רע"א 6483-23 רע"א 6483-23

לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז בלוד (כב' השופטת י' רוטנברג) מיום 7.8.2023 בת"א 30715-07-23, בה נדחתה בקשת המבקשת למתן צו מניעה זמני המעכב את מימוש זכייתה של המשיבה 2 במכרז שפרסמה המשיבה 1. בד בבד עם הגשת בקשת רשות הערעור, הגישה המבקשת גם בקשה לסעד זמני.

1.בתמצית, הרקע לבקשה הוא מכרז לביצוע עבודות תכנון, הקמה ותפעול של מתקן זמני למיון ומחזור פסולת בניין באתר התארגנות והקמה של שכונת "הרובע הבינלאומי" בעיר לוד, שפרסמה החברה הכלכלית ללוד בע"מ (היא המשיבה 1; להלן: החברה הכלכלית) בנובמבר 2022 (להלן: המכרז). בין תנאי הסף להשתתפות במכרז נכללה דרישה לניסיון קודם בביצוע תפעול ותחזוקה של מתקנים לגריסה ולמיון של פסולת בניין בהיקף ממוצע של 300,000 טון לשנה במהלך 3 שנים רצופות בתקופה שבין 31.10.2021-1.11.2016 (להלן: תנאי הניסיון).

המבקשת והמשיבות 4-2 השתתפו במכרז. לאחר בחינת ההצעות על ידי ועדת המכרזים, הוחלט ביום 1.6.2023 לבחור בהצעת המשיבה 2 – חברת בני וצביקה בע"מ (להלן: בני וצביקה), כהצעה הזוכה. המבקשת – קבוצת טלאור כראדי בע"מ, הוכרזה כ"כשיר שני". ביום 12.6.2023 קיבלו המשתתפות הודעה על כך.

2.על רקע זה, הגישה המבקשת ביום 13.7.2023 תביעה לבית המשפט המחוזי, בה התבקש בית המשפט להורות על פסילת הצעתה של בני וצביקה ועל ביטול זכייתה במכרז; ולהכריז על המבקשת כזוכה במכרז. בין השאר, טענה המבקשת כי בני וצביקה אינה עומדת בתנאי הניסיון. זאת מאחר שחלק מהניסיון הקודם עליו היא הסתמכה הוא באתר בהרצליה אותו היא הפעילה ללא רישיון עסק. לשיטת המבקשת, משניסיון זה הושג תוך הפרת החוק, לא ניתן להביאו בחשבון לצורך עמידתה של בני וצביקה בתנאי הניסיון. מעבר לכך טענה המבקשת כי בני וצביקה לא הגישה ומילאה כנדרש את כלל המסמכים והטפסים שנדרשו לצורך השתתפות במכרז.

לצד התביעה הגישה המבקשת בקשה למתן צו מניעה זמני לעיכוב כל פעולה למימוש זכייתה של בני וצביקה במכרז. בבקשה נטען כי סיכויי התביעה להתקבל גבוהים. כן נטען כי מדובר במכרז לתכנון והקמה, ומשכך – אי מתן צו מניעה זמני עלול ליצור מצב של קביעת עובדות בשטח ולהקשות על ביטול זכייתה של בני וצביקה במקרה שתתקבל התביעה. משכך, טענה המבקשת כי מאזן הנוחות נוטה לטובת קבלת הבקשה.

3.להשלמת התמונה, יצוין כי בהמשך הגישה גם המשיבה 4 תביעה התוקפת את זכייתה של בני וצביקה במכרז, ולצידה בקשה לצו מניעה זמני (ת"א 34285-07-23). שתי התביעות נידונות במאוחד.

