רע"א 4275-23 רע"א 4275-23

לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופט ג' גדעון) בת"א 54409-05-23 מיום 28.5.2023, אשר דחתה את בקשת המבקשת למתן צו מניעה זמני לפיו יוקפאו הליכי מימוש זכייתה של המשיבה 2 בשלושה מכרזים לתכנון, אספקה והתקנה של מתקני משחק בעיר אשקלון. לצד בקשת רשות הערעור הוגשה בקשה לסעד זמני לפיו יעוכבו הליכי מימוש הזכייה עד להכרעה בבקשת רשות הערעור.

העובדות הצריכות לעניין

1.המשיבה 1 – החברה הכלכלית לאשקלון בע"מ (להלן: החכ"ל), פרסמה בפברואר 2023 שלושה מכרזים לתכנון, אספקה והתקנה של מתקני משחק עבור שטחים ציבוריים פתוחים (שצ"פ) בעיר אשקלון (להלן: המכרזים). במסמכי המכרזים צוין כי התמורה לזוכה במכרז קבועה מראש (ומסתכמת ב-7 מיליון ש"ח בעבור שלושת המכרזים), וכי היא תשולם לזוכה במלואה בהתאם לתנאי התשלום הקבועים במכרז. כן צוין כי אספקת המתקנים והקמתם תבוצע בתוך 3 חודשים מיום קבלת אישור החכ"ל לתכנית ההעמדה שהגיש הזוכה. בנוסף הובהר כי על המציעים לעמוד בתנאי סף שונים; וכי בחירת המציע הזוכה תיעשה בהתבסס על אמות מידה של איכות שייבחנו באמצעות ועדת איכות שתוסמך על ידי ועדת המכרזים של החכ"ל (להלן: ועדת האיכות ו-ועדת המכרזים, בהתאמה). בין אמות המידה נכללו גם כאלה המבוססות על בחינה והתרשמות סובייקטיבית של חברי ועדת האיכות.

2.המשיבה 2 – חברת אלו את ניצן בע"מ (להלן: אלו-את-ניצן) זכתה בשלושת המכרזים. המבקשת, חברת שעשועים וספורט בע"מ, שהשתתפה אף היא במכרז, קיבלה ביום 11.5.2023 הודעה כי היא לא זכתה במכרזים. בסמוך לאחר מכן, פנתה המבקשת לחכ"ל בדרישה לעיין בכל מסמכי המכרזים ובהצעות הזוכות בהם. בהמשך לכך, היא פנתה לחכ"ל בבקשה להקפיא את מימוש תוצאות המכרזים עד לאחר שיימסרו לעיונה מלוא המסמכים שנדרשו. לטענת המבקשת, חרף פניותיה, החכ"ל נמנעה מלהעביר לעיונה את המסמכים שדרשה, ואף לא התייחסה כלל לבקשתה להקפאת הליכי המכרזים.

3.ביום 22.5.2023 הגישה המבקשת תביעה לבית המשפט המחוזי בבאר שבע נגד החכ"ל, אלו-את-ניצן ורשות מקרקעי ישראל (אשר בהמשך נמחקה מהתביעה בהסכמה). בתמצית, נטען בכתב התביעה כי למבקשת נודע כי נציגים של החכ"ל השתתפו בכנס תאגידים עירוניים שהתקיים במקביל לקיומם של המכרזים (להלן: הכנס); וכי במהלך הכנס, בו שימשה אלו-את-ניצן כאחת מנותני החסות העיקריים, הוענקו על ידי אלו-את-ניצן טובות הנאה למשתתפים שכללו מימון הופעות וחלוקת מתנות. בנוסף, נטען כי אלו-את-ניצן הציגה בפני באי הכנס, ביניהם נציגי החכ"ל, מצגת המתארת את פעילותה ואת מוצריה. לטענת המבקשת, הקשר הישיר בין נציגי החכ"ל לבין נציגי אלו-את-ניצן במהלך הכנס, כמו גם טובות ההנאה שניתנו במהלכו על ידי אלו-את-ניצן, מעלים חשש כבד לפגיעה בטוהר המכרזים ולהשפעה בלתי הוגנת על דעותיהם של המנקדים מטעם החכ"ל. זאת בפרט בשים לב לכך שניקוד ההצעות במכרזים התבסס על התרשמות סובייקטיבית של המנקדים.

