רע"א 5979/12 אוליצקי עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ נ. מטמנות אפעה בע"מ

בקשת רשות ערעור ולצדה בקשה למתן צו מניעה זמני על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 5.8.2012 בה"פ 54455-07-12, בגדרה נדחתה בקשת המבקשת למתן צו מניעה זמני כנגד זכייתה של המשיבה 2 במכרז. בהחלטתי מיום 8.8.2012 הוריתי למשיבות להגיב גם לבקשת רשות הערעור גופה ולאפשרות כי בית המשפט יפעל על פי סמכותו לפי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. החלטה זו מתייחסת אפוא הן לבקשת רשות הערעור לגופה והן לבקשה לסעד זמני.

1.

בחודש מאי 2012 פרסמה המשיבה 1 – מטמנות אפעה בע"מ, שהיא תאגיד ש-75% מהון מניותיו מוחזק על ידי החברה הכלכלית שבבעלות המועצה האזורית תמר (להלן: אפעה ) – מכרז לביצוע עבודות להקמת תא להטמנת פסולת באתר הטמנת הפסולת "אפעה". למכרז ניגשו ארבע חברות ביניהן חברת אוליצקי עבודות עפר, כבישים ופיתוח בע"מ (להלן: המבקשת ). ביום 4.7.2012 התקיימה ישיבת ועדת המכרזים בה הוחלט לקבל את הצעתה של המשיבה 2, חברת פיקה תשתית-עבודות פיתוח בע"מ (להלן: פיקה ), על אף שהצעת המחיר של המבקשת הייתה הנמוכה מבין ההצעות. אפעה מסרה למבקשת וליתר המציעות הודעות על תוצאות המכרז, ביום 15.7.2012 נחתם הסכם בין אפעה לבין פיקה וצו תחילת העבודה ניתן יומיים לאחר מכן.

2.

החל מיום 18.7.2012 התנהלה תכתובת בין באי כוחה של המבקשת לבאי כוחה של אפעה במסגרתה דרשה המבקשת לקבל מסמכים ופרוטוקולים הנוגעים למכרז. ביום 19.7.2012 הודיעו באי כוחה של אפעה למבקשת כי כבר נחתם הסכם עם החברה הזוכה וניתן צו להתחלת עבודות בשל הדחיפות הרבה בביצוען. עוד נאמר במכתב הנ"ל כי הצעתה של המבקשת נדחתה משתי סיבות עיקריות: האחת - ההצעה שהגישה המבקשת זולה בכ-24% מהאומדן שנקבע על ידי החברה בניגוד לתנאי הסף בסעיף 15 למכרז, השניה - ספיקות ואי בהירות ביחס להצעה של המבקשת ועמידתה בתנאי המכרז בעיקר לגבי נסיונה בעבודות איטום.

3.

לפי סעיף 15 למכרז מושא הבקשה, לא תתקבלנה הצעות הגבוהות או נמוכות ב-15% מהאומדן שקבעה אפעה. מפאת חשיבותו של הסעיף אביא אותו כלשונו:

" החברה שומרת לעצמה את הזכות לקבל כל הצעה שהיא או לדחות את כל ההצעות או חלקן לרבות הנמוכה ביותר. כמו כן, ומבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל, מובהר, כי לא תתקבל הצעה החורגת (כלפי מעלה או כלפי מטה) ב-15% ומעלה מהאומדן שיקבע על ידי החברה להתקשרות נשוא המכרז, אף אם הצעה זו תהיה הצעה הנמוכה ביותר "

(ההדגשות במקור – י.ע).

בסעיף 38 למכרז נכללה תניית ויתור שזו לשונה:

"בעצם הגשת הצעתו נותן המציע בזה את הסכמתו לכל התנאים הכלולים במסמכי המכרז ומוותר בזה ויתור סופי, מוחלט ובלתי מסויג על כל טענה בקשר לכל תנאי ו/או הוראה הכלולים במסמכי המכרז, לרבות סבירותם".

