עע"מ 8420/15נ.ע לבה בע"מ נ. פארק אריאל שרון בע"מ

1.

לפניי בקשה למתן צו מניעה זמני להמשך ביצוע ו/או יישום ההתקשרות בין המשיבות שתולדה במכרז פומבי מס' 4/15 לתכנון, אספקה והתקנת מתקני משחקים בפארק אריאל שרון (להלן: המכרז ). הבקשה שלפניי הוגשה בד בבד עם ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (סגן הנשיאה ד"ר ק' ורדי ) מיום 29.11.2015 בעת"מ 7596-11-15, שבמסגרתו נדחתה עתירתה של המבקשת.

רקע והליכים

2.

המבקשת – אשר הפסידה במרכז למשיבה 2 – הגישה עתירה מינהלית שבה ביקשה להורות על ביטול החלטתה של ועדת המכרזים של המשיבה 1 לפיה הצעת המשיבה 2 היא ההצעה הזוכה במכרז, ותחתיה לקבוע כי הצעתה של המבקשת היא הזוכה. המחלוקת בין הצדדים התמקדה בשאלה האם המשיבה 2 עמדה בתנאי הסף במכרז אשר דרש כי המציע יהיה בעל רישיון תקף לניהול עסקים לפי צו רישוי עסקים (עסקים טעוני רישוי), התשע"ג-2013 לייצור מתקני משחקים ו/או לייבואם ו/או לאחסנתם (סעיף 3.5 למכרז)– בעוד שהיא הייתה בעלת היתר זמני בלבד באותו הזמן. ועדת המכרזים של המשיבה 1, בהסתמך על חוות דעת משפטיות, קבעה כי מציע המחזיק בהיתר זמני לניהול עסק עונה על דרישות הסעיף. בית המשפט לעניינים מנהליים אימץ את עמדתה הפרשנית של ועדת המכרזים, וקבע כי החלטתה לקבל את ההיתרים הזמניים שהציגה המשיבה 2 כעונים על דרישות המכרז, היא תקינה ולכל הפחות סבירה, ומשכך דחה כאמור את העתירה.

טענות הצדדים

3.

המבקשת הגישה ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים

לבית משפט זה ביום 8.12.2015, ובו טענה כי קביעתו של בית המשפט קמא לפיה גם "היתר זמני" עונה כל הדרישה ל"רישיון תקף לעסק" היא שגויה. זאת, משום שלטעמה, בית המשפט קמא התעלם מההבדלים המהותיים בין רישיון עסק לבין היתר זמני, ואימץ את הפרשנות של ועדת המכרזים אשר לדידה אינה הגיונית ואינה אפשרית מבחינת הלשון. בבקשתה, המבקשת סבורה כי סיכוייה בערעור טובים, שכן לשיטתה נפלו מספר שגיאות מהותיות בפסק דינו של בית המשפט קמא; וכי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתה, כיוון שלגישתה יש אינטרס ציבורי שלא יבוצע מכרז על ידי מי שאינו ראוי לזכות בו, וכן כיוון שעלולות להיקבע בשטח עובדות אשר יסכלו את הדיון בערעור.

4.

המשיבים, לעומת זאת, טענו כי יש לדחות את הבקשה. לגישתם, לא מתקיימים התנאים למתן סעד זמני בערעור. ראשית, המשיבים סבורים כי סיכויי הערעור קלושים, משום שוועדת המרכזים הפעילה שיקול דעת ענייני, לאחר שערכה בדיקה עובדתית ומשפטית, ומצאה כי המשיבה 2 עונה על דרישות המכרז; וכן משום שהחלטת הוועדה נבחנה על ידי בית המשפט קמא והוא אימץ אותה בפסק דין מנומק כדבעי, הנשען לטעמם על אדנים משפטיים מוצקים. שנית, המשיבים גורסים כי מאזן הנוחות נוטה לטובתם, שכן מתן צו ביניים יפגע באינטרס הציבורי לפתח ולקדם את הפארק, וכן בשל הסתמכות המשיבה 2 על החלטת הוועדה והתחלת ההוצאה אל הפועל של הפרויקט.

דיון והכרעה

5.

לאחר עיון בבקשה ובטענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

6.

כידוע, על המבקש סעד זמני בערעור להראות כי סיכויי הערעור גבוהים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו באופן שהנזק שייגרם לו אם לא יינתן הסעד הזמני יהיה בלתי הפיך. ככל שמאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת המבקש ניתן להקל בדרישת סיכויי הערעור, ולהיפך (ראו למשל: עע"ם 2357/14 אסבוק נ' משרד הפנים , בפסקה 7 (7.5.2014); עע"ם 7142/13 אבן עמי הנדסה אזרחית בע"מ נ' עיריית ירושלים , בפסקה 12 (19.11.2013); עע"ם 5643/11 אלקו התקנות ושירותים 1973 בע"מ נ' המועצה האזורית עמק הירדן , בפסקה 4 והאסמכתאות שם (4.9.2011)). בפסיקה נקבע כי "התנאים למתן סעד זמני בערעור מחמירים מאלו הנדרשים בערכאה הדיונית, שכן עם מתן פסק הדין נגד המבקש משתנה נקודת האיזון בין הצדדים" (עע"ם2435/11 סימוב נ' שר הפנים , בפסקה 5 (23.05.2011)), וכי על המבקש סעד זמני לתקופת הערעור לתמוך את טענתו בדבר נטיית מאזן הנוחות לטובתו באמצעות תשתית ראייתית איתנה (עע"מ 4130/13 חייאן (1996) בע"מ נ' עיריית סח'נין (28.7.2013)).

7.

מכלול הנסיבות, כפי שהוא נלמד מתגובות המשיבים, מלמד כי מאזן הנוחות אינו נוטה לטובת המבקשת. בבקשה שלפניי, המבקשת לא הבהירה ברמה הנדרשת אילו נזקים יגרמו לה, במידה שתדחה בקשתה, בעוד שהנזקים אשר יגרמו למשיבים ברורים הם. הטענה כי דחיית הבקשה תייתר את הערעור, אינה מטה את מאזן הנוחות לטובת המבקשת, שכן ממילא, המשיבים החלו ביישומו של החוזה שנחתם ביניהם בעקבות המכרז. כידוע, בתי המשפט אינם נוטים לעכב ביצועו של מכרז שעניינו אספקת שירותים, בהנחה שאף אם יתקבל ערעורו של מבקש הסעד, ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו, היינו להעביר את הזכייה במכרז לצד שזכה בערעור, ללא קושי ניכר, ולפצותו בגין הפסדיו בתקופת הביניים, ככל שאלו יוכחו (עע"ם 336/13 סופרבוס ושות' נ' משרד התחבורה (6.2.2013); עע"ם 7889/12 מפעת 1965 (1987) בע"מ נ' החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ

(16.12.2012); עע"ם 7961/12 הדים מכונים אודיולוגים בע"מ נ' שרותי בריאות כללית (2.12.2012)).

הדברים שונים, לכאורה, במכרז שעניינו עבודות בנייה או תשתית, בשל החשש כי לא ניתן יהיה להחזיר את הגלגל לאחור, לאחר שהזוכה במכרז החל בביצוע אותן עבודות, אם וכאשר יתקבל ערעורו של מבקש הסעד. ואולם, ייתכנו נסיבות המצדיקות את דחיית הבקשה לסעד זמני, גם כאשר עסקינן במכרז שעניינו עבודות בנייה, אם השתכנע בית המשפט כי נזקיו של מבקש הסעד ניתנים לריפוי באמצעות פיצוי כספי, ככל שערעורו אכן יתקבל, ותוצאות המכרז ישתנו (עע"ם 628/13 אבן עמי הנדסה אזרחית בע"מ נ' מעלה אדומים חברה לתכנון ופיתוח בע"מ (21.2.2013); עע"ם 2628/11

אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל - הרשות הממשלתית

(11.5.2011)). כך הוא הדבר, גם כאשר עבודות הבנייה מצויות בעיצומן, כאשר המבקש לא הוכיח את הנזק אשר עשוי להיגרם לו, אם אלו לא ייפסקו (עע"מ 1489/13 המינהל הקהילתי לשכונת בית צפאפא נ' עיריית ירושלים (20.3.2013)). בבקשה שלפניי, אינני סבור כי אופיו של המכרז, כשלעצמו, מצדיק את מתן הסעד המבוקש, וככל שאכן תזכה המבקשת בערעור – ניתן להשיב את המצב לקדמותו באמצעות פיצוי כספי.

8.

זאת ועוד, החלטה בבקשה למתן סעד זמני, במסגרת ערעור שעניינו מכרז, מחייבת מתן משקל משמעותי גם לאינטרס הציבורי, העשוי להיפגע כתוצאה מהיענות לה (עע"ם 7141/12 אבני הרצוג שועלי אלגז את גורביץ ושות' נ' יפה נוף תחבורה (14.10.2012); רע"א 5979/12 אוליצקי עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ נ' מטמנות אפעה בע"מ

(21.8.2012); עע"ם 8832/11 י.ר.א.ב שרותי נוי 1985 בע"מ נ' עיריית חיפה (23.1.2012)). בנסיבות שלפניי, מדובר במכרז להקמת מתקני משחקים בפארק אריאל שרון. סבורני, כי עיכוב הקמת המתקנים יפגע ברווחת הציבור אשר יוכל ליהנות מהם, ובכך יש גם כדי להטות את כף מאזן הנוחות לטובת דחיית הבקשה שלפניי.

9.

יתר על כן, התרשמותי היא כי סיכויי הערעור – מבלי לקבוע מסמרות בעניין – אינם גבוהים במיוחד, באשר הכרעת בית המשפט לעניינים מינהליים דנה בשאלה שבמחלוקת באופן יסודי ומנומק, ואישררה החלטה של ועדת התכנון אשר אף היא הייתה מנומקת כדבעי והתבססה על תשתית משפטית איתנה. אשר על כן, דין הבקשה למתן צו מניעה זמני להידחות.

10.

סוף דבר, הבקשה נדחית. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. צו המניעה הזמני מיום 8.12.2015 מבוטל בזאת.