רע"א 7840/21א.ד אחים אדרי בע"מ נ. חברה כלכלית ראשון לציון

לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז בלוד (כב' השופט רמי אמיר ) בת"א 20173-10-21 מיום 2.11.2021, במסגרתה נדחתה בקשת המבקשת למתן סעד הזמני, ובצידה בקשה לעיכוב ביצוע.

רקע והשתלשלות עניינים

1.

ביום 10.10.2021 הגישה המבקשת – חברת א.ד. אחים אדרי בע"מ, תובענה לבית המשפט המחוזי מרכז בלוד למתן סעד הצהרתי המכריז על זכייתה במכרז פומבי מס' 5/21 לביצוע עבודות לפיתוח שלב ג' במתחם האלף בראשון לציון (להלן: מתחם האלף ו- הפרויקט ) שפורסם על ידי המשיבות 1 ו-2 – חברה כלכלית ראשון לציון וחברת מניב ראשון בע"מ, בהתאמה (להלן: המכרז ; להלן יכונו יחד: המשיבות ).

הערה : המשיבה 2 היא תאגיד מים, וככזו אינה בגדר " רשות או גוף ", לגביהם נקבע בסעיף 5(1) לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן: החוק ) כי הסמכות לדון בתביעות המופנות נגד החלטותיהם נתונה לבית המשפט לענינים מינהליים. כפועל יוצא, נתונה התביעה בעניין המכרז בסמכותה של הערכאה האזרחית.

2.

טענתה של המבקשת היא כי בהליך המכרז שניהלו המשיבות נפלו שני פגמים המצדיקים את ביטול הודעת הזכייה של המשיבה 3 – חברת אוליצקי בע"מ (להלן: החברה הזוכה ), והכרזה על המבקשת כזוכה תחתיה. הפגם הראשון הוא שהחברה הזוכה לא עמדה בתנאי הסף הקבוע בסעיף 2.1.3 למכרז, הקובע כי הציוד המכני ההנדסי המוצע על ידי המשתתפים במכרז נדרש להיות בבעלותם, ולחלופין ברשותם מכוח חוזה ליסינג ארוך טווח (להלן: הטענה בדבר עמידה בתנאי הסף ). הפגם השני הוא שניקוד האיכות שניתן למבקשת בקריטריון 2 – " ניסיון בביצוע פרויקט כקבלן ראשי הכולל חציית או התחברות לקווים גרביטציוניים ביוב בקוטר 1.8 מ' לפחות " – היה שגוי, וכי ראוי להעלותו, באופן שישווה את הניקוד שקיבלה לזה של החברה הזוכה (להלן: קריטריון 2 ו- הטענה בדבר השגיאה בניקוד האיכות ).

3.

בד בבד עם הגשת התובענה, הגישה המבקשת בקשה לצו מניעה זמני האוסר על המשיבות להתקשר בהסכם עם החברה הזוכה, והאוסר על התחלת בביצוע העבודות נושא המכרז על ידי החברה הזוכה (להלן: הבקשה לצו מניעה זמני ).

4.

המשיבות התנגדו לבקשה, וטענו כי סיכויי התביעה נמוכים, שכן המבקשת שוגה בפרשנות שנתנה לסעיף 2.1.3 למכרז, ומאחר שבניקוד שניתן למבקשת בקריטריון 2 לא נפל פגם. אשר למאזן הנוחות, טענו המשיבות כי זה נוטה בבירור לטובתן: מדובר בפרויקט רחב היקף, ועיכובים בהקמתו עלולים לגרום נזקים למשיבות ולחברה הזוכה, כמו גם לאוכלוסייה המקומית ולפרויקט הלאומי שמקדמת חברת נתיבי תחבורה עירוניים בע"מ בקשר לקו הרכבת הקלה, אשר מתוכנן לעבור במתחם האלף. החברה הזוכה התנגדה מטעמים דומים לבקשה, והוסיפה כי התנהלות המבקשת לוקה בחוסר תום לב דיוני, שכן המבקשת לא ציינה כי ברשותה ציוד מכני הנדסי, אשר הושכר מאותה החברה שהחברה הזוכה שכרה ממנה (בעוד טענת המבקשת היא, כי השכרת ציוד מכני הנדסי מחברה שאינה חברת ליסינג אינה עומדת בתנאי הסף, ומשכך מתחייב לפסול את החברה הזוכה).