4.לאחר שהוגשו תשובות המשיבות והתקיים דיון במעמד הצדדים, ניתנה ביום 7.8.2023 החלטה הדוחה את הבקשות לצו מניעה זמני. בכל הנוגע לסיכויי התביעה, קבע בית משפט קמא כי בשלב זה לא ניתן לקבוע כי העובדה שהאתר בהרצליה פעל ללא רישיון עסק מובילה בהכרח למסקנה כי לא היה מקום להתחשב בניסיון שצברה בני וצביקה בהפעלתו לצורך בחינת עמידתה בתנאי הניסיון. כן נקבע כי גם בטענתה של המבקשת לחוסרים שונים שנפלו במסמכים ובטפסים שצורפו להצעתה של בני וצביקה אין כדי לבסס את סיכויי התביעה במידה המצדיקה מתן צו מניעה זמני.

באשר למאזן הנוחות, ציין בית המשפט כי הגם שמדובר במכרז הקמה, הכף נוטה לטובת החברה הכלכלית הואיל וקיימת דחיפות בהקמת המתקן. לעניין זה, העניק בית המשפט משקל לטענות החברה הכלכלית – אשר לא נסתרו – לפיהן מדובר בעבודות דחופות ביותר שנועדו לתת מענה לפסולת הבניין שצפויה להיווצר בשל בניית שכונות המגורים החדשות בלוד. משכך דחייתו תפגע באופן משמעותי בחברה הכלכלית. כן נטען כי ישנו הכרח בסיום ביצוע העבודות להקמת המתקן לפינוי הפסולת עד לתחילת בינוי המגרשים הצפוי לחודש יוני 2024 – שאלמלא כן לא יהיה פתרון הולם לפינוי ולמחזור הפסולת שתיווצר. בית המשפט הדגיש בהקשר זה כי מדובר בהליך אזרחי אשר צפוי להימשך זמן רב. לכן מתן צו מניעה זמני יגרור עיכוב משמעותי בהקמת המתקן, אשר כאמור הפעלתו נחוצה כבר החל מחודש יוני 2024. מן העבר השני, צוין כי אף אם אי-מתן צו המניעה הזמני יביא לקביעת עובדות בשטח, הרי שהנזק שצפוי להיגרם למבקשת בשל כך ניתן לפיצוי כספי.

בשולי הדברים, הוסיף בית המשפט כי על אף שההודעה על זכייתה של בני וצביקה התקבלה כבר ביום 12.6.2023, המבקשת הגישה את תביעתה ואת הבקשה לצו מניעה זמני רק ביום 13.7.2023. לגישתו, בכך נפל שיהוי לא מבוטל המהווה שיקול נוסף לדחיית הבקשה. עוד צוין כי המבקשת לא הקדימה פנייה לוועדת המכרזים והעלתה בפניה את טענותיה.

מכאן בקשה רשות הערעור שלפניי.

5.בבקשתה טוענת המבקשת כי ישנה הצדקה להתערבות בהחלטת בית משפט קמא. בתמצית, נטען כי בכל הנוגע לסיכויי התביעה, שגה בית המשפט בקביעתו כי הניסיון שצברה בני וצביקה בהפעלת האתר בהרצליה הוא ניסיון "כשר" שיכול היה להביא לזכייתה במכרז. לשיטת המבקשת, קביעה זו מנוגדת לערכי היסוד של מדינת חוק, שכן משמעותה היא כי אין כל פסול בזכייה במכרז ציבורי ובכספי ציבור באמצעות הפרת החוק. כן נטען כי קביעה זו מנוגדת לכלל לפיו אין חוטא יוצא נשכר. בנוסף, טוענת המבקשת כי בית משפט קמא שגה בכך שלא ייחס בהחלטתו משקל ראוי לפגמים המהותיים שנפלו במסמכים ובטפסים שצורפו להצעתה של בני וצביקה.

באשר למאזן הנוחות, נטען כי קיימים אתרי פסולת רבים לטיפול בפסולת בניין המספקים שירות זהה לזה שאמור לספק המתקן הזמני נושא המכרז; וכי אין כל מניעה שעד שיוכרעו זכויות המשתתפות במכרז – פסולת הבניין שתיווצר בפרויקט תפונה לאחד מהם. לגישת המבקשת, הדבר אומנם יהיה כרוך בעלויות מעט גבוהות יותר, אך לא יהיה בכך כדי לעכב את ביצוע הפרויקט.

לבסוף, נטען כי מלוא מסמכי המכרז הועברו למבקשת על ידי החברה הכלכלית רק ביום 4.7.2023 – כך שלא נפל כל שיהוי בהגשת הבקשה; וכי המבקשת לא פנתה לוועדת המכרזים בפנייה מוקדמת מאחר שלא ידעה ולא יכלה לדעת כי בני וצביקה תציג בהצעתה את הניסיון שצברה באופן בלתי-חוקי.

דיון והכרעה

6.לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור על נספחיה, הגעתי למסקנה כי דינה להידחות אף ללא צורך בתשובות המשיבות.

הלכה ידועה היא כי לערכאה הדיונית מוקנה שיקול דעת רחב בכל הנוגע להחלטות שעניינן מתן סעד זמני. משכך, ככלל תימנע ערכאה הערעור מלהתערב בהחלטות כאלה, אלא במקרים חריגים (ראו, למשל: רע"א 4999/23 ג'רוס נ' עזבון המנוח ג'רוס ז"ל, פסקה 16 (29.8.2023) (להלן: עניין ג'רוס); רע"א 4275/23 שעשועים וספורט בע"מ נ' החברה הכלכלית לאשקלון בע"מ, פסקה 14 (27.6.2023) (להלן: עניין שעשועים)). אינני סבורה כי ענייננו נמנה עם אותם מקרים חריגים המצדיקים התערבות.

7.כידוע, שני שיקולים עיקריים צריכים להנחות את בית המשפט בבואו להכריע בבקשה לסעד זמני: סיכויי התביעה להתקבל ומאזן הנוחות. בין שני שיקולים אלה מתקיים יחס של "מקבילית הכוחות", ואולם נהוג לייחס לשיקול של מאזן הנוחות מעמד בכורה (ראו: עניין ג'רוס, פסקה 17 וההפניות שם).

בענייננו וכפי שאפרט, אני סבורה כי קביעותיו של בית משפט קמא לעניין מאזן הנוחות – בהן אין מקום להתערב – מצדיקות את דחיית הבקשה.

8.ראשית – ככל שמדובר בסיכויי התביעה, אני סבורה כי אין מדובר בתביעה נעדרת סיכוי. התביעה מעלה שאלה נכבדה הנוגעת למשמעותו של ניסיון של חברה שנצבר בפעילות שבוצעה ללא רישיון כנדרש. זאת כאשר קיומו של ניסיון קודם מהווה תנאי סף להשתתפות במכרז; וכאשר השאלה היא האם ועדת המכרזים רשאית הייתה להביא בחשבון ניסיון כאמור לצורך עמידה בתנאי סף זה. מבלי לקבוע מסמרות, תחייב השאלה בירור כללי של הנושא, תוך שקילה אפשרית של הבחנה בין מקרים שונים של פעולה ללא רישיון עסק והנסיבות שהובילו לכך; ושל הנימוקים העומדים ביסוד דרישת הניסיון. אינני קובעת מסמרות בנושא זה, שכאמור יידון ויוכרע על ידי בית המשפט המחוזי. מאחר שלא ניתן בשלב זה להגיע לקביעות מובהקות ביחס לסיכויי התביעה, יש להידרש לשיקולי מאזן הנוחות ולתת להם את הבכורה.

9.שיקולי מאזן הנוחות צריכים אם כן להכריע את הכף. בחינתם של שיקולים אלה מעלה כי לשני הצדדים עלולים להיגרם נזקים (בין אם הבקשה תתקבל ובין אם היא תידחה). למבקשת ייגרם נזק אם הבקשה תידחה, מאחר שמדובר במכרז הכולל גם תכנון והקמה של מתקן לפינוי ומחזור פסולת. סביר לכן להניח כי אם לא יינתן צו מניעה זמני, תוכל בני וצביקה להתקדם בתכנון ובהקמה של המתקן, באופן שיקשה מאוד את השבת המצב לקדמותו בנושא זה גם אם תביעת המבקשת תתקבל בסופו של דבר.

יחד עם זאת, המכרז נושא הבקשה כולל בתוכו לא רק עבודות לתכנון והקמת המתקן לפינוי ומחזור הפסולת, אלא גם את הפעלתו לתקופה משוערת של כ-6 שנים – משנת 2024 ועד לשנת 2030 (ראו סעיף 1 לתנאי המכרז, שצורפו כנספח 1 לתביעת המבקשת). על כן, ככל שבסופו של דבר תתקבל תביעת המבקשת, ניתן יהיה להפקיע את זכייתה של בני וצביקה במכרז למצער ביחס להפעלת המתקן ולהורות שהמבקשת תפעיל את המתקן (השוו: בר"מ 8061/21 מ.ג.ע.ר בע"מ נ' מדינת ישראל משרד החינוך, פסקה 7 (24.11.2021); עע"מ 5354/10 כפיר בטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ נ' חברת החשמל לישראל, פסקה 5 (23.8.2010)).

מעבר לכך, הנזק שייגרם למבקשת אם תביעתה תתקבל לאחר שהבקשה לצו מניעה זמני נדחתה, יהיה בעיקרו נזק כספי, וככל שיהיה בכך צורך, ניתן יהיה לפצותה בגינו.

10.מנגד, אם יינתן צו מניעה זמני עד להכרעה בתביעת המבקשת – הליך שעשוי להימשך מספר שנים – יביא הדבר לעיכוב משמעותי בהקמת המתקן לפינוי ומחזור הפסולת. על-פי טענת החברה הכלכלית אשר לא נסתרה, הפעלתו של המתקן הכרחית כבר החל מחודש יוני 2024, לצורך פינוי ומחזור הפסולת שצפויה להיווצר במסגרת הקמת שכונה חדשה בעיר לוד. מכאן שעיכוב בהקמת המתקן עלול להביא לכך שבמשך תקופה לא מבוטלת לא יהיה פתרון הולם לפינוי ומחזור הפסולת שתיווצר כתוצאה מהקמת השכונה החדשה; או לחלופין לגרום לעיכוב בהקמת השכונה. מדובר אם כן לא רק בפגיעה בבני וצביקה ובחברה הכלכלית אם יינתן צו מניעה זמני והתביעה תידחה בסופו של דבר, אלא גם בפגיעה משמעותית באינטרס הציבורי כתוצאה מעיכוב הקמת המתקן (ראו והשוו: עניין שעשועים, בפסקה 17; רע"א 5979/12 אוליצקי עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ נ' מטמנות אפעה בע"מ, פסקה 14 (21.8.2012)).

המבקשת שהייתה מודעת לנושא, טענה כי ניתן יהיה לפנות את הפסולת שצפויה להיווצר כתוצאה מהקמת השכונה למתקני פינוי פסולת אחרים. אינני סבורה כי די בטענה זו כדי לשנות מהמסקנה שלעיל. ראשית, הטענה לא הועלתה בפני בית משפט קמא, וממילא לא נבחנה על ידיו, ודי בכך כדי להביא לדחייתה. בנוסף, דין הטענה להידחות אף לגופה הואיל והמבקשת לא הציגה כל בסיס ממשי לתמיכה בה. בכלל זה היא לא הצביעה על מתקני פינוי פסולת אחרים שעשויים לשמש חלופה הולמת מבחינת מיקומם והיקף הפסולת הנוספת שביכולתם לקלוט ולמחזר. הדעת נותנת שהמכרז והדרישה להקים את המתקן לפינוי ומחזור הפסולת נבעו מכך שאין בנמצא מתקנים זמינים ונוחים שניתן היה לעשות בהם שימוש ללא קושי לצורך פינוי ומחזור הפסולת מהקמת השכונה החדשה.

על כן ולאור כל האמור לעיל, אני סבורה כי לא קמה הצדקה להתערבות בשיקול דעתו הרחב של בית משפט קמא בהחלטתו לדחות את בקשת המבקשת לצו מניעה זמני.

11.סוף דבר: בקשת רשות הערעור נדחית, וממילא נדחית גם הבקשה לסעד זמני. משלא התבקשו תשובות המשיבות – אין צו להוצאות.