לאור האמור התבקש בית המשפט להורות לחכ"ל ולאלו-את-ניצן למסור למבקשת את כל מסמכי המכרזים וההצעות הזוכות, וכן מידע רלוונטי ביחס למימון פעילויות הכנס ולמשתתפים בו; לקבוע כי החלטות ועדת המכרזים בדבר זכייתה של אלו-את-ניצן במכרזים בטלות, בהיותן בלתי חוקיות, בלתי סבירות ונגועות במשוא פנים; לקבוע כי הצעות אלו-את-ניצן במכרזים הן פסולות לנוכח הפגיעה בשוויון בין המציעים ובטוהר המכרזים; ולהורות לוועדת המכרזים לקבל החלטות חדשות במכרזים לאחר פסילת ההצעות כאמור.

4.בד בבד עם הגשת התביעה, הגישה המבקשת בקשה לצו מניעה זמני המקפיא את מימוש זכייתה של אלו-את-ניצן במכרזים (להלן: הבקשה לצו מניעה זמני). באשר לסיכויי התביעה, טענה המבקשת כי די בחשש הכבד מניגוד עניינים וממשוא פנים המתעורר בשל השתתפות נציגי החכ"ל בכנס, כדי לחייב מתן צו מניעה זמני. כן נטען כי גם מאזן הנוחות לבדו מטה את הכף לטובת מתן הצו, שכן המשך מימוש הליכי הזכייה עלול לסכל את הסעד העיקרי המבוקש בתביעה ולגרום למבקשת נזק בלתי הפיך.

5.ביום 28.5.2023 התקיים דיון בבקשה לצו מניעה זמני. במהלך הדיון, טען ב"כ החכ"ל כי כנסים של התאגידים העירוניים נערכים אחת לשנה מזה עשרות שנים, ומבוססים על כך שיש משתתפים חיצוניים שבאים "להציג את מרכולתם". לשיטתו, אין בהשתתפות בכנסים מסוג זה כדי להשפיע על התוצאות במכרזים. כן נטען כי ככל שטענת המבקשת תתקבל, יהיה מקום לעצור את כל הכנסים ואת כל האירועים המתקיימים בשלטון המקומי. משכך, נטען כי התערבות בתוצאות המכרזים במקרה דנן תהווה צעד קיצוני ובלתי מוצדק.

באשר למאזן הנוחות, טען ב"כ החכ"ל כי ישנו ציבור הממתין להקמת מתקני המשחקים נושא המכרזים, בפרט בשים לב לחופשת הקיץ הקרבה ובאה. לכן, יש להביא בחשבון את הפגיעה בטובת הציבור שתיגרם אם יינתן הצו.

ב"כ אלו-את-ניצן הצטרף אף הוא לדברים אלה, וטען כי קיימים גופים רבים המארגנים ומממנים כנסים ופעילויות המכוונים לאנשי הרשויות המקומיות; כלומר מדובר בהתנהלות שגרתית ומקובלת. כן נטען כי גם המבקשת בעצמה נותנת חסויות ומשלמת עבור השתתפות בכנסים מסוג זה. עוד הוסיף ב"כ אלו-את-ניצן כי במהלך הכנסים הללו, הגופים העסקיים נוהגים להשתמש ב"גימיקים שיווקיים" שונים כדי לחשוף עצמם בפני משתתפי הכנס, לרבות מתן מתנות למשתתפים. כך עשתה גם אלו-את-ניצן בכך שקיימה הגרלות וחילקה פרסים במהלך הכנס, ואין בכך כל פסול.

מעבר לכך, נטען כי בעקבות הזכייה, אלו-את-ניצן כבר הזמינה את המתקנים שנכללו בהצעותיה ושילמה מחיר מלא עבורם, כך שמתן צו המניעה הזמני יגרום לה נזק עצום.

ב"כ המבקשת טען מנגד כי יש הבדל בין השתתפות של גוף עסקי בכנס בדרך של הצבת דוכן, לבין קיום הגרלות יומיות המופיעות בלוח הזמנים של הכנס כפי שעשתה אלו-את-ניצן. יתרה מכך, נטען כי אלו-את-ניצן אף הציגה מצגת בפני כל באי הכנס, וכן מימנה הופעות של זמרים בכנס. לטענתו, מצב זה הוביל לפגיעה בשוויון בין אלו-את-ניצן לבין יתר המציעים במכרזים.

ב"כ המבקשת הוסיף כי אלו-את-ניצן לא הציגה כל מסמך התומך בטענתה כי היא כבר הזמינה את המתקנים ושילמה בעבורם.

החלטת בית משפט קמא

6.לאחר ששמע את טענות הצדדים בדיון, החליט בית משפט קמא לדחות את הבקשה לצו מניעה זמני. בית המשפט ציין ראשית כי לא ניתן לשלול את האפשרות שיתקבלו אי-אילו מטענות המבקשת לעניין ההתנהלות הקשורה למימון כנסים על ידי גופים מסחריים בעלי עניין, ולהשפעתה האפשרית של פעילות שכזו על חשיפתם המוגברת של אותם גופים מסחריים לבעלי תפקידים רלוונטיים בתאגידים הקשורים לשלטון המקומי. עם זאת, הוא סבר כי בשלב זה לא בוססו די הצורך הטענות בדבר קיומו של משוא פנים ופגיעה ממשית בשוויון בין המציעים במקרה דנן – עד כדי שיהיה בסיכויי קבלתן כדי להכריע את הכף לטובת קבלת הבקשה לצו מניעה זמני.

בהקשר זה, ציין בית המשפט כי אין חולק שעריכת כנסים במימון גורמים מסחריים מעוניינים היא פרקטיקה רווחת במסגרת התנהלותם של תאגידים עירוניים; כאשר ככל הנראה גופים מסחריים רבים, לרבות המבקשת עצמה, נוטלים בה חלק. בהתאם, צוין כי ספק אם ניתן לקבוע בשלב זה כי התנהלות אלו-את-ניצן חורגת מן המקובל והנהוג. בית המשפט הוסיף כי כל עוד לא תיפסל ותיפסק הפרקטיקה האמורה, הרי שמתן צו מניעה זמני כמבוקש, משמעו קריאה לפסילה גורפת של הצעות במכרזים אשר ניתנו על ידי גופים מסחריים הנוטלים חלק במימון כנסים כאמור. קריאה זו עלולה להוביל בתורה להשבתת פעילויות נרחבות המבוצעות על ידי תאגידים עירוניים, וכן לגרור פגיעה בפעילותם של אותם גופים מסחריים ובחופש העיסוק שלהם. זאת, על אף שעד כה הם התנהלו בהתאם לנהוג ולמקובל בענף, ובטרם התבררו טענות הצדדים לגופן.

7.לצד האמור, ציין בית המשפט כי למבקשת לא צפוי להיגרם נזק של ממש ככל שלא יינתן צו המניעה הזמני, ובוודאי שלא נזק ודאי. זאת הואיל והיא כלל לא טוענת כי היא זכאית להיות מוכרזת כזוכה במכרזים. מנגד נקבע כי לא נסתרו טענות אלו-את-ניצן בדבר הנזקים הכלכליים הגדולים שעלולים להיגרם לה אם יינתן הצו, וזאת בשל ההשקעה הכספית הלא-מבוטלת שכבר השקיעה בהזמנת הציוד הדרוש להקמת המתקנים. כן צוין כי מעבר לנזקים אלה, יש להביא בחשבון גם את הנזק שעלול להיגרם לציבור ממתן צו המניעה הזמני, שמשמעותו היא דחיית הקמת המתקנים למשך תקופה ממושכת. זאת, הגם שמדובר במתקנים שהם חיוניים לרווחת תושבי אשקלון וסביבתה.

אשר על כן, מצא בית משפט קמא כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לעבר דחיית הבקשה למתן צו מניעה זמני. משכך, ובשים לב למסד הראייתי הלכאורי הקיים בשלב זה ולסיכויי קבלת התביעה, החליט בית המשפט לדחות את הבקשה.

