברות (תש"ס) עמ' 596- 597, המביעה את הדעה, כי הכרה בזכות קבלן לעיכבון אינה מותנית בהשבת הנכס ויפה כוחה גם אם לא הושבח.

י"ג. (1) אקדים ואומר כי עם שעמדה זו –בכל הכבוד – אפשר למצוא בה תוכן ומסר במישור הערכי, של אינטרס כל הנושים כנגד המצב של "כל הקודם זכה", הנה במישור המשפטי, הפן הקנייני של זכות העיכבון מעוגן בלשון הברורה בה נקט המחוקק בסעיף 1 לפקודת פשיטת הרגל, שצוטט מעלה; קשה למצוא בלשון החוק עיגון להבחנה, שובת הלב לכאורה, בין עיכבון כללי לעיכבון מיוחד, וערים אנו לכך שיש הגדרות שונות לשני עכבונות כאלה. יתר על כן, יש גם טעמים ערכיים בכיוון האחר, וכבר הזכרנו את התמריץ לחיי המסחר שביצירת ודאות. הסמכות להסדיר את צמצום הזכות לעיכבון - של המחוקק היא, בפרט כשעסקינן בזכות הקניין, שהוכרה כזכות חוקתית על פי סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, במקרה דנא זכותו הקניינית של בעל העיכבון; ראו לעניין הקניין כזכות חוקתית בג"ץ 2390/06 קרסיק נ' מדינת ישראל פ"ד נה(2) 625, 672, מפי השופט (כתארו אז) חשין. אין פירוש הדברים שאין לבחון כל מקרה לגופו, כדי לעמוד בבירור על התקיימותם של תנאי העיכבון. אך המצב המשפטי הבסיסי בדומה למשכון, הוא מעשה ידי המחוקק, שאמר דברו בצורות שונות. ודוק: דומה כי לפן הקנייני ניתן אף חיזוק בהצעת חוק דיני ממונות תשס"ו-2006 (סעיף 556), שלפיה תוקנה לבעל העיכבון זכות לממש את הנכס המעוכב בצו של בית משפט לפי הוראות חוק המשכון. אם תתקבל ההצעה יעוצב העיכבון, הלכה למעשה, כ"משכון מן הדין" (מ' דויטש, פרשנות הקודכס האזרחי (כרך א; תשס"ה), 137; וזו הוראת דין חדשה, כאמור בדברי ההסבר לסעיף בהצעת החוק). סעיף 557 להצעה קובע כי "עיכבון כוחו יפה כלפי כל אדם", ואף כאן מדגישים דברי ההסבר את האופי הקנייני של הזכות. סעיף 559 בהצעת החוק מונה שורה של נושים אשר החוק מקנה להם – בתנאים מסוימים – זכות לעיכבון, ואף מבכר במקרה של תחרות בין בעל העיכבון לבין בעל זכויות בנכס הנוגדות לעיכבון וקודמות לו, את בעל העיכבון אשר הנכס הגיע לידיו מכוח היותו קבלן או נותן שירות. יוזכר גם, כי עיכבון מוגדר בסעיף 555 להצעה כ"זכות של נושה, על פי חיקוק, לעכב נכס המצוי בהחזקתו, כערובה לקיום חיוב שמועדו הגיע". בסעיף 559(5) מוקנה העיכבון "לנותן השירות – לגבי נכס שמסר להחזקתו המזמין לצורך מתן שירות, לשם הבטחת קיומם של חיובי המזמין כלפיו עקב השירות". סעיף 561(ב) מחריג כלפי זכויות עדיפות עיכבון של קבלן או נותן שירות שביצעו מלאכתם ופעלו בתום לב. אכן, פרופ' דויטש מביע אי נחת מכך שהחלטת מכיני הקודכס, בניגוד לדעתו שלו, היתה "להימנע מהבחנה בין סוגי יחסים משפטיים שונים, לצורך ייחוס אופי קנייני לעיכבון. בדומה לתפיסה הנוהגת כיום (אף כי אין היא מחויבת ואין היא מוצדקת), כל סוגי העיכבון ייתפסו כבעלי אופי קנייני וישמשו בטוחה בפשיטת רגל ובפירוק". ואולם, כף הצעת החוק נטתה בעליל לכיוון אחר.

(2) עינינו הרואות איפוא, כי דעתו של פרופ' דויטש ודעתה של השופטת אלשיך לא נתקבלו על מכיני הקודכס והצעת החוק, ולא הוצעה הבחנה בין עיכבון כללי לעיכבון מיוחד, המבוססת על השבחה. העומדים על האבניים בתחום החקיקה נקטו איפוא בדרך עליה מותחים המחברים אלשיך ואורבך - ופרופ' דויטש - ביקורת. שוב, גם אם איני סבור שאין ממש ערכי בפן מסוים במערכת החששות עליהם הצביעו אלשיך ואורבך (בספרם בעמ' 252 ואילך), אין להתעלם – כפי שנראה להלן – גם משיקולים ערכיים ואחרים שכנגד, בכיוון המצב הקיים והמוצע בהצעת החוק. המחברים מבקשים כי בית משפט זה "יתוה דרך מפורטת ומנומקת, תוך כדי התייחסות מעמיקה ואיזון ראוי בין כל השיקולים (ההדגשה במקור – א"ר) ליחס המורכב בין זכות העיכבון והאינטרסים העומדים בבסיסה, לבין הליכי חדלות הפירעון ועקרון השויון", ותוך הכרעה בין הגישה "הפורמליסטית, המעדיפה פירוש לשוני-דווקני של הטקסט ומפנה המחוקק" ובין "הגישה של הניתוח המשפטי-מהותי". אך עלינו לזכור, כי בבסיסו של כל פרשנות מצוי דבר המחוקק, וככל שלשונו ברורה, מצטמצמים גדרי הפרשנות. אין פירוש הדבר שאין בית המשפט שלפירוק צריך לבדוק היטב את התקיימות התנאים לתחולתו של עיכבון, אך תנאים אלה הם מה שקבע המחוקק, והאינדיקציה כאמור היא, כי גם המשך הדרך החקיקתית נוטה ביסודה לכיוון הקיים. לעניין משכון בגדרי זכות קניינית ראו גם רע"א 9025/03 בנק המזרחי נ' בן פורת , פ"ד נט(3) 919, 928.