האומדן לעבודות המכרז הוערך על ידי יועץ חיצוני מחברת "אפיק

הנדסת סביבה והידרולוגיה" והועמד על סך של 20,906,235 ₪. מכאן, שעל פי סכום האומדן ועל פי סעיף 15 למכרז, ההצעה הזולה ביותר שיכולה הייתה עדיין לעמוד בתנאי המכרז היא בסך של 17,770,299 ₪ (= 85% X 20,906,235 ₪).

יש לציין, כי האומדן שנקבע על יד אפעה נסתר מעיניהן של המציעות בזמן הגשת ההצעות.

למכרז ניגשו ארבעה מציעים. הצעתה של המבקשת הייתה הזולה ביותר ועמדה על 15,824,258 ₪ (נמוכה מהאומדן ב – 24.3%) ואילו הצעתה של החברה הזוכה (פיקה) דורגה במקום השלישי ועמדה על סך של 17,772,962 ₪, סכום אשר למרבית הפליאה "מגרד" את סכום ההצעה הזולה ביותר האפשרית, העומדת על 17,770,299 ₪ כאמור לעיל. דהיינו, המדובר בהצעה ש"חייבת" לזכות במכרז בהיותה הזולה ביותר האפשרית, אך כזו שעדיין עומדת בתנאי הסף של 15% פחות מהאומדן הנסתר.

4.

חוקיותו של תנאי נסתר במכרז נדונה זה לא מכבר בעע"מ 2398/12 ע.ת.מ ערוצי מדידה ותשתיות נ' החברה הכלכלית שהם (לא פורסם, 23.4.2012) (להלן: עניין ע.ת.מ ), בהחלטה שניתנה בבקשה לסעד זמני בהליכי ערעור. באותו מקרה, אומדן המחיר לביצוע עבודות המכרז היה אמנם גלוי, אך על המציע היה לציין את אחוז ההנחה הכוללת שהוא נכון ליתן על הצעתו, כאשר אחוז ההנחה המכסימלי המותר נסתר מן העין ובדיעבד נתברר כי עמד על 18%. הצעתה של המבקשת באותו מקרה נפסלה על הסף, מאחר שכללה הנחה של 25%. בהחלטתו, עמד השופט מלצר על הקושי המשפטי בהחלת תנאי סף נסתר במכרז ועל כך שהשיטה של קביעת "מחיר רצפה" נסתר אינה רצויה בשל ארבע סיבות עיקריות המפורטות בהרחבה בהחלטתו: השיטה היא בלתי יעילה , בין היתר מאחר שהסתרת המידע מהמציעים מגבירה את חוסר הוודאות בקרב המציעים ופוגעת ביעילות מבחינת עורך המכרז; השיטה פוגעת בשוויון מאחר שהיא עלולה למנוע תחרות בתנאים שווים בין המתמודדים השונים; בשיטה יש כדי ליצור תמריץ לפגיעה בטוהר המידות ; והשיטה עומדת בסתירה לזכות הטיעון של המציע שהצעתו הייתה הזולה ביותר אך למרות זאת לא נבחרה כהצעה הזולה.

אציין כי כל הנאמר בהחלטתו של השופט מלצר לא נקבע אלא ברמה הלכאורית של הליך ביניים, כפי שמודגש בהחלטה. הערעור גופו הועבר לדיון בפני הרכב שלושה, אולם ועדת המכרזים של עורך המכרז שם חזרה בה מן המכרז עוד בטרם העניין נדון לגופו, כך שהערעור נתקבל בהסכמה.

5.

ונחזור להשתלשלות העניינים מושא הבקשה שלפנינו.