8.מכאן בקשת רשות הערעור שלפניי, אשר לצידה הוגשה גם בקשה לסעד זמני. יצוין כי בהחלטתי מיום 6.6.2023 ניתן צו ארעי המעכב את הליכי מימוש זכייתה של אלו-את-ניצן במכרזים עד למתן החלטה אחרת.

בקשת רשות הערעור

9.לטענת המבקשת, בית משפט קמא שגה בהחלטתו – הן לעניין סיכויי התביעה להתקבל והן לעניין מאזן הנוחות. בכל הנוגע לסיכויי התביעה, נטען כי בית המשפט התעלם מכך שהתנהלות אלו-את-ניצן בכנס חרגה מההתנהלות המקובלת של גופים מסחריים בכנסים דומים. כך, בעוד שההתנהלות המקובלת היא שלגופים מסחריים ניתנת האפשרות לרכוש מקום להקמת דוכן בכנסים להצגת מרכולתם ולחלק מתנות פחותות ערך כמו עטים או סוכריות; בכנס נושא ההליך דנן אלו-את-ניצן מימנה הופעה לבאי הכנס; ערכה הגרלות יומיות נושאות פרסים; וקיימה קשר ישיר עם נציגי התאגידים העירוניים וביניהם נציגי החכ"ל. לטענת המבקשת, נסיבות אלה יוצרות פגיעה בשוויון בין אלו-את-ניצן לבין מציעים אחרים, ומקימות חשש כבד וממשי למשוא פנים ולניגוד עניינים בקבלת ההחלטות על זכייתה במכרזים. כך בפרט בשים לב לכך שהניקוד במכרזים התבסס גם על אמות מידה סובייקטיביות.

10.באשר למאזן הנוחות, טוענת המבקשת כי כאשר מדובר במכרזים לביצוע עבודה חד-פעמית, נקודת המוצא היא כי לא ניתן להחליף את הקבלן הזוכה לאחר תחילת העבודות. על כן, הנטייה תהיה להיעתר לבקשה לצו זמני. לגישת המבקשת, הדברים נכונים ביתר שאת בענייננו, לנוכח תקופת הזמן הקצרה הקבועה לביצוע העבודות במכרזים.

עוד טוענת המבקשת כי בית משפט קמא שגה בכך שקיבל את טענות אלו-את-ניצן בדבר הנזקים שייגרמו לה וההשקעה הכספית שכבר השקיעה, מבלי שהוצגה על ידיה כל אסמכתא המעידה על כך. בדומה, נטען כי גם הקביעה לפיה צפוי להיגרם נזק לציבור ממתן צו המניעה הזמני לא התבססה על מסמכים כלשהם המצביעים על חיוניותם של המתקנים או על דחיפות התקנתם.

זאת ועוד, לטענת המבקשת שגה בית משפט קמא בכך שייחס משקל לעובדה שהיא לא טענה בתביעתה כי היא זכאית להיקבע כזוכה במכרזים. היא פעלה כך מאחר שבמועד הגשת התביעה טרם הועברו לידיה מסמכי המכרזים, כך שלא היה בידיה מידע שעל בסיסו היא יכלה להיות מוכרזת כזוכה. לצד זאת, מוסיפה המבקשת כי מהמסמכים שהתקבלו מהחכ"ל בסמוך לפני הדיון בבקשה לצו מניעה זמני, התברר כי היא הבאה בתור לזכייה במכרזים לאחר אלו-את-ניצן. משכך, ככל שתתקבל תביעתה צפויות להתקבל החלטות חדשות לפיהן היא תהיה הזוכה במכרזים.

11.מעבר לאמור, טוענת המבקשת כי בית משפט קמא התעלם בהחלטתו מכך שלא נמסרו לה מלוא מסמכי המכרזים וההצעות הזוכות. היא מדגישה כי זכות העיון המוקנית למשתתפים במכרז נועדה לאפשר להם לבדוק האם לא נפל פגם בהחלטות ועדת המכרזים ובהליך שקדם להן. על כן, סבורה המבקשת כי היה על בית המשפט להורות על הקפאת תוצאות המכרזים, למצער עד לאחר שיימסרו לה מלוא המסמכים הדרושים.