י"ד. אשוב ואזכיר כי כנגד הביקורת האמורה יש גם טיעונים כבדי משקל העומדים ביסוד קביעת המחוקק, וראו דברי ההסבר להצעת חוק דיני ממונות. בצדק ציין בית המשפט קמא בענייננו כי: "אין להקל ראש במצג הפומביות שנוצר על ידי החזקה בנכס. אכן, יסוד הפומביות במטלטלין חלש מיסוד הפומביות במקרקעין, ולא ניתן לומר כי כל אימת שמישהו מחזיק בנכס, הרי שהוא גם בעליו, או שהוא מחזיק בו על דעת בעליו. אולם, על אף זאת, עדין ניתן משקל לא מבוטל להעברת החזקה כלפי צדדים שלישיים, שכן נקודת המוצא היא כי מי שמחזיק בנכס הוא בעליו או לפחות בעל אינטרס לגיטימי בו" (הדגשה במקור – א"ר). מדיניות זו יש בה משום ערכים של ודאות ויציבות – אשר כנודע, מהוות נדבך מרכזי בדיני הקניין – שכן מאפשרת היא לצדדים, כמו גם לנושים שהם צדדים שלישיים, לכלכל מראש את צעדיהם. התניית העיכבון בהשבחה ספציפית של הנכס עלולה לגרור התדיינויות משפטיות באשר לעובדות הפרטניות של פעולות המעכב בנכס המעוכב, ואם עולות הן כדי השבחתו (ראו: זלצמן 315 – 316 והאסמכתאות שם). השאלות שבעובדה בעניין השבחת הטובין, עלולות לעורר לא אחת גם שאלות משפטיות סבוכות באשר למהות ההשבחה - כפי שמוכיח אף ענייננו, ובכך מתעכבים ההליכים המשפטיים; זאת, בעוד החשיבות שבקצבם המהיר, בפרט בהליכי הקפאת הליכים, אינה צריכה ביאור. כך או אחרת, הדין כנתינתו כיום וגם בכיוון התגבשותו העתידה, אינו נוטה לכיוון פרשנות זו, ונותר בגישה הבסיסית הקיימת של מתן עיכבון קנייני לנותן שירות.

ט"ו. הרציונל שביסודו של כלל העדיפות המוחלטת לנושים מובטחים, ובעלי העיכבון בתוכם, עומד במרכז שיח המלומדים זה כמה עשורים, וטרם הוצגה תיאוריה המקובלת על הכול, אשר מיישבת את הסוגיות המשפטיות העיוניות עם הממצאים הפיננסיים האמפיריים (להרחבה ראו צ' כהן, פירוק חברות (תש"ס), 513 ואילך; חביב סגל , 88 ואילך). תורות כלכליות - מימוניות עומדות בבסיס מרבית התיאוריות המקובלות, לפיהן מתן העדיפות לנושים המובטחים מקדם את היעילות, ומקטין את עלויות הפיקוח והמידע של כלל הנושים (ראו, למשל: J.H. JACKSON & A.T. K.ORNMAN, SECURED FINANCING AND PRIORITIES AMONG CREDITORS, 88, YALE L. J . (1979), 1143; S. LEVMORE, MONITORS AND FREERIDERS IN COMMERCIAL AND CORPORATE SETTING, 92, YALE L. J . (1982) 49 ). משטר עדיפות השעבוד מביא, בין היתר, להפחתת עלויות ההון של החייב, כפועל יוצא מהפחתת הריבית הנדרשת על-ידי הנושים המובטחים, שלדידם הסיכון במתן האשראי פחת עם העמדת הבטוחה. עמד על כך השופט גולדברג בעניין עדיפותה של זכות הקיזוז:

"מאחר שהריבית משקפת את הסיכון של הנושה הבלתי מובטח בעיסקה, ניתן לאמר שקיים יחס ישיר בין שעור הריבית שנקבע לעיסקה לבין מידת הסיכון הכרוכה בעיסקה. כאשר הלווה נתון בקשיים כלכליים יש לצפות כי שער הריבית שנקבע לעיסקה יעלה בהתאמה. שעור הריבית המוגבר מייקר את עלות האשראי ולעיתים הוא אף עלול להפוך את קבלת האשראי לבלתי כדאית ללווה. על זאת יש להוסיף כי מרמת סיכון מסויימת יימנע המלווה, שעומדים בפניו שימושים אלטרנטיביים להון, ממתן ההלוואה, וזאת אפילו אם, לכאורה, הוא יכול לגלם את הסיכון המוגבר בשיעור ריבית גבוה. המימון המובטח מפחית את הסיכון שבעיסקת האשראי ועל כן הוא מונע בראש ובראשונה את נעילת שערי האשראי בפני חייב שנקלע לקשיים, ובנוסף לכך הוא מקל - בשל הפחתת עלויות העיסקה - על גיוס ההון... למותר לציין כי מימון זה הוא גם לטובת הנושים האחרים של החייב, שכן הוא עשוי להגביר את הסולוונטיות של החייב ולהסיר את חרב פשיטת הרגל המונפת מעל ראשו" (ע"א 1226/90 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' הסתדרות הרבנים אמריקה , פ"ד מט(1) 177, 205; ראו גם אלשיך ואורבך, הקפאת הליכים , 251).