ביום 29.7.2012 הגישה המבקשת תביעה ל בית המשפט המחוזי בדרך של המרצת פתיחה להצהיר כי החלטת אפעה בטלה וכי הצעת המבקשת היא ההצעה הזוכה. בד בבד עתרה המבקשת לצו מניעה נגד המשך העבודות, תוך שהיא משתיתה עיקר טענתה על אי חוקיותו של סעיף 15 למכרז, לאור החלטתו של השופט מלצר בעניין ע.ת.מ . המבקשת טענה כי התנאי אינו ענייני ופוגע בשוויון בין המציעים, וכי אפעה לא הייתה רשאית לפסול את הצעתה על בסיס אי עמידתה בתנאי זה. כמו כן, קיים חשש להליך בלתי תקין לאור העובדה שהחברה הזוכה, אשר עבדה בעבר אצל אפעה, הגישה הצעה הנמוכה ב–14.995% מהאומדן, ממש על סף 15% פחות מהאומדן. בדיון הוסיפה המבקשת וטענה כי מדובר בסעיף שלא מנוסח היטב וקשה להבין ממנו כי מדובר בתנאי סף הפוסל הצעה.

הצדדים ויתרו על חקירת המצהירים, והבקשה לצו המניעה הזמני נדונה על סמך טיעוני הצדדים והחומר שצורף. בית המשפט קיבל את טענת המשיבות כי המבקשת מנועה ומושתקת מלהעלות טענותיה בדבר פסלותו של סעיף 15 הנ"ל לאחר פרסום תוצאות המכרז. צוין, כי בעניין ע.ת.מ עתרה המבקשת בטרם הגישה הצעתה, שאילולא כן היו מופעלים גם שם דיני ההשתק והמניעות. אף לגופו של עניין, נאמר כי סוגית החוקיות של התנאי בעניין ע.ת.מ לא מוצתה מאחר שלא נדונה לגופה בפני הרכב של שלושה שופטים. לבסוף, נקבע כי המבקשת אף מנועה מלטעון שלא דיקדקה בלשון סעיף 15, לאחר שהסכימה לתנאי המכרז כאמור בסעיף 38 למכרז שצוטט לעיל.

באשר למאזן הנוחות נקבע כי מאחר שהעבודות החלו וזמן ביצוע העבודות אף קוצר מ-12 ל-8 חודשים בשל נחיצותן, המאזן נוטה לכיוון המשיבות.

6.

על החלטה זו נסבה הבקשה למתן רשות ערעור, אליה צורפה בקשה למתן סעד זמני עד להכרעה בבקשה גופה. מטעמי יעילות, אדון בשתי הבקשות במאוחד, באשר הכרעה בבקשת רשות הערעור ממילא מייתרת את הסעד הזמני, ומאחר שהשיקולים הנדרשים לשתי הבקשות כמעט זהים, שהרי הבקשה למתן רשות ערעור נסבה על בקשה לסעד זמני שנדחתה על ידי הערכאה הדיונית (בכך נבדל המקרה שלפנינו מעניין ע.ת.מ , שם הוגשה הבקשה לסעד זמני במסגרת ערעור בזכות על פסק דינו של בית המשפט המחוזי).

7.

המבקשת חזרה והצביעה על בעית החוקיות שמציב האומדן הנסתר. לטענתה, נמנעה ממנה זכות הטיעון להסביר לועדת המכרזים את רכיבי הצעתה ולהציג את נסיונה ואת צי כלי הצמ"ה העומדים לרשותה לשם ביצוע העבודות. נטען כי החלטתו של השופט מלצר בעניין ע.ת.מ ניתנה זמן קצר לפני פרסומו של המכרז ולכן אין להחמיר עם המבקשת שלא פנתה מראש לבית המשפט עוד לפני המכרז. עוד נטען כי בית משפט קמא התעלם מכך שנוסח הסעיף לקוי ויכול להתפרש באופן שאינו מהווה תנאי סף הפוסל הצעה באופן גורף אלא מותיר שיקול דעת לועדת המכרזים.