תשובות המשיבות

12.בתשובתה טוענת החכ"ל כי יש לדחות את בקשת רשות הערעור על הסף, משלא קמה הצדקה להתערבות בשיקול דעתה הרחב של הערכאה הדיונית בהחלטות מן הסוג בו עסקינן.

לגופו של עניין, נטען כי בית משפט קמא צדק בקביעתו כי סיכויי התביעה אינם מצדיקים את קבלת הבקשה לצו מניעה זמני. זאת מאחר שאין ממש בטענות המבקשת כי מתן החסות לכנס על ידי אלו-את-ניצן יצר משוא פנים או ניגוד עניינים כלשהו.

לעניין זה, מבהירה החכ"ל כי עריכת כנסים כדוגמת הכנס בו עסקינן, בהשתתפות נציגי השלטון המקומי והרשויות הציבוריות, היא בבחינת נוהג רווח ומקובל. לטענתה, במרבית המכרעת של כנסים אלה, המימון נעשה באמצעות פנייה לגופים עסקיים הנושאים בתשלום כספי למארגני הכנס; כאשר בהתאם להיקף המימון מאפשרים מארגני הכנס לאותם גופים לפרסם את עצמם באופן כזה או אחר. גופים אלה מקיימים "קשר ישיר" עם באי הכנס, משכנעים אותם בטיב מרכולתם ומציגים להם את יכולותיהם. כמו כן, חלק מהגופים מעניקים מתנות כאלה ואחרות למשתתפים. כן נטען כי גם המבקשת בעצמה נוהגת לממן כנסים מסוג זה ולהשתתף בהם.

לגישת החכ"ל, אין כל פגם בפרקטיקה זו, שכן חזקה על עובדי הציבור כי הם מקבלים את החלטותיהם בתבונה ובשיקול דעת, בהתאם למסד העובדתי והמקצועי המונח לפניהם. ממילא, כך נטען, המבקשת לא עמדה בנטל לסתור את חזקת התקינות שחלה על פעולות החכ"ל וועדת המכרזים, משלא הוכיחה, ולו בראשית ראיה, כי מישהו מנציגיה קיבל טובת הנאה כלשהי בכנס.

באשר למאזן הנוחות, טוענת החכ"ל כי בית משפט קמא צדק בקביעתו כי הנזק שייגרם לאלו-את-ניצן ולציבור בכללותו עולה על נזקיה של המבקשת. ראשית, נטען כי טענת המבקשת בבקשת רשות הערעור כי היא זכאית להיות מוכרזת כזוכה במכרזים – מהווה הרחבת חזית אסורה, וכבר מטעם זה יש לדחותה. כן נטען כי אף אם היה ממש בטענות המבקשת לעניין הנזק שעלול להיגרם לה, הרי שמדובר בנזק כספי שניתן לפיצוי.

לעומת זאת, גורסת החכ"ל כי הנזק שצפוי להיגרם לציבור אם תעוכב התקנת המתקנים הוא אדיר. זאת, בין היתר בשים לב לכך שאחד מהמכרזים נושא התביעה עוסק בהקמת מתחם מתקני משחק נגישים, המתוכנן מזה זמן רב במטרה לתת מענה לילדים עם מוגבלויות באזור אשקלון והסביבה – מענה אשר לא קיים כיום. כן נטען כי מכרז נוסף עוסק בהקמת מתחם מתקני משחק לפעוטות, אשר אין דומה לו כיום בעיר. החכ"ל מדגישה כי עיכוב בפרויקטים הללו יימנע מהציבור את האפשרות לעשות שימוש במתקנים ולצרוך פעילויות בידור ופנאי ללא עלות במהלך חופשת הקיץ הקרבה.

עוד היא מוסיפה כי המתקנים כבר הוזמנו על ידי אלו-את-ניצן; כי עבודות התשתית והביסוס כבר בוצעו בהתאם למתקנים שנכללו בהצעותיה; וכי ניתן צו להתחלת העבודות. אם בכך לא די, נטען כי יש להביא בחשבון כי עיכוב תוצאות המכרזים במשך תקופה של כשנתיים או יותר עד לסיום ההליך, צפוי להביא לכך שההצעות שהוצעו במסגרתם כבר לא יהיו רלוונטיות, ולהותיר את החכ"ל ללא מציעים.