מירב הביקורת שהופנתה בארה"ב כלפי כלל העדיפות המוחלטת, יוסד על שיקולי הוגנות וקידום צדק חלוקתי (ראו: W. J. WOODWARD, THE REALIST AND SECURED CREDIT, 82 CORNELL L. REV (1996 – 1997), 1511 ), ולאחרונה גם שיקולי יעילות כלכלית (ראו: BEBCHUCK & FRIED, "THE UNEASY CASE FOR THE PRIORITY OF SECURED CLAIMS IN BANKRUPTCY: FURTHER THOUGHTS AND A REPLY TO CRITICS , CORNELL LAW REVIEW , 82, 1996 – 1997, 1300 ; להלן BEBCHUCK & FRIED ). אכן, העדיפות המוחלטת פוגעת בקבוצות נושים שבשל סיבה זו או אחרת, אין בידם להתאים את תנאי האשראי הניתן על ידיהם לחייב באופן שישקף את מידת הסיכון שבו, נוכח היחס בין חובותיו השונות של החייב ובין הנכסים המוחזקים על ידיו. על קבוצה זו ניתן למנות נושים כדוגמת נותני שירותים וספקים - אשר לרוב אין בכוחם לקבוע, בהיעדר ידע מספיק, את שער הריבית של האשראי הניתן על ידיהם לחייב, וכפועל יוצא גובים הם שיעור ריבית אחיד לכלל הלקוחות, ללא תלות במאפייניהם הכלכליים ( כהן , 521). עמדו על כך BEBCHUCK & FRIED :

"EVEN TRADE SUPPLIERS, WHICH ARE MORE COMMERCIALLY SOPHISTICATED THEN EMPLOYEES AND CUSTOMERS, ARE BELIEVED TO HAVE NEITHER THE TIME NOR THE EXPERTISE TO EVALUATE INDIVIDUAL FIRM RISK. INDEED, TRADE CREDITORS GENERALLY CHARGE UNIFORM INTEREST RATES TO ALL CUSTOMERS THAT ARE ALLOWED TO PURCHASE ON CREDIT, INDICATING THAT THOSE CREDITORS DO NOT SET THE INTEREST RATE TO TAKE INTO ACCOUNT THE PARTICULAR RISK OF LOSS ASSOCIATED WITH LENDING TO EACH CUSTOMERS" ( BEBCHUCK & FRIED , 1299 - 1300)

ללא העיכבון, נותני השירותים והספקים אשר, כאמור, אין בידם להתאים את שיעור הריבית ללקוח, עלולים לגלגל את הסיכון שהם נוטלים, בהיותם נושים לא מובטחים, על כלל הצרכנים. זאת - בקביעת שיעור אחיד של ריבית אשראי גבוהה, וייקור השירותים הניתנים על ידיהם. יתר על כן, החייב היודע כי ככל הנראה לחוב כלפי נושה מובטח לא תהא השפעה על תנאי האשראי שיעמידו לרשותו מרבית נותני השירותים והספקים, מתומרץ "למכור" את הריבית שהיה "זכאי" לה כלכלית לטובת הנושה המובטח – דבר המביא, מלבד לפגיעה באותם נושים, לשימוש בבטוחות שאינן יעילות כלכלית (להרחבה ראו: BEBCHUCK & FRIED , שם) . לא למותר לציין כי המחברים מציעים לשקול – אמנם לא מטעמי שויון בין הנושים, כשיטת חלק מן הביקורת השיפוטית והאקדמית שהושמעה בישראל, אלא מטעמי עלות, גם דגמים שהם פחותים מעדיפות מלאה של הנושה המובטח, כמו דגם של חלוקת אחוזים – אחוז מסוים (למשל 75%) לנושה המובטח והיתרה לאחרים - וכן מציעים הם לשקול מודלים אחרים לצמצום האפקט המלא של עדיפות החוב המובטח (ראו שם , 1323 ואילך). סבורני כי בכל אלה אין מקום בנסיבות דהאידנא למעשה פסיקתי, שעה שהדברים מצויים על האבניים בתהליך חקיקה, ואם יש מקום להם בתמונה הכוללת, מקומם בחקיקה – אף שראינו כי בהצעת חוק דיני ממונות, שהוכנה בעקבות דו"ח של ועדה נכבדה בראשות הנשיא ברק ודיונים רבי שנים, נותר בנושא העיכבון בנידון דידן המצב הקיים.

ט"ז. ואכן בתוך אלה משתבץ העיכבון: מקום בו נותני שירותים וספקים עלולים להימנע מעשיית עסקאות בלא שיובטחו זכויותיהם מול החייב, מייעל הסדר העיכבון את הליך כריתתה של העיסקה ומפחית את ההוצאות הכרוכות בו. במקרים רבים, גודל העסקה אינו מצדיק את הליכי רישום השעבוד. בכך עשוי העיכבון לענות על צרכי המסחר ולקדמם – שעה שהנכס, בעודו בידי החייב, משמש כמשכון מן הדין. חיי המסחר הם דינמיים, וקשה להלום שספק או נותן שירותים יידרש לרוץ בכל מתן שירות ביחס לטובין של החייב אל רשם המשכונות כדי לרשום משכון – דבר שיהא "בבחינת הלכה שאין הציבור יכול לעמוד בה. אין זה מצב רצוי שהדין אינו משקף את המציאות" (רע"א 1690/00 מ. ש. קידוחי הצפון בע"מ נ' גוילי , פ"ד נז(4) 385, 409 (המשנה לנשיא לוין)), וכבר אמרו חכמים "אין גוזרין גזירה על הציבור אלא אם כן רוב ציבור יכולין לעמוד בה" (בבלי, בבא בתרא , ס' ע"ב). עמד על כך השופט גולדברג:

"רציונאל נוסף המובא לקיומה של זכות העיכבון הוא, שאלמלא זכות זו לא יסכימו נותני שירותים שונים לתת שירותיהם (כגון לבצע תיקונים בנכס, לשמור עליו, לבצע פעולות שליחות בקשר אליו וכיו"ב), בלא שיידעו כי מובטחים הם שיקבלו את המגיע להם. אמנם תמיד עומדת האופציה בפני כל נושה פוטנציאלי החרד לכספו, למשכן את הנכס לטובתו או להבטיח עצמו בדרכים אחרות (כגון ערבויות), אך ההנחה היא שבמהלך חיי המסחר הרגילים, ובמיוחד בעיסקאות קטנות ושוטפות של תיקונים, שמירה וכדומה, לא תמיד מעשי הוא למשכן את הנכס על פי הוראות חוק המשכון ובוודאי שאין זה מעשי נוכח השווי המזערי של עסקת השירות מול עלויות עיסקת המשכון. אמנם במקרים בהם נמצא הנכס בחזקת הנושה, הרי אין כל הכרח לרשום את המשכון רשם החברות או המשכונות, לפי הענין, כדי לכונן משכון תקף, ודי בהחזקת הנושה בנכס בצירוף קיומו של הסכם משכון בין הצדדים, שהרי זהו משכון מופקד בגדר סעיף 4 (2) לחוק המשכון אלא שפעמים רבות (כפי שהדבר במקרה שלנו) הנכס הטעון תיקון או שמירה כבר מושכן קודם לכן לאחר. העיכבון מוקנה, אם כן תוך הנחה שללא בטוחה לא יסכימו הנושים לתת את שירותם, בעוד שיצירת משכון אינה מעשית" ( פרשת גרוס , 212).

כך גם השופט MONTEMURO מן ה- SUPERIOR COURT OF PENSYLVANIA :

"THE ABILITY OF THE REPAIRMAN TO PROTECT HIMSELF BY SEEKING THE PERMISSION OF A LIENHOLDER IS COMMERCIALLY UNREALISTIC … THE REPAIRMAN CANNOT PROTECT HIMSELF BY MERELY CHECKING THE TITLE FOR INDEBTEDNESS. RATHER THE REPAIRMAN WOULD HAVE TO CHECK TO SEE IF ANY FINANCING STATEMENTS WERE FILED GIVING ANYONE SECURITY IN THE [GOOD]. CHECKING FOR RECORDED FINANCING STATEMENT COULD END UP BEING A CUMBERSOME TASK… EVEN IF THE REPAIRMAN FINDS A RECORDED FINANCING STATEMENT, AND CAN IDENTIFY THE SECURED PARTY, WHAT STEPS MUST HE THEN TAKE TO GET PERMISSION TO COMPLETE THE REPAIRS? IF THE SECURED PARTY HAS MORE THAN ONE OFFICE, WHICH OFFICE MUST THE REPAIRMAN GET PERMMISION FROM? FURTHERMORE, WHAT TYPE OF PERMISSION NEED THE REPAIRMAN GET? A VERBAL APPROVAL ON THE TELEPHONE? A WRITTEN APPROVAL?... CLEARLY, SUCH A RESULT WOULD IMPEDE UPON THE REPAIRMAN'S ABILITY TO FUNCTION AND EXIST IN TODAY'S COMMERCIAL MARKET… AND DEMONSTRATES THE NECESSITY OF FOLLOWING THE RULE THAT GIVES REPAIRMEN PRIORITY" ( WILLIAMSPORT NATIONA BANK V. SHREY , 417 PA. SUPER 563, 569 – 571, 612 A.2D 1081, 1084 – 1085 (1993))

כאמור, בהצעת חוק דיני ממונות הופך העיכבון למעין "משכון מן הדין".

י"ז. במשפט האמריקאי צומחת הזכות לעיכבון מכוח מספר רב של הוראות חוק המתייחסות למצבים שונים. נדמה, כי הדרישה להשבחת הנכס קיימת רק בחלק מהעכבונות, באשר היא נובעת ממהות היחסים שבגינם נוצר חובו של החייב . כך, למשל, מתגבשת זכותו של בעל מחסן לעיכבון - WAREHOUSE LIEN - מתגבשת מקום בו חובו של החייב נוצר בגין שימור הטובין:

"A

WAREHOUSE HAS A LIEN AGAINST THE BAILOR ON THE GOODS COVERED BY A WAREHOUSE RECEIPT OR STORAGE AGREEMENT OR ON THE PROCEEDS THEREOF IN ITS POSSESSION FOR CHARGES FOR STORAGE OR TRANSPORTATION, INCLUDING DEMMURAGE AND TERMINAL CHARGES, INSURANCE, LABOR, OR OTHER CHARGES, PRESENT OR FUTURE, IN RELATION TO THE GOODS, AND FOR EXPENSES NECESSARY FOR PRESERVATION OF THE GOODS OR REASONABLY INCURRED IN THEIR SALE PURSUANT TO LAW…"(U.C.C § 7-209)

נציין כי גם ה – RESTATEMENT מבהיר, כי בין היתר מתגבש עיכבון כאשר:

"A BAILEE WHO AT THE REQUEST OF THE BAILOR DOES WORK UPON OR ADDS MATTERIALS TO A CHATTEL" (RESTATEMENT OF SECURITY, SEC. 61(A) (1941)).

ובהסבר ב- COMMENTS & ILLUSTRATIONS SEC. D. נאמר מפורשות:

"THE RULE… DOES NOT REQUIRE THAT THE CHATTEL BE ACTUALLY IMPROVED OR INCREASED IN VALUE. THE LIEN EXISTS IF THE SERVICES ARE RENDERED OR THE MATERIALS ARE ADDED IN ACCORDANCE WITH BAILOR'S REQUEST".

בתי המשפט בארה"ב קבעו פעם אחר פעם כי העלאת ערכו של הנכס אינה מהוה תנאי לעליונות זכות העיכבון - במרביתן של סוגי העכבונות – אף על נושים מובטחים אחרים (IN RE BIG BOY MOBILE HOMES , 10 U.C.C REP. SERV. 1307. (TN; 1972); SMITH V. ATLANTIC BOAT BUILDER CO. 356 SO. 2D 359,367 (FLA. CRT. APP. 1978); STEINMAN V. WILKINS , 7 WATTS & SERG. 466 (PA. 1844); SECURITY NATIONAL BANK V. REIGINGER 610 P.2D 1222 (OK. 1980)) כך סעיף 9-333 לקוד המסחר האמריקאי ( U.C.C ) אשר אומץ בידי מרבית המדינות בארה"ב, קובע כי:

"'POSSESSORY LIEN' MEANS AN INTEREST OTHER THAN A SECURITY INTEREST OR AN AGRICULAR LIEN:

1.WHICH SECURES PAYMENT OR PERFORMANCE OF AN OBLIGATION FOR SERVICES OR MATERIALS FURNISHED WITH RESPECT TO GOODS BY A PERSON IN THE ORDINARY COURSE OF THE PERSON'S BUSINESS;

2.WHICH IS CREATED BY STATUTE OR RULE OF LAW IN FAVOR OF THE PERSON; AND

3.WHOSE EFFECTIVNESS DEPENDS ON THE PERSON'S POSSESSION OF THE GOODS…" (ההדגשה לא במקור)

הוסבר, כי הזכות לעיכבון מתגבשת כאשר במהלך העסקים הרגיל מגיעים לידיו של הטוען לזכות טובין שביחס אליהם נעשו פעולות אשר נועדו להשביח

או לשמר את ערכם (U.C.C 9-310, OFFICIAL COMMENT PURPOSES) .

י"ח. אף אילו גרסנו כי נדרש "דבר מה נוסף" מעבר להחזקה בנכס, ברוח טיעוניהם של המחברים אלשייך ואורבך שהועלו בספרם באשר לצמצום זכות העיכבון, אפשר לגרוס גם כי השימור והתיוג אף הם מהוים סוג של השבחה. דבר דומה מצינו במשפט העברי, ביחס לדיני שמיטה, ולשאלות הכרוכות בעבודת החקלאי בקרקע – פעולות מסוימות לשימור האילן מהוות השבחתו, ואסורות הן הלכתית. כפי שהורנו הרמב"ם ב משנה תורה בהלכות שמיטה ויובל "...ולא יחתוך את היבולת מן האילנות, ולא יפרק העלין והבדים היבשים, ולא יאבק את צמרתו באבק, ולא יעשן תחתיו כדי שימות התולעת, ולא יסוך את הנטיעות בדבר שיש לו זוהמא כדי שלא יאכל אותו העוף כשהוא רך, ולא יסוך את הפגין..." (פרק א', הלכה ה', להבחנה בין סוגי פעולות, שם הלכה ז'. וראו בבלי, מועד קטן ג' ע"א). יתר על כן, יש קושי בדרישה להשבחת הטובין, שגלומה בה הבחנה ללא סיבה נראית לעין בהקשר הקנייני בין בעלי הזכות לעיכבון לבין נושים אחרים, אלא אם כן נאמר כי היא באה "לקזז" את היתרון שבהחזקת הטובין. יש קושי לראות, מדוע לפי עמדת התומכים בהבחנה בין עיכבון כללי למיוחד (כמו השופטת אלשיך בפסיקתה, וכן פרופ' דויטש , כרך ב', 208 – 212) מתגבש הפן הקנייני בחוב שנוצר בגין פעולות שמבצע קבלן ביחס לטובין, ואילו פעולות שמבצע עורך דין ביחס לאותן טובין ממש אינן מגבשות אותו. ולבסוף נזכיר, כי הסיכון שנוטל המעכב, באשר יהא עליו לשאת בתוצאות הנזק שגרם לחייב היה ויתברר כי בנסיבות המקרה לא התגבשה זכות העיכבון, משמש כ"וסת טבעי" להפעלת הזכות ( זלצמן , 23).

עוד על המשפט העברי

י"ט. "כל האומנין שומרי שכר הן" ( משנה , בבא מציעא , ו', ו'). "אומנין" כדברי רש"י במקום – הם "קבלנין המקבלין עליהן לעשות המלאכה בבתיהם". ומדוע שומרי שכר הם? על כך השיבה הגמרא ( בבלי ,

בבא מציעא , פ' ע"ב) "בההיא הנאה דתפיש ליה אאיגריה, דלא בעי למיעל ולמיפק אזוזי (באותה הנאה שתופס לו על שכרו שאינו צריך לבוא ולצאת אחר הזוזים – א"ר) הוי עליה (נעשה הוא עליו – א"ר) שומר שכר", דהיינו, הנאה זו שיש לאומן בהחזקת הנכס עד לקבלת התשלום מן החייב, בכך שאין הוא צריך לטרוח אצל החייב לקבלת שכרו - מעין העיכבון בו עסקינן - הופכת אותו ל"שומר שכר" המתחייב בגניבה ואבידה. ראו להלכה רמב"ם שכירות י', ג'; וכן גם שולחן ערוך חושן משפט ט"ו, א'; עוד ראו ב' כהנא, שומרים (סדרת חוק לישראל בעריכת נ' רקובר), עמ' 479-478, 544. כך, נקבע כי אומן האומר: "הבא מעות וטול את שלך" – הריהו שומר שכר ( בבלי , בבא מציעא , פ"א ע"א), וזאת מכיוון שהביע דעתו שתופס הוא את הנכס בתמורה לשכרו (רש"י שם). זאת ועוד, "[ד] אם חייב לו ממקום אחר, יכול לתפוס מה שבידו" ( דרכי משה (השגותיו של הרמ"א, ר' משה איסרליש על בעל הטורים) חושן משפט ע"ב, י"ד), היינו, בידיו של נושה לתפוס חפץ של החייב ולעכבו עד שישלם את חובו – שהרי הנכס הגיע לידיו שלא בדרך של השאלה או פיקדון. ודוק: הדבר תלוי במנהג המקום והזמן (ראו: ש' ורהפטיג,

דיני עבודה במשפט העברי (תשכ"ט), 406 – 407). נוסיף, כי עסקינן דווקא ב"שומר שכר", אבל שומר חינם (פרט למלמדי תינוקות ביחס לספר שלומדים בו) אין בידו לעכב את הפיקדון בעבור חוב: "...והוסיף רבינו תם על זאת הגזירה כל הפקדונות שאין לעכבם בשביל שום תביעה רק המלמד יכול לעכב הספר שלומד בו [בשביל שכירתו כשעבר זמנו ודוקא ספר שלומד בו] אבל שאר דברים הרי הוא כשאר כל אדם" ( שו"ת מהר"ם מרוטנבורג חלק ד' (דפוס פראג) ס' קנ"ג). ולעניין השבחה נחלקו אמוראים אם השבחת הנכס בידי האומן, הופכת את הנכס לקניינו ( בבלי , בבא קמא צ"ח ע"ב; צ"ט ע"א), והמחלוקת נותרה בעינה: "יש סוברים שהלכה שאומן קונה, ויש סוברים שהלכה שאינו קונה. ויש סוברים שהדבר ספק בהכרעת ההלכה" ( אנציקלופדיה תלמודית , כרך ט"ו, ערך "אומן קונה בשבח כלי", טור שט; וראו אסמכתאות שם). גם המחזיקים בעמדה כי השבחת הנכס בידי האומן מהוה קניין, סבורים כי הנכס קניינו אך עד שייתן לו בעל הנכס את שכרו: "דע דכל מה שקונה אומן בשבחו אינו אלא עד דפרע לו דמי שכירותו, אבל מכי (מאז – א"ר) פרע דמיו שוב אין לו לאומן בשבחו כלום וממילא שבחא דבעל הבית (השבח של בעל הבית – א"ר) ..." ( קצות החושן חושן משפט ש"ו, ד).

"אותה עיסקה"

כ.סעיף 5 לחוק חוזה קבלנות, קושר את זכות הקבלן לעיכבון, לתשלום הסכומים המגיעים לו מן המזמין עקב עיסקת הקבלנות. בנידון דידן דומה כי עסקינן במצב שבו "קבלן המחזיק בנכס של המזמין לצורך ביצוע המלאכה או השירות הוא שומר" (א' זמיר, חוק חוזה קבלנות, 136); ראו גם סעיף 9 לחוק השומרים, שלשונו צרה במקצת ולפיה "לשומר תהא זכות עיכבון על הנכס כדי המגיע לו מבעל הנכס עקב השמירה" (ראו זמיר שם , 135 – 136). נזכור כי במסגרת דיני הקיזוז, נקבע שהמושג "אותה עסקה" מהוה מצב "עובדתי – מסחרי היכול לשמש יסוד לצמיחת עילות וטענות שונות", הכולל בתוכו, לעתים, אף חיובים שנוצרו בחוזים שונים (ע"א 377/82 התעשיה האוירית לישראל בע"מ נ' צור גת חברה לפיתוח ולגידור בע"מ, פ"ד מב(2) 725, 732 (להלן: פרשת

התעשייה האוירית )). חלק ניכר מחוזי הקבלנות והשירותים מורכבים וארוכי טווח, וכרוכים במערכת יחסים קרובה ונמשכת בין הצדדים. על כן יש חשיבות רבה להבחנה בין עיסקה אחת למספר עיסקאות - הבחנה התלויה במידה לא מבוטלת בשיקולי מדיניות משפטית ( דויטש , כרך ב', 243). עמד על כך השופט טירקל:

"...עיסקת קבלנות אחת היא עיסקה מסחרית העומדת בפני עצמה והניתנת לניתוק מסחרי מעיסקות אחרות בין אותם צדדים, אפילו נעשית העיסקה במסגרת עיסקית מקיפה יותר שבתוכה פועלים הצדדים. ההבחנה היא הבחנה שבעובדה והיא נקבעת לפי נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה לגופו. לענין זה נשקל תוכנו של ההסכם שבין הצדדים ומובאים בחשבון הסדרים בדבר אופן התשלום, אופי המלאכה או השירות, פרק הזמן שבמהלכו נעשות הפעולות ושיקולים נוספים. כמו כן מושפע "מבחן העיסקה" (זלצמן, שם) גם משיקולי מדיניות בדבר פרשנותה של הוראת החוק היוצרת את זכות העיכבון..." ( פרשת אוברזון, 60) .

הפסיקה התחבטה בסוגיה זו, ובמקרים שונים הגיעה למסקנות שונות בדבר הגדרתה של "עיסקה אחת" (ראו והשוו ע"א 82/81 דו-עץ נ' וייסנברג , פ"ד לז(2) 355, 358; ע"א 725/ 87 חברת ביר טל סחר מזון נ' חברת אוליבקס , פ"ד מד(1) 177, 180; פרשת גרוס, 732 – 733). כשלעצמי, עולה גישתי בקנה אחד עם גישתו של השופט טירקל בפרשת אוברזון , לפיה יש לבחון כל מקרה ומקרה לאור נסיבותיו. בענייננו, טיב היחסים בין הצדדים הביא לכריתתו של חוזה מסגרת אשר ביסודו מכירת שירותים הניתנים לאורך זמן, לפי הצרכים המשתנים של המשביר; בחינה אחרת תחטא לרציונל העסקי העומד בבסיס ההסכם. מכוח עיסוקה במתן שירותים לוגיסטיים, הגיעו אל המשיבה ויצאו הימנה מאות ואלפי מוצרים של המשביר מדי חודש. חוזה המסגרת ייתר משא ומתן מחודש בעבור כל טובין, וקבע את המדדים הנדרשים לרציפות העיסקה וליעילות ההתקשרות הנמשכת - מלבד באשר לכמות הטובין המשתנה נוכח צרכי המשביר. דומה כי בצדק קבע איפוא בית משפט קמא, כי עסקינן ב"עיסקה אחת":

"אמנם בהסכם לא נקבע מראש היקף שירותים כולל או כמות מסוימת של טובין שיסופקו ולא נקבעה מראש תמורה כוללת, אך אין בכך כל רבותא. אי קביעה שכזו היא, מן הסתם, פועל יוצא של אילוצי המבקשת, אשר אספקת הסחורה אליה לא הייתה תלויה בה, כי אם בגורמים אחרים. מאידך גיסא, חוץ מהכמות, כל הפרטים לחישוב התמורה היו ידועים, לרבות מדדי הביצוע. כמו כן, לא התנהל משא ומתן מחודש לקראת כל משלוח של טובין, שכן ברי היה לצדדים שכל המשלוחים כפופים לאותו הסכם שנכרת ביניהם. על פי ההסכם, משהגיעה הסחורה היה על המשיבה לפעול בהתאם להסכם. לא נאמר כי היא יכולה להשתחרר ממנו, ממילא אם לא הייתה פועלת על פי החוזה, יכולה הייתה המבקשת לתבוע ממנה פיצויים בגין הסתמכותה על החוזה".

קביעה אחרת תחייב נושה נותן שירותים, הקשור עם חייב בהסכם תקופתי שמכוחו מגיעים לרשותו כדבר שבשיגרה טובין רבים של החייב, לפעול פעם אחר פעם להשגת בטוחה לחובות שנוצרו בגין פעולותיו בטובין, בטרם ישחררם מידו במהלך העסקים הרגיל. ההוצאות הגבוהות הכרוכות בבטוחה, כל שכן כשהחוב משתנה לסירוגין, עלולות להביא מטבע הדברים לייקור מחיר השירותים והריבית על האשראי. נותן שירותים כגון דא, הקשור בחוזה ארוך טווח, שדרך קבע מגיעים אליו ויוצאים הימנו מאות ואלפי טובין של החייב - אם יידע כי בשחרור נכס שצבר החייב לגביו חובות, מוותר הוא למעשה על זכות העיכבון ביחס לנכסים אחרים שבבעלות החייב, ואשר הגיעו לרשותו מכוח חיוב הכרוך מהותית באותה עיסקה - יתומרץ לעכב את נכסי החייב, בכל עת שבה מסיבה זו או אחרת יחול עיכוב בתשלום. שאר הנושים, המכירים במערכת היחסים בין נותן השירותים לחייב, מודעים לכך שיתכן כי הנכס המצוי ברשותו של נותן השירותים יעוכב; "צדדים שלישיים בדרך כלל אינם יודעים בגין איזה חוב מעוכב הנכס על ידי נושה, וברור להם, כי במצב של עיכבון קיים סיכון באשר ליכולת שלהם להיפרע מהנכס. בנוסף הצדדים בוודאי יכולים היו להסכים לכך שהעיכבון החדש יחול בגין כל חיובי העבר, והסכמה זו, כאשר ההחזקה מועברת בפועל לנושה, היתה מקימה לטובתו זכות לעיכבון. האם יש מקום לתשובה שונה כאשר הזכות לעיכבון קמה מן הדין? ככל שהחיוב מצוי עניינית באותה 'עיסקה', יש לאפשר את החלתו של העיכבון" ( דויטש , כרך ב', 292). הנה מדברי השופט טירקל:

"...שעל צד שלישי המנסה לעמוד על מצבו הכספי של חייב להביא בחשבון כי החזקת נכס בידי קבלן משמעה זכות עיכבון פוטנציאלית כדי מלוא שוויו של הנכס ולא רק כדי שווי המלאכה או השירות שנעשו בו. דהיינו, עליו להביא בחשבון שעיכוב הנכס משמש גם לאכיפת תשלום של חיובים נוספים קודמים שנוצרו במסגרת העיסקה..." ( פרשת אוברזון , 67).

