עע"מ 6865/18 פטוריז מתקני משחקים בע"מ נ. גנית פארק בע"מ

1.

המבקשת זכתה במכרז שפרסמה עיריית קריית מוצקין לאספקה והתקנה של מתקני משחקים לגני ילדים וגנים ציבוריים. מדובר במכרז שנערך בדרך של "מחיר מקסימום", צורף לו מחירון הנוקב במחיר של כל פריט, והמציעים נדרשו להציע הנחה לגבי מחיר המחירון. בחודש מאי 2018, כחודש לאחר פרסום המכרז, נערך סיור קבלנים בו השתתפו כל המציעים, למרות שההשתתפות לא הייתה בגדר חובה לפי מסמכי המכרז. בפרוטוקול הסיור, עליו חתמו המשתתפים, נכתב כי "במכרז קיימת הגבלה על אחוז ההנחה שניתן להציע. מציע שאחוז ההנחה בהצעתו יהיה גבוה יותר מהסף שנקבע – הצעתו תיפסל". כעבור מספר ימים נפתחה תיבת המכרזים ונמצאו בה 3 הצעות: המבקשת הציעה הנחה של 12%, המשיבה 1 הציעה הנחה של 35.76% והמשיבה 3 הציעה הנחה של 35.1%. מהתיבה הוּצאה גם "מעטפת אומדן" מטעם היועץ המתכנן, אשר המליץ שלא לאשר הצעות המגלמות הנחה העולה על 33% ביחס למחירון. בחודש יוני 2018 נמסרה למשיבה 1 הודעה על אי זכייתה, כאשר בפרוטוקול ועדת המכרזים, אשר לא היה חתום על ידי משתתפיו, נרשם כי הוחלט לקבל את הצעת המבקשת כקבלן הזוכה.

2.

המשיבה 1, אשר הציעה את ההצעה הזולה ביותר במכרז, הגישה עתירה מנהלית לבית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים כנגד החלטת ועדת המכרזים. בפסק דין מיום 31.7.2018 קיבל בית המשפט את העתירה, בקבעו כי תנאי המכרז המקורי לא הגבילו את אחוז ההנחה שתוצע, ו"בוודאי שלא קבעו פסילה של הצעה מתחת לאומדן מסוים". לפיכך, נקבע כי פרוטוקול סיור הקבלנים יצר כביכול תשתית חדשה של תנאים, בבחינת שינוי מהותי אשר אינו יכול להיעשות אלא בדרך של פרסום מכרז חדש. עוד נקבע, כי החלטת ועדת המכרזים נגועה בפגמים נוספים שעניינם "העדר ראיה על התכנסות בפועל, התנערות מחובתה לדון בהמלצת היועץ, העדר דיון, העדר הנמקה, ומניעת הזדמנות מהעותרת להסביר את היקף ההנחה שנתנה". משכך, הורה בית המשפט המחוזי על ביטול החלטת ועדת המכרזים לפסול את הצעתה של המשיבה 1 ועל מיצוי הדיון בוועדה כפי שמורות התקנות.

3.

על פסק הדין הגישה המבקשת ערעור מנהלי ולצדו בקשה למתן סעד זמני שיעכב את מימוש פסק הדין - היא הבקשה שלפני. לטענת המבקשת בערעורה, שגה בית המשפט המחוזי כאשר ביטל "כלאחר יד" תנאי שהוגדר כתנאי סף במסגרת מסמכי המכרז ואגב כך הורה על ביטול זכייתה. לעמדת המבקשת, מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתה, משום שאם ועדת המכרזים תתכנס, לכאורה לא תהא בפניה ברירה אלא להכריז על המשיבה 1 כזוכה, וככל שזו תבצע את העבודות נושא המכרז בטרם הכרעה בערעור, הערעור יסוכל.

מנגד, טענה המשיבה 1 כי דין הבקשה לסעד זמני להידחות, בהיותה עוסקת בספקולציות וחששות של המערערת, עליהם היא בונה מעין "מאזן נוחות תאורטי". זאת, משאין כל הכרח כי הוועדה תכריז על המשיבה 1 כזוכה במכרז. כן נטען, כי סיכויי הערעור קלושים, שכן מעבר לשאלת האומדן / הוספת תנאי למכרז, נקבע בצדק כי החלטת ועדת המכרזים נגועה בפגמים נוספים.

העירייה מצדה אינה מתנגדת לבקשה למתן סעד זמני, ובתגובתה הבהירה כי אף שלא הגישה ערעור, היא סבורה כי פסק הדין של בית המשפט המחוזי הינו שגוי. כן מסרה העירייה את נכונותה להמתין עם ההתקשרות לביצוע הפרויקטים נשוא המכרז, וציינה כי במקרה של צורך דחוף בביצוע עבודה כלשהי, היא תוכל לבצעה במסגרת מכרז זוטא מקומי או הצעת מחיר.

4.

לאחר עיון, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה למתן סעד זמני להידחות. כידוע, הכלל הוא שאין בהגשת ערעור כדי לעכב את ביצוע פסק הדין שעליו מערערים (תקנה 42 לתקנות בתי משפט לענינים

מינהליים (סדרי דין), וכי על המבקש סעד זמני בערעור להוכיח שני תנאים מצטברים – כי סיכויי הערעור טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו ( עע"מ

5409/18 רשות מקרקעי ישראל נ' סלימאן (7.8.2018); עע"מ 6050/17 עידנים (נעם אשכנזי) עבודות ציבוריות בע"מ נ' עיריית תל אביב (13.8.2017); עע"מ 3655/17 אגוד בתי אבות ודיור מוגן בישראל נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות (26.6.2017)).

5.

על פני הדברים ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, אציין כי בפני ערעורה של המבקשת עומדות משוכות לא פשוטות.

אף מאזן הנוחות נוטה לטובת דחיית הבקשה. סבורני כי המבקשת לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח כי אי מתן הסעד הזמני יגרום לה נזק בלתי הפיך שיסכל את מטרת הערעור. אף אם בסופו של יום הערעור יתקבל אולם בינתיים ועדת המכרזים תכריז על המשיבה 1 כזוכה במכרז וזו תחל בביצוע העבודות, אין לומר כי ייגרם למבקשת נזק בלתי הפיך. מדובר בנזק בר פיצוי, וככל שייקבע כי החלטת ועדת המכרזים התקבלה כדין, פתוחה הדרך בפני המבקשת להגיש תביעה כספית בגין ביטול זכייתה ( עע"מ

3241/14 ולד מרדכי קבלן לבריכות מים ובנין בע"מ נ' מדינת ישראל משרד הבינוי והשיכון (19.6.2014); עע"מ 4792/18 מי העמק 2000 בע"מ נ' תאגיד הרי נצרת-מפעלי מים וביוב בע"מ

(24.6.2018); עע"מ 1785/18 אולניק חברה להובלה, עבודות עפר וכבישים בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון (11.3.2018)).

6.

אשר על כן, הבקשה נדחית. המבקשת תישא בהוצאות המשיבה 1 בסך 3,000 ₪.