לבסוף, טוענת החכ"ל כי הועברו למבקשת מלוא המסמכים שביקשה, זולת מסמכי ההצעות של אלו-את-ניצן – אשר לגביהם העלתה האחרונה טענת חיסיון.

13.אלו-את-ניצן סבורה אף היא כי יש לדחות את בקשת רשות הערעור, וחוזרת על עיקר נימוקיה של החכ"ל. בכל הנוגע לסיכויי התביעה, מוסיפה אלו-את-ניצן כי היא הייתה אחד מ-37 גופים עסקיים שנתנו חסות לכנס, ובוודאי לא הייתה נותנת חסות "עיקרית" כפי שמציגה זאת המבקשת. כן נטען כי אין כל הבדל אם מתן החסות לכנס נעשה באופן כללי או למטרה ספציפית של הופעה, שהרי ברור שכל תשלום שמעביר גוף עסקי בגדר מתן החסות נועד לממן פעילויות שונות עבור משתתפי הכנס. כך גם נטען כי אין כל הבדל אם תמורת התשלום מקבל הגוף העסקי זכות להקמת דוכן, להקרנת סרטון או לאזכורו כנותן חסות. זאת שכן המהות היא זהה – תשלום לגוף שמארגן את הכנס תמורת מתן אפשרות לחשיפה שיווקית מול משתתפיו.

גם באשר לחלוקת המתנות למשתתפי הכנס, טוענת אלו-את-ניצן כי מדובר בפרקטיקה מקובלת. כך, ישנן חברות המעניקות שי קטן לכל המשתתפים, בעוד שחברות אחרות – כמו אלו-את-ניצן, בוחרות לבצע הגרלה של פרסים ששווים גבוה מעט יותר ולחלקם לזוכים אחדים. כן נטען כי ממילא אף אחד מנציגי החכ"ל לא זכה בהגרלה. עוד טוענת אלו-את-ניצן כי נציגיה לא קיימו כל קשר מיוחד או יוצא-דופן עם נציגי החכ"ל במהלך הכנס. אשר על כן, צדק בית משפט קמא בקביעתו לא היה כל דבר חריג בהשתתפותה בכנס, אשר עלול ליצור חשש כלשהו למשוא פנים.

זאת ועוד, אלו-את-ניצן מדגישה כי משמעות קבלת טענותיה של המבקשת היא שכל הגופים העסקיים המשלמים כספים למארגני כנסים לטובת קבלת הזדמנות לחשוף את יכולותיהם בפני נציגי הרשויות המקומיות, לרבות המבקשת עצמה, יהיו פסולים מלהשתתף במכרזים של אותן הרשויות מקומיות אשר נציגיהן נכחו בכנסים. לגישתה, מדובר בטענה מופרכת שלא ניתן לקבלה.

באשר למאזן הנוחות, נטען כי מעבר לנימוקים שהוצגו בהחלטת בית משפט קמא, יש להביא בחשבון גם את העובדה שנכון להיום החכ"ל כבר סיימה להכין את התשתיות להתקנת המתקנים בהתאם לתכנית ההעמדה של מתקני אלו-את-ניצן, כך שביטול הזכייה יחייב הריסת תשתיות שכבר הושלמו. עוד נטען כי הרוב המוחלט של המתקנים שהזמינה אלו-את-ניצן לטובת ביצוע המכרזים כבר הגיעו לארץ, והם מוכנים להתקנה.

בהקשר אחרון זה, מבהירה אלו-את-ניצן כי הסיבה לכך שלא הוצגו מסמכים התומכים בטענותיה לעניין הכספים שהושקעו על ידיה היא שבית משפט קמא ניהל את ההליך בסד זמנים קצר. לכן המשיבות לא נדרשו, ובאופן מעשי אף לא יכלו, להגיש תגובה וראיות בכתב. בית משפט קמא נסמך לכן על הטענות שהועלו בדיון על ידי ב"כ הצדדים ועל ידי נציגי הצדדים עצמם, ודי בכך לשיטתה כדי לשמש בסיס לקביעותיו.