5.

ביום 2.11.2021 קיים בית המשפט המחוזי דיון במעמד הצדדים, ובסיומו דחה את הבקשה לצו מניעה זמני. בית המשפט המחוזי קבע, כי " מאזן הנוחות נוטה באופן קיצוני " לטובת המשיבות והחברה הזוכה, בנמקו כי " בענייננו הנזק הברור הוא נזק קולוסאלי, לא רק ל [חברה הזוכה] שתיאלץ להמתין במימוש זכייתה, ולא רק ל [משיבות] שלא יוכלו לקדם את הפרויקט עליו הן מופקדות, אלא חמור מכך, מדובר בנזק לציבור כולו, ברמה העירונית ואף ברמה הלאומית ", שכן " הצו הזמני המבוקש יפגע קשות בפרויקט הלאומי של הרכבת הקלה ויעכב את ביצועו למספר שנים " (פסקה 6 להחלטה). עוד קבע בית המשפט, כי סיכויי התביעה אינם גבוהים, וזאת ממספר טעמים: בכל הנוגע לטענה בדבר עמידה בתנאי הסף, נקבע כי צו הפיקוח על מצרכים ושירותים (הסעת סיור, הסעה מיוחדת והשכרת רכב), התשמ"ה-1985 (להלן: צו הפיקוח ) אינו חל על ציוד מכני הנדסי, כך שממילא לא ניתן לדרוש רישיון מכוחו בכל הנוגע לציוד מכני הנדסי. למעלה מכך, רישיונה של החברה הזוכה ניתן בהתאם לצו רישוי עסקים (עסקים טעוני רישוי), התשע"ג-2013 – שהוא סוג הרישיון שמחייב סעיף 2.1.3 למכרז. אשר לטענה בדבר השגיאה בניקוד האיכות, דחה בית המשפט את פרשנות המבקשת את קריטריון 2, וקבע כי חברי ועדת המרכזים אינם מחויבים לנקד באופן בינארי את התרשמותם מניסיונה הקודם של המבקשת, אלא רשאים גם לתת ציון ביניים. לבסוף, התייחס בית המשפט קמא להתנהלותה של המבקשת, אשר נמנעה מלציין בבקשתה לצו מניעה זמני כי ברשותה ציוד מכני הנדסי אותו שכרה מחברה שאין ברשותה רישיון ליסינג, אך ביססה על כך את בקשתה לצו המניעה הזמני. עוד בהקשר זה, נקבע כי אף אם הציוד המכני ההנדסי שהועמד על ידי המבקשת במסגרת המכרז נרכש עובר להגשת הצעתה, כטענתה במהלך הדיון, הרי שהיה עליה להעלות טענה זו עוד במסגרת הבקשה למתן סעד זמני, ולמצער בטרם הדיון, על מנת שיוכלו הצדדים להיערך לקראתה.

6.

מכאן בקשת רשות הערעור שלפניי, ובצידה בקשה לעיכוב ביצוע ההחלטה. במסגרת הבקשה, טוענת המבקשת, כי סיכויי התביעה טובים, וכי למיטב הבנתה, טרם אושרה תב"ע לתוואי הרכבת הקלה, וכי על פי פרסומים בתקשורת, יש להניח כי הרכבת הקלה כלל לא תגיע למתחם האלף בקרוב. לבסוף, מבהירה המבקשת כי לא נהגה בחוסר תום לב – הציוד המכני ההנדסי שהציגה בשעתו ביחס לדרישות סעיף 2.1.3 למכרז היה בבעלותה בלבד, ורק הרישיונות שהציגה ביחס אליו לא היו עדכניים.

7.

לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור מצאתי כי דינה להידחות , ללא צורך בתגובות. הלכה היא כי לערכאה הדיונית שיקול דעת רחב ביחס להחלטות בבקשות לסעדים זמניים, כאשר התערבות ערכאת הערעור שמורה למקרים חריגים בלבד (ראו, למשל, רע"א 2916/18 בנק הפועלים נ' חנאי , פסקה 9 (25.6.2018); רע"א 2664/19 ראובני נ' מדינת ישראל – רשות הפיתוח , פסקה 5 (16.4.2019)). סבורני כי המקרה שלפניי אינו נמנה על אותם מקרים חריגים המצדיקים התערבות כאמור.

8.

כפי שצוין בהחלטתו המנומקת של בית המשפט המחוזי, סיכויי התביעה שהוגשה מטעם המבקשת רחוקים מלהיות טובים. ביחס לטענה בדבר השגיאה בניקוד האיכותי, קבע בית המשפט קמא כי " הפרשנות שמציע [בא-כוח המבקשת] לאפשרויות הניקוד לפי קריטריון 2 אינה הפרשנות הנכונה; ובוודאי שאין לשלול את הפרשנות שבה נקט אחד מחברי הוועדה ", ומכל מקום כי " הדין החל כאן הוא דין המכרזים מהמשפט המנהלי, ואין בית המשפט מחליף את שיקול דעתה של הרשות המנהלית בשיקול דעתו, אלא במקרה של אי סבירות קיצוני או פגם מהותי אחר ". אין לי אלא להצטרף לדברים אלה. באופן דומה, לא ראיתי להתערב במסקנתו של בית המשפט קמא לעניין סיכוייה של טענת המבקשת בדבר עמידה בתנאי הסף. אכן ניתן להעלות שאלות פרשניות ביחס למשמעות סעיף 2.1.3 לתנאי המכרז, המחייב כי הציוד המכני ההנדסי הדרוש יהיה בבעלות המציעה או יוחכר לה במסגרת " חוזה ליסינג ארוך טווח על שם המשתתף עם חברת ליסינג שעיסוקה הינו ליסינג של כלים אלו ". כך, במיוחד, כשבמענה לבקשה מסרו המשיבות שלא יוכלו להסתפק ב" שכירות ארוכת טווח עם חברות להשכרת ציוד מכני ורכבים ". יחד עם זאת, המונח " ליסינג " יכול לקבל משמעויות שונות, כשידועה במיוחד ההבחנה בין "ליסינג מימוני" לבין המונח "ליסינג תפעולי" (ראו ע"א 2452/97

הפועלים ליסינג בע"מ נ' טיפול שורש, ניהול ושירותים למרפאות שיניים (ישראל מספר 1) בע"מ , פ"ד נד(1) 529, 547-546 (2000); יהושע ויסמן,

דיני קניין – החזקה והשימוש

277-266 (2005)). ממילא השימוש במונח הכללי "ליסינג" בתנאי המכרז, ללא הבהרה ביחס למשמעותו המדויקת, יצר עמימות מסוימת בה יכול כל צד למצוא מקום להתגדר בו. עם זאת, לאחר שהמבקשת העלתה טענותיה בעניין זה, ערכה ועדת המכרזים בירור בנושא, ואף קיבלה חוות דעת משפטית בעניין. לאור אלה נקבע על ידה כי החוזים שצורפו על ידי החברה הזוכה עומדים בדרישות המכרז. הסיכוי שבית המשפט יתערב בקביעה זו של וועדת המכרזים נמוך. כך, במיוחד לאור הכלל כי כאשר תנאי במכרז אינו ברור, וקיימות לגביו מספר פרשנויות לגיטימיות, יש להעדיף פרשנות המרחיבה את מעגל המשתתפים במכרז, ומקיימת את הצעות משתתפי המכרז (ראו, מבין רבים: עע"מ 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ , פסקה 12 (12.4.2009); עע"מ 2879/08 מגאמא חברה להנדסה, טכנולוגