עע"מ 4792/18 מי העמק 2000 בע"מ נ. תאגיד הרי נצרת-מפעלי מים וביוב בע"מ

לפנַי בקשה למתן סעד זמני עד למתן פסק דין בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (השופט ד' צרפתי ) מיום 12.6.2018 בעת"מ 1056-06-18.

רקע וטענות המבקשת

1.

משיבה 1, תאגיד מים וביוב המופקד על אספקת שירותי מים וביוב בעיר נצרת ובסביבתה, פרסמה בחודש ינואר השנה מכרז מס' 1/18 להקמת תחנת שאיבה ומערכת ביוב בשכונה ביישוב אכסאל (להלן: המכרז ). משיבה 2 (להלן: המשיבה ), אשר הגישה את ההצעה הזולה ביותר במכרז, הוכרזה כזוכה בו. המבקשת, שהצעתה דורגה במקום השני, התקשתה להשלים עם תוצאה זו, והגישה עתירה לבית המשפט המחוזי. במסגרת העתירה עתרה המבקשת כי ייקבע שזכייתה של המשיבה במכרז בטלה, שכן הצעתה לא עמדה בתנאי הסף שנקבעו למכרז ושהצעת המבקשת היא זו אשר תוכרז כהצעה הזוכה.

2.

טענת המבקשת לאי-עמידה של המשיבה בתנאי הסף של המכרז נשענה על העובדה שתנאי הסף פורסמו באופן שונה במודעת הפרסום של המכרז ובגוף מסמכי המכרז. כך, במודעת הפרסום נאמר כי על הקבלנים המשתתפים במכרז להיות:

"קבלנים בעלי ניסיון מקצועי קודם ומוכח בכל אחת מ-3 השנים האחרונות (2014, 2015, 2016) בביצוע תחנות שאיבה לשפכים ותשתיות מים וביוב עירוניות, עבור רשות מקומית ו/או תאגיד מים וביוב".

לעומת זאת, במסמכי המכרז נאמר כי על משתתפי המכרז להיות:

"קבלנים בעלי ניסיון מקצועי מוכח בביצוע עבודות הקמת מכוני שאיבה לביוב והנחת קווי מים והנחת קווי ביוב בהיקף כספי דומה במהלך 6 השנים האחרונות".

אין מחלוקת אמיתית בין הצדדים כי המשיבה עומדת בתנאי הסף שפורסמו ב מסמכי המכרז ואינה עומדת בתנאי הסף שפורסמו ב מודעת הפרסום . אלא שהמבקשת טענה לעדיפות של תנאי הסף שפורסמו ב מודעת הפרסום נוכח העובדה שבסיור הקבלנים שהתקיים ביום 15.1.2018, על פי "פרוטוקול המפגש" בין המציעים השונים (להלן: פרוטוקול הסיור ) נאמר כי: "תנאי סף להשתתפות במכרז מפורטים

בנוסח הפרסום . קבלן שלא עומד בתנאי הסף של המכרז הצעתו תיפסל" (ההדגשה אינה במקור – ד.מ.). בית המשפט לעניינים מנהליים דחה את העתירה בקבעו כי היה על המבקשת להתריע מראש על קיומה של סתירה בין האמור במודעת הפרסום לבין האמור במסמכי המכרז, אך משעה שהיא לא עשתה כן ובחרה להעלות טענה זו רק לאחר שהשתתפה במכרז והפסידה בו, היא מושתקת ומנועה מלהעלות טענות בעניין זה. כן דחה בית המשפט את הטענה כי האמור בפרוטוקול סיור הקבלנים הוא זה המכריע לעניין תנאי הסף. מה גם שהאמור בפרוטוקול מתייחס למכלול תנאי הסף המחייבים את משתתפי המכרז והוא לא בא כדי לפתור את הסתירה בין נוסח הפרסום לבין מסמכי המכרז. כמו כן, מסמכי המכרז נהנים מ"מעמד נורמטיבי" גבוה יותר. בכל מקרה במקום שקיימת סתירה בפרסומי המכרז, יש לפסוק לטובת המתמודדים בו ולאמץ את הנוסח המקל כפי שהופיע ב מסמכי המכרז ולא את הנוסח המחמיר שהופיע ב הודעת הפרסום .

3.

על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הגישה המבקשת ערעור לפני בית משפט זה – בו נטען בעיקר, כי פרוטוקול הסיור הבהיר באופן חד-משמעי כי האמור במודעת הפרסום גובר על מסמכי המכרז – ולצידו את הבקשה שלפנַי. בבקשה נטען כי סיכויי הערעור טובים, ומאזן הנוחות מטה את הכף לטובת קבלת הבקשה, שכן מדובר במכרז הקמה, כך שאם תזכה המבקשת בערעורה, לא ניתן יהיה להחליף את המשיבה בביצוע העבודות. כן נטען כי לא ייגרם למשיבה כל נזק אם יינתן הסעד הזמני, נוכח העובדה שטרם התקבלו האישורים הנדרשים לביצוע העבודות מושא המכרז על ידי הזוכה.

דיון והכרעה

4.

לאחר עיון במסמכי ההליך שהתנהל לפני בית המשפט המחוזי, בבקשה ובטענות המבקשת בערעור, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות, אף מבלי להידרש לתגובת המשיבות.

כידוע, על המבקש סעד זמני להצביע על כך שסיכוייו להצליח בערעור טובים, ומאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו (עע"מ 9347/09 י.ד. ברזאני בע"מ נ' קל-בנין בע"מ (13.12.2009) והאסמכתאות שם). כמו כן, התנאים למתן סעד זמני בערעור מחמירים יותר מאלו שבערכאה הדיונית. עצם מתן פסק דין נגד מבקש הסעד הזמני משנה את נקודת האיזון בין בעלי הדין באופן שבו הנטל המוטל על המבקש הוא כבד יותר, וזאת בצירוף העיקרון כי יש ליתן לזוכה להינות מפרי זכייתו (ראו למשל: עע"מ 68/10 ג'קי אדרי, חבר מועצת העיר בית שמש נ' אריאל אטיאס, שר הבינוי והשיכון (31.1.2010)).

5.

על פני הדברים ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, סיכויי הערעור של המבקשת אינם טובים במיוחד. כאמור, המבקשת לא העלתה טענה נגד הוראות המכרז, עד אשר הפסידה בו. ככלל, התנהלות שבה משתתף מכרז כובש את טענותיו כי נפל פגם או קיימת סתירה בהוראות המכרז, ובוחר להעלותן רק לאחר שנודע לו שלא זכה במכרז, מקימה מניעות כלפי המשתתף מלתקוף את המכרז על סמך הפגם האמור (עע"ם 8539/11 מלכה אנגלסמן ושות' – משרד עורכי דין נ' משרד האוצר – אגף החשב הכללי , פסקאות 16-15 (5.7.2012); עע"ם 6117/15 ג.י.א. יזמה בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל – מרחב עסקי דרום , פסקה 33 (23.6.2016)).

6.

כמו כן, ברי כי אין חולק שהפרשנות שהועדפה על ידי ועדת המכרזים הייתה זו המקלה יותר עם המתמודדים. וכידוע, כאשר תנאי המכרז אינם בהירים וניתן לפרשם פירושים שונים, שהינם סבירים במידה שווה ומקיימים במידה שווה את תכליות המכרז, תועדף – מטעמים של הגינות – פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן (ראו: עע"ם 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות (28.2.2011); עע"ם 5949/07 אמישראגז – גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ (28.4.2008)). ועוד, ואף בעיקר, המבקשת תולה את יהבה באמור בפרוטוקול הסיור, ובמיוחד במשפט בודד שעל פיו, תנאי הסף "מפורטים בנוסח הפרסום". אלא שכפי שגם קבע בית המשפט המחוזי, המדובר במשפט כללי שהפנה למודעת הפרסום מבלי שיש בו כדי להכריע בסתירה ספציפית בעניינו של תנאי סף בודד. יתר על כן, בהמשך פרוטוקול הסיור עצמו, הובהר כי: "ככלל, הדרישות המחייבות הן אלה הרשומות במסמכי המכרז וההבהרות במפגש המציעים באות אך ורק להוסיף עליהן" (ההדגשה אינה במקור – ד.מ.). כלומר, אף פרוטוקול הסיור עצמו תומך במסקנה כי האמור במסמכי המכרז הוא הנוסח הגובר.

7.

ובאשר למאזן הנוחות. עיכובו של הליך המכרז יפגע באופן משמעותי באינטרס הציבור, בהיבטים הכרוכים באספקת מים, הולכת ביוב וסילוק שפכים. אף אם אכן טרם התקבלו כל האישורים הנדרשים לצורך ביצוע העבודות, המדובר בסוג מכרז אשר קיים אינטרס ציבורי רב להביאו לכלל מימוש בהזדמנות הראשונה שניתן לעשות כן. מנגד, הנזק שעלול להיגרם למבקשת כתוצאה מדחיית הבקשה ניתן לכימות כספי, ולמבקשת תהא שמורה זכותה לתבוע פיצויים, אם תזכה בסופו של יום בערעורה (ראו גם, למשל: עע"מ 3241/14 ולד מרדכי קבלן לבריכות מים ובנין בע"מ נ' מדינת ישראל משרד הבינוי והשיכון (19.6.2014)).

בנסיבות האמורות, ובהינתן הערכת סיכויי הערעור כאמור, אין לומר כי מכלול השיקולים מוביל לקבלת הבקשה.

אשר על כן, הבקשה נדחית. משלא נתבקשה תגובה, אין צו להוצאות.