לבסוף נטען נגד זכייתה של פיקה במכרז. זאת, למרות ההסתייגויות שהועלו לגבי פיקה בישיבת ועדת המכרזים לאור ניסיון העבר הלא חיובי עמה, ולמרות החשש הנחזה לפגיעה בטוהר המכרז, בהתחשב בכך שהצעתה של פיקה "קלעה בול" לתנאי הסף של 15% מתחת לאומדן הנסתר. בהקשר זה הצביעה המבקשת על כך שפיקה מבצעת עבור אפעה עבודות במטמנה משך מספר שנים ונמצאת בקשרי עבודה קרובים עם עובדי אפעה ועם חברת התכנון החיצונית שהכינה את המכרז. מכאן טענת המבקשת כי יש להניח שהודלף לפיקה האומדן הנסתר, וכך היתה יכולה לכלכל צעדיה בהתאם לתנאי המכרז. עוד הלינה המבקשת על כך שלא ניתן משקל לפערים בסעיפים רבים בין הצעתה של פיקה לבין מחירי הרכיבים שנקבעו באומדן, ולא נערך עמה בירור בנושא לפני שהוכרזה כזוכה.

באשר למאזן הנוחות טוענת המבקשת כי הדחיפות של ביצוע העבודות לא בוססה, ואף אינה עולה בקנה אחד עם התנהלותה של אפעה לאורך הליך המכרז. בהקשר זה נטען, כי תיבת ההצעות נפתחה בחודש יוני 2012 ורק כעבור כחודש התכנסה ועדת המכרזים והכריזה על זוכה, ביני לביני נערך לפיקה הליך הבהרות ובחלוף מספר ימים נכרת עמה ההסכם. מנגד, הנסיבות החריגות והפער בין ההצעות מצדיקים צו זמני למניעת המשך העבודות.

המשיבות מתנגדות לבקשות ותומכות יתדותיהן בהחלטת בית משפט קמא. נטען כי המבקשת מפריחה האשמות שווא נגד טוהר המכרז ללא ביסוס עובדתי. עוד נטען כי מלבד התנאי בסעיף 15 למכרז, המבקשת לא עמדה בתנאים נוספים כגון ניסיון נדרש בעבודות איטום. כמו כן, מאזן הנוחות נוטה באופן ברור לטובתן מאחר שהעבודות כבר החלו והפסקתן עלולה ליצור נזק כבד למשיבות ולאינטרס הציבורי.

8.

לאחר שעיינתי בבקשות ובנספחיהן ובתגובת המשיבות והנספחים לה, מצאתי כי דין הבקשה למתן רשות ערעור להידחות, וממילא נדחית גם הבקשה לסעד זמני.

9.

ככלל, נקודת המוצא היא כי התערבות ערכאת הערעור בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית בכל הנוגע למתן סעד זמני נעשית במשורה ובמקרים חריגים (רע"א 1270/12 מנשה לוי חברה לבנין בע"מ נ' בנק לאומי

לישראל בע"מ (לא פורסם, 27.2.2012) והאסמכתאות שם; רע"א 1290/11

צרויה נ' מושב עמיעוז מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ , פסקה 3 (לא פורסם, 24.2.2011); רע"א 5072/00 איזי יוגב תעשיות בע"מ נ' מסגרית האחים אבו בע"מ , פ"ד נה(2) 307, 310 (2000) והאסמכתאות שם). מקרה זה אינו נמנה לטעמי על החריגים המצדיקים התערבות.

10.

הטענה לגבי פרשנות אפשרית של סעיף 15 למכרז היא טענה דחוקה על פניה. הסעיף נכתב באותיות בולטות ומודגשות בקו, כך שאין מדובר בסעיף נידח הכתוב באותיות "טל ומטר", והמבקשת אף חתמה על סעיף ויתור לגבי כל טענה נגד תנאי הכלול במכרז. לשון הסעיף היא מנדטורית: " לא תתקבל הצעה החורגת (כלפי מעלה או כלפי מטה) ב-15% ומעלה מהאומדן שיקבע", כך שעל פניו מדובר בתנאי שאין בלתו. למצער, ואף בהנחה שלשון הסעיף אינה ברורה, יכולה הייתה המבקשת לפנות למזמין בבקשת הבהרה עוד קודם להגשת הצעתה, על פי המנגנון שהותווה לשם כך במפורש במסמכי המכרז. לא כך נעשה על ידי המבקשת.

11.

לא אכחד כי הוטרדתי עד מאוד מצירוף המקרים המופלא על-פיו עלה בידי פיקה להגיש הצעה "הלוחכת" את ההצעה המינימלית האפשרית לפי תנאי הסף, באופן שהבטיח למעשה את זכייתה במכרז. ברם, בשלב זה, לא סגי בחשדות ללא בסיס ראייתי נוסף. לא למותר להזכיר כי הצדדים הסכימו לוותר על חקירת המצהירים, וויתור זה שוברו בצידו, במיוחד כאשר מועלות טענות חמורות במישור טוהר המידות.

12.

בהחלטה בעניין ע.ת.מ , עליה משליכה המבקשת את יהבה, פנתה המבקשת לבית המשפט עוד לפני שהגישה הצעתה במכרז ותקפה את תנאי הסף הנסתר. דומה כי לעובדה זו ניתן משקל של ממש בהחלטתו של השופט מלצר, שם נאמר (בפסקה 14, הדגשה הוספה – י.ע.):

"באשר לטענות השיהוי והמניעות שהועלו נגד המבקשת יש להעיר כי אין עסקינן במבקשת שהשיגה לראשונה על תנאי במכרז רק לאחר שהגישה את הצעתה במכרז – התנהלות שהיתה מצדיקה, על דרך הכלל, את דחיית עתירתה (ראו: בג"ץ 126/82 "טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשלת ישראל , פ"ד לו(4), 44, 47 (1982); עע"ם 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרוייקטים בע"מ , פ"ד נט(2) 145, 166 (2004) )".

ההלכה הנזכרת על ידי השופט מלצר לעיל, היא הלכה מושרשת והגיונה ומשקלה עמה. מציע הנמנע מלהתריע מראש על פגם שנפל במכרז מושתק מלהעלות טענות נגד המכרז משנתברר לו כי לא זכה בו (ראו, לדוגמה, רע"א 93335/05 היולט פקרד (ישראל) בע"מ נ' מפעל הפיס , בפסקה 7 (לא פורסם, 30.10.2005)). ספק אם "בהתנגשות" בין הלכה זו לבין אמות המידה החדשות והלכאוריות שנקבעו על ידי השופט מלצר בעניין ע.ת.מ ידן של האחרונות על העליונה. איני קובע מסמרות בשאלה נכבדה זו, אך יש בה כדי להשליך על סיכויי הערעור. לא למותר לציין, כי אף אם ייקבע כי התנאי האמור בסעיף 15 אינו יכול לעמוד, ספק אם ניתן יהיה להכריז על המבקשת כזוכה, בשל טענות נוספות שהעלתה אפעה בתגובתה לגבי עמידתה של המבקשת בקריטריונים הנדרשים במכרז. בכל מקרה, דומה כי התניה אינה בטלה מעיקרה, וטרם ניתנה הלכה מחייבת בסוגיה של חוקיות תנאי הנוגע ל"מחיר רצפה" נסתר.

13.

במאמר מוסגר: משהזכרנו את עניין ע.ת.מ אצביע על הבדל נוסף בעובדות בין שני המקרים. במקרה שלפנינו היה גלוי וברור למציעים כי הצעה שתפחת בשיעור של 15% מהאומדן תיפסל כאשר האומדן עצמו היה נסתר . אך הלכה פסוקה עמנו, כי אין חובה שעורך המכרז יפרסם את האומדן שערך. הטעם לדבר הוא שפרסום האומדן יביא לקירובן של כל ההצעות לסכום האומדן, בעוד אומדן חסוי עשוי להביא לתוצאה רצויה יותר מבחינת עורך המכרז, בכך שתוגשנה הצעות זולות בהרבה אף מהאומדן (עניין ע.ת.מ בפסקה 23 המפנה לבג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש , פ"ד לא(1) 505, 515 (1977)). עם זאת, אני מסכים, עם כל הכבוד, עם דברי השופט מלצר כי תנאי סף בדמות "מחיר רצפה" שאינו ידוע, עלול להוות תמריץ שלילי במישור טוהר המידות. מכל מקום, במקרה שנדון בעניין ע.ת.מ האומדן היה גלוי אך ההנחה המכסימלית המותרת מכל הצעה הייתה נסתרת. מבלי להביע עמדה נחרצת באשר ליעילות השיטה בה נקטה אפעה במקרה דנן (ראו פסקאות 18-16 בעניין ע.ת.מ ), לטעמי, אין כל הגיון מצד עורך המכרז בעניין ע.ת.מ , שהרי מה נפקה מינה בין הצעה יקרה והנחה גבוהה בצידה, לבין הצעה נמוכה יותר אך הנחה קטנה בצידה, ולא בכדי הביע השופט מלצר דעתו בהחלטתו שם כי שיטה זו אינה יעילה.

14.

אף מאזן הנוחות אינו נוטה לטובת המבקשת. אכן, ברגיל, בית המשפט מגלה נכונות רבה יותר ליתן סעד זמני כאשר מדובר במכרזי הקמה, להבדיל ממכרז להספקת שירותים ותפעול, שאז ממילא ניתן להחליף את נותן השירות אם התובע יזכה בתביעתו (עניין ע.ת.מ בפסקה 12 והאסמכתאות שם). עם זאת, במקרה דנן, קיימים שיקולים נוגדים המטים את מאזן הנוחות לחובת המבקשת.

כאמור, העבודות בשטח החלו עוד לפני הגשת הבקשה ל בית משפט קמא, והן נמשכות כבר למעלה מחודש. לא למותר לציין כי עוד לפני שהוגשו ההצעות למכרז, הודיעה אפעה למתמודדים על קיצור לוחות הזמנים של הפרוייקט ל-8 חודשים במקום 12 חודשים, מאחר שנפח ההטמנה הקיים באתר אמור להספיק לעוד כשמונה חודשים בלבד.

קבלת הבקשה ומתן צו מניעה זמני תביא להפסקת העבודות באתר הפסולת לזמן לא ידוע עד למתן פסק הדין הסופי בהמרצת הפתיחה, מה שיסב נזק כספי רב למשיבות לצד חשש לפגיעה באיכות הסביבה ובאינטרס הציבור בכך שיימנע מרשויות מקומיות להעביר את הפסולת לאתר ההטמנה (לטענת אפעה האתר קולט כ-30% מכמות הפסולת המוטמנת בישראל). נוכח הנזק שעלול להיגרם למשיבות ולאינטרס הציבורי ובהינתן האפשרות כי המבקשת תהא זכאית לסעד כספי אם תזכה בתביעתה, מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת המשיבות (השוו: בר"מ 5338/10 מנרב הנדסה ובנין בע"מ נ' החברה הלאומית לדרכים בע"מ , בפסקה 14 (לא פורסם, 9.8.2010); עע"מ 9347/09 י.ד ברזאני בע'מ נ' קל-בנין בע'מ , בפסקה 7 (לא פורסם, 13.12.2009)).

15.

על רקע שיקולים אלה, אני דוחה את הבקשה למתן רשות ערעור וממילא נדחית הבקשה למתן סעד זמני. בנסיבות העניין, ומשלא נתבהרו עדיין נסיבות הצעתה של פיקה, איני רואה לעשות צו להוצאות.