כ"א. עם זאת, הגם שעסקינן בחוזה תקופתי, אין לקבוע מסמרות כי בידי נותן השירותים להפעיל את זכות העיכבון בגין חובות שהצטברו לחייב לאורך זמן ממושך. ככל שחולף הזמן, החוט הקושר את העיסקה כעיסקה אחת, הולך ונפרם. בענייננו פרק הזמן שחלף מהפרת החוזה עד לביטולו – נוכח טיבו ותכליתו – היה סביר בנסיבות של עיסקה מסוג זה. המשיבה פנתה ביום 18.8.02 למשביר על מנת שזו תשלם לה את התשלומים בגין פעילות פברואר, מרץ ואפריל אותה שנה - שהיו אמורים להתקבל אצל המשיבה בימים 31.5.02, 30.6.02 ו- 31.7.02 בהתאמה. ביום 25.8.06 פנתה המשיבה בשנית, והודיעה למשביר כי אם לא ישולם לה החוב כאמור תראה עצמה חופשית לבטל את ההסכם ולהפעיל את זכויותיה המשפטיות. לאחר התכתבות נוספת, הודיעה המשיבה למשביר ביום 1.9.02 על ביטול ההסכם ומימוש זכות העיכבון בגין חוב. סבורני, כי אין לקבל את טענת המערערים, לפיה בכריתת ההסכם ביום 2.9.02 - בו הסדירו הצדדים את תשלום חוב המשביר והחזירו לתוקף את ההסכם שבוטל - ויתרה לכאורה המשיבה על זכות העיכבון. זאת, שהרי בסעיף 7 להסכם מיום 2.9.02 נאמר במפורש, כי:

"אין באמור במכתבנו זה כדי לגרוע מכל זכות ו/או טענה ו/או סעד הקיימים לנו בשל הפרת ההסכם, לרבות לגבי החוב ואין לראות בהסכמתנו ליתן שירותים בתנאים המפורטים במכתבנו זה משום ויתור על כל זכות ו/או טענה העומדת לנו בעניין".

כ"ב. סוף דבר: נראה כי המדובר בעיכבון שבנסיבות היה לגיטימי ובעל נפקות, ובעיסקה שניתן לראותה כעיסקה אחת.

כ"ג. נוכח כל האמור, אציע לחבריי שלא להיעתר לערעור, וכי המערערות ישלמו למשיבה שכר טרחתם של עורכי דינה בסך 25,000 ₪.

ש ו פ ט

השופטת מ' נאור :

אני מסכימה לפסק דינו המקיף של חברי השופט א' רובינשטיין.

כרגיל בענייני חדלות פירעון יש ניגוד אינטרסים מובנה בין קבוצות שונות של נושים. על סיטואציה כזו נזדמן לי לומר בהקשר קרוב הנוגע לקיזוז בענייני הקפאת הליכים:

"...בכל סיטואציה של פשיטת רגל או פירוק חברות נוצר מצב של אי צדק לצדדים תמימים. הצדק מחייב שמי שחייב - ישלם את חובותיו. במצב של חדלות פרעון זוכים לעיתים נושים תמימים, אם בכלל, בדבידנד, ואין הקומץ משביע את הארי. כשהשמיכה קצרה - כל משיכה לכוון אחד תחשוף לקור את מי שהשמיכה נמשכה ממנו. רבים מושכים את השמיכה לכאן או לכאן: נושים בזכות קדימה, בעלי שעבודים, בעלי זכות קיזוז, נושים רגילים וכדומה. כל פתרון המעדיף את האחד בא, בהכרח, על חשבון האחר. איני סבורה גם שבהכרעה אם 'למשוך לאחור' את סעיף 74 למקרה כמו זה שלפנינו עלינו להעדיף דווקא את הפתרון המגדיל את המאסה העומדת לחלוקה לנושים . . . עלינו לקבוע כלל אחיד, שאינו מביא בחשבון את השאלה את מי 'יעשיר' הפתרון המשפטי. בנסיבות אלה, וכשלא משתמעת מהחוק כוונה לשלול את זכות הקיזוז כשהיה צו הקפאת הליכים שבוטל בלא הסדר, מעדיפה אני, בסופו של יום, שלא לעשות כן על דרך של חקיקה שיפוטית." (ע"א 1689/03 כרטיסי אשראי לישראל בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי , פ"ד נח(6) 126, 136-137 (2004)).

גם בהקשר שלפנינו השקפתי היא שאף שתתכנה דעות שונות בשאלת סדרי העדיפות, ניטיב לעשות אם נצעד, כפי שעשה הנשיא גורן וכפי שמציע חברי, במסלול הנותן עדיפות למי שהמחוקק רצה ביקרו.

ש ו פ ט ת

השופט ד' חשין

אני מסכים

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט א' רובינשטיין.