ע"א 628/13 אבן עמי הנדסה אזרחית בע"מ נ. מעלה אדומים חברה לתכנון ופיתוח

בקשה לסעד זמני בערעור שיאסור על המשיבה 1 (להלן: מעלה אדומים ) להמשיך בהליכי מכרז שהצעת המשיבה 2 (להלן: ברזני ) הוכרזה זוכה בו.

1.

מעלה אדומים פרסמה מכרז להפעלת תחנת פסולת באתר "אבו דיס" (להלן: המכרז ). המכרז כלל תנאי שלפיו "לא תתקבל הצעה החורגת (כלפי מעלה או כלפי מטה) בלמעלה מעשרה אחוזים מהאומדן שנערך על ידי החברה, גם אם הצעה זו תהיה ההצעה הנמוכה ביותר". מעלה אדומים הצטיידה באומדן כזה בלא לגלותו למשתתפי המכרז. המבקשת, שרכשה את מסמכי המכרז, ביקשה ממעלה אדומים לבטל את התנאי הנוגע לאומדן זה, וכן ביקשה כי תגדיר את הסיווג הדרוש לביצוע עבודות בינוי שנכללו במכרז בהתאם לחוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, התשכ"ט-1969. בתגובה החליטה מעלה אדומים לשנות את שיעור הסטייה מהאומדן כך שיעמוד על 18%; ובאשר לסיווג הקבלני השיבה כי ככל שלזוכה לא יהיה סיווג מתאים, הוא יידרש לשכור את שירותיו של קבלן משנה בעל סיווג כזה. תשובה זו לא הניחה את דעתה של המבקשת, והיא הגישה תובענה לבית המשפט המחוזי בירושלים וכן בקשה לצו מניעה זמני שיעצור את הליכי המכרז.

2.

ביום 20.1.2013 דן בית המשפט המחוזי (כב' השופט כ' מוסק ) בבקשה לסעד זמני, ובהסכמת בעלי הדין הקדים את הדיון בתובענה כך שתישמע בד בבד עם הדיון בבקשה לסעד זמני. בו ביום דחה בית המשפט את התובענה. ביום 23.1.2013 נערכה פתיחה פומבית של ההצעות שהוגשו במסגרת המכרז. הצעתה של ברזני, שהייתה הזולה ביותר, הייתה נמוכה ב-18% בדיוק מן האומדן. להשלמת התמונה יצוין כי ברזני מפעילה את האתר זה שנים רבות. בערעור שהגישה המבקשת על פסק דינו של בית המשפט המחוזי נטען – על סמך החלטותיו של בית המשפט ברע"א 5979/12 אוליצקי עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ נ' מטמנות אפעה בע"מ (21.8.2012) (להלן: עניין אולצקי ) ועע"ם 2398/12 ע.מ.ת ערוצי מדידה ותשתיות בע"מ נ' החברה הכלכלית שהם בע"מ (22.4.2012) (להלן: עניין ע.מ.ת ) – כי פסילת הצעה אך מהטעם שהיא נמוכה מאומדן נסתר שנקבע מראש אינה עולה בקנה אחד עם עקרונות היסוד של דיני המכרזים. עוד טוענת המבקשת נגד קביעת בית המשפט קמא שלפיה לא הייתה חובה לקבוע תנאי סף במכרז בדבר סיווג קבלני מינימאלי.

3.

בד בבד עם הגשת הערעור, פנתה המבקשת בבקשה למתן סעד זמני המורה על עיכוב הליכי המכרז עד למתן פסק דין בערעור. ביום 24.1.2013 נתתי סעד ארעי האוסר להכריז על זוכה במכרז ועל התקשרות עמו עד למתן החלטה אחרת, וכן ביקשתי את תשובת מעלה אדומים לבקשה. ביום 28.1.2013 נעתרתי לבקשה מוסכמת לצרף את ברזני לבקשה לסעד זמני ולהאריך מועד להגשת תשובת מעלה אדומים. בתשובתה, טוענת מעלה אדומים כי לאחר שנפתחו ההצעות, נמצא כי הצעתה של ברזני נמוכה ב-18% בדיוק מן האומדן. על כן החליטה ועדת המכרזים לערוך בירור עם ברזני לפשר הדבר, והאחרונה הסבירה כי החליטה ליתן הנחה בשיעור של 25% ביחס למחיר שמשולם לה כיום, ובאופן מקרי הצעתה נמוכה ב-18% בדיוק מאומדן הסף. ועדת המכרזים קיבלה הסבר זה בהסתמך על חוות דעת משפטית שקיבלה, ולא ראתה לפסול את הצעתה של ברזני. לגופו של עניין טוענת ברזני כי לדעתה סיכויי הערעור נמוכים.