לבסוף, טוענת אלו-את-ניצן כי מסמכי הצעותיה במכרזים מכילים סודות מסחריים ומקצועיים, כך שהמבקשת אינה זכאית לעיין בהם.

דיון והכרעה

14.לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור ובתשובות לה על נספחיהן, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות. הלכה ידועה היא כי לערכאה הדיונית מוקנה שיקול דעת רחב בהחלטות שעניינן מתן סעדים זמניים. בהתאם, התערבות ערכאת הערעור בהחלטות כגון דא היא מצומצמת ושמורה למקרים חריגים בלבד (ראו, למשל: רע"א 1708/23 אשמי נ' א.ר.א.ב בונוס בע"מ, פסקה 12 (7.5.2023) (להלן: עניין אשמי); רע"א 1162/23 עצמאות ניהול מלונות בע"מ נ' פלטרין השקעות בע"מ, פסקה 15 (26.3.2023)). כפי שיובהר להלן, אינני סבורה כי ענייננו נמנה עם אותם מקרים חריגים המצדיקים התערבות.

15.כידוע, בבואו להכריע בבקשה לסעד זמני, על בית המשפט לבחון שני שיקולים עיקריים: סיכויי התביעה להתקבל ומאזן הנוחות. בין שני שיקולים אלה מתקיים יחס של "מקבילית הכוחות", כך שככל שמשקלו של האחד גובר, משקלו של השני פוחת, ולהיפך. עם זאת, מקובל לראות במאזן הנוחות כשיקול העיקרי (ראו: עניין אשמי, בפסקה 13; רע"א 40/23 Meta Platforms, Inc נ' אודאצ'י בע"מ, פסקה 15 (6.2.2023)).

16.בהחלטתו המנומקת נתן בית משפט קמא דעתו לשני השיקולים האמורים. ביחס לסיכויי התביעה, ציין בית המשפט כי אין חולק כי הפרקטיקה של עריכת כנסים במימון גורמים מסחריים בעלי עניין היא פרקטיקה רווחת הנהוגה בקרב תאגידים עירוניים, וכי אף המבקשת בעצמה נוטלת בה חלק. על כן, הוא מצא כי על פני הדברים התנהלות אלו-את-ניצן בכנס נושא ההליך דנן לא הייתה חריגה. בהתחשב בכך, נקבע כי בשלב זה לא בוססה די הצורך הטענה לקיומו של משוא פנים. ואכן, אף המבקשת מודה כי מדובר בפרקטיקה נהוגה, שגם היא לוקחת בה חלק. טענתה איננה נוגעת לעצם הפרקטיקה אלא לכך שאלו-את-ניצן חרגה מההתנהלות המקובלת בכנסים דומים. אין מדובר אם כן בטענה של "איכות" אלא של "כמות", וטענה כזו היא מטבע הדברים טענה בעלת משקל נמוך יותר.

יובהר עוד כי בית משפט קמא בהחלטתו לא שלל את האפשרות כי ה"התנהלות המקובלת" בהקשר זה עלולה להשפיע על חשיפה מוגברת של הגופים הלוקחים בה חלק לבעלי התפקידים הרלוונטיים בשלטון המקומי. ואכן, אף אני סבורה כי מדובר בפרקטיקה שיש לשוב ולבחון אותה על כל השלכותיה, ובכלל זה השפעה אפשרית על בעלי התפקידים בשלטון המקומי שנחשפים לחלק מהגופים יותר מאשר לאחרים. כן יהיה מקום לבחון את הפרקטיקה של חלוקת מתנות בכנסים אלה והשפעתה על מערך קבלת ההחלטות של החכ"ל. חזקה על בית משפט קמא כי יידרש לנושא זה ככל שיהיה בכך צורך בדיון בתביעה לגופה, ויבחן את הפרקטיקה הזו בכלל, ובמקרה דנן בפרט.

יחד עם זאת, בשלב הדיוני המקדמי של הבקשה לצו מניעה זמני, קבע בית המשפט כי הוא לא נוכח שההתנהלות האמורה פגעה בשוויון בין המציעים במידה שדי בה כדי לקבוע כי הסיכוי שטענות המבקשת יתקבלו יכריע את הכף. חרף האמור לעיל ביחס לצורך לבחון את הפרקטיקה האמורה, אני סבורה כי בקביעה אחרונה זו, הנוגעת לשלב הדיון בצו המניעה הזמני, אין מקום להתערב.

17.בכל הנוגע למאזן הנוחות, ציין בית משפט קמא מחד גיסא, כי המבקשת לא הוכיחה כי צפוי להיגרם לה נזק של ממש ככל שתידחה בקשתה לצו מניעה זמני. זאת מאחר שהיא לא טענה כי היא זכאית להיות מוכרזת כזוכה במכרזים. מאידך גיסא, עמד בית המשפט על הנזק שעלול להיגרם לאלו-את-ניצן – אשר לטענתה כבר השקיעה כספים לצורך ביצוע העבודות נושא המכרזים; ועל הנזק שעלול להיגרם לציבור מעיכוב התקנת המתקנים עד לסיום ההליך. גם לעניין זה לא ראיתי מקום להתערב במסקנתו של בית משפט קמא.

אכן, ככל שלא יינתן צו מניעה זמני ויחלו העבודות להקמת המתקנים, עלול להיווצר קושי להשיב את המצב לקדמותו ולהפקיע את הזכייה מאלו-את-ניצן גם אם תביעת המבקשת תתקבל. עם זאת, הנזק שעלול להיגרם למבקשת במצב זה הוא בעיקרו נזק כספי אשר ניתן יהיה לפצותה בגינו (ראו והשוו: עע"מ 877/21 ממ"ל – מפעלי מיחזור לישראל בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד האוצר והמשרד להגנת הסביבה, פסקה 7 (16.3.2021); בר"מ 4434/11 פי.ג'י.אל הנדסה ותכנון תחבורה בע"מ נ' נתיבי תחבורה עירוניים להסעת המונים בע"מ, פסקה 6 (4.7.2011)).

מן העבר השני, מקובלת עלי קביעת בית משפט קמא כי עיכוב בהתקנת המתקנים ובפתיחת המתחמים נושא המכרזים – אשר נועדו לשרת את תושבי אשקלון וסביבתה ולספק להם פעילויות פנאי ובידור ללא עלות – למשך תקופה ממושכת עד להכרעה בתביעה, צפוי לגרום פגיעה ממשית באינטרס הציבורי (ראו והשוו: בר"מ 4545/22 קבוצת מזרחי ובניו בניה והשקעות בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל (מחוז דרום) (9.8.2022); רע"א 7840/21 א.ד אחים אדרי בע"מ נ' חברה כלכלית ראשון לציון, פסקאות 10-9 (17.11.2021)). זאת בפרט בשים לב לכך שלפי טענת החכ"ל, אשר לא נסתרה, המתחמים מיועדים לשמש קבוצות שונות באוכלוסייה אשר כיום אינן זוכות למענה הולם לצרכיהן, ובכלל זה ילדים בעלי מוגבלויות. לכך יש לצרף גם את הנזק שעלול להיגרם לאלו-את-ניצן ולחכ"ל מעיכוב ביצוע העבודות נושא המכרזים, ככל שהן כבר נקטו כפי טענתן בצעדים להוצאתן לפועל, לרבות הקמת התשתיות והזמנת המתקנים.

בנסיבות אלה, החלטתו של בית משפט קמא שלא ליתן צו מניעה זמני היא החלטה סבירה שאינה מצדיקה את התערבות ערכאת הערעור.

18.למען הסר ספק, יצוין כי בכל הנוגע לטענות המבקשת לעניין העברת מסמכי המכרזים וההצעות הזוכות לעיונה, ברי כי היא רשאית להגיש בקשה מתאימה לבית משפט קמא, והוא יכריע בה בהתאם לשיקול דעתו.

19.סוף דבר: בקשת רשות הערעור נדחית. הצו הארעי שניתן בהחלטתי מיום 6.6.2023 – מבוטל בזאת. המבקשת תישא בהוצאות המשיבות בסך של 3,500 ש"ח לכל אחת (ובסה"כ 7,000 ש"ח).