ברזני טוענת שהמבקשת התייחסה לטענות עובדתיות המאוחרות לפסק דינו של בית המשפט קמא, בלא שביקשה וממילא בלא שקיבלה היתר להגיש ראיות נוספות בערעור, ועל כן מן הראוי להתעלם מהן. לגופו של עניין נטען שאין מקום להתיר ראיות אלו כראיות חדשות בערעור, וככל שהמבקשת מעוניינת להסתמך עליהן, עליה להגיש תובענה חדשה לבית המשפט המחוזי, שברזני תהיה צד לה.

4.

כידוע, המבקש סעד זמני לתקופת הערעור נדרש לעמוד בשני תנאים מצטברים המקיימים ביניהם "מקבילית כוחות" : עליו להראות שסיכויי הערעור טובים ושמאזן הנוחות נוטה לטובתו. כשמדובר בבקשה לעכב ביצועם של הליכי מכרז, נהוג להבחין בין מכרז למתן שירותים לבין מכרז לביצוע עבודות הקמה או תשתית. כשמדובר במתן שירותים, ההנחה היא, ככלל, שאף אם לא יעוכב הביצוע, ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו במובן זה שככל שהערעור יתקבל, הצד שזכה בערעור יוכל לבוא במקום הזוכה במכרז ללא קושי ניכר. לעומת זאת כשמדובר במכרז לביצוע עבודות הקמה או תשתית, הקושי להשיב את המצב לקדמותו רב יותר, בשל הצורך להחליף את בעל הדין שזכה בעיצומן של עבודות בינוי. יצוין כי אף במצב כזה לא אחת נפסק כי ככל שהערעור יתקבל, הזוכה יוכל לרפא את נזקיו באמצעות פיצוי כספי, ובמובן זה הנזק שייגרם לו אם לא יושט לו סעד זמני הוא הפיך באופיו . ברם, במקרים המתאימים עשוי בית המשפט בכל זאת להעדיף את אינטרס המערער לקבל סעד אפקטיבי כבר בהתדיינות המינהלית, הכל כנגזרת של עצמתם היחסית של התנאים בדבר סיכויי הערעור ומאזן הנוחות במקרה הקונקרטי שלפניו (עע"ם 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב , פסקה 8 (14.3.2012)).

5.

לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, באתי למסקנה שדין הבקשה להידחות. אשר לסיכויי הערעור, מבלי לקבוע מסמרות, ניתן לקבוע כי המבקשת מציגה שאלה הראויה לדיון. זאת, בין היתר, נוכח הערותיהם של שופטי בית משפט זה בעניין אוליצקי ובעניין ע.מ.ת המתייחסים לפסילת הצעה הנמוכה מאומדן סף, להבדיל מפסילת המכרז כולו . עם זאת, מאזן הנוחות מטה את הכף לדחות את הבקשה. הואיל ומדובר במכרז למתן שירותים, אזי אין מניעה שככל שהערעור יתקבל, המבקשת תוכל לבוא במקומה של ברזני. בהקשר זה, המבקשת לא הצביעה על כל נזק בלתי הפיך שעלול להיגרם לה אם לא יינתן הסעד הזמני המבוקש. יתר על כן, הואיל וברזני ממילא מספקת את השירותים נושא המכרז בעת הזו, ועושה כן במחיר גבוה בכ-25% מהמחיר שהציעה במכרז, הרי שככל שיינתן סעד זמני שיעכב את ההתקשרות עמה, כיסו של הציבור ייגרע מכך.

6.

בנסיבות אלו לא ראיתי ליתן סעד זמני, אולם אני מורה כי ההסכם שייחתם עם ברזני, ככל שייחתם, יכלול תנאי שלפיו ההסכם כפוף לתוצאת הליך הערעור. עוד אני מורה כי הערעור ייקבע לשמיעה עד לסוף חודש יולי שנה זו. הוצאות בקשה זו יובאו בחשבון במסגרת פסיקת ההוצאות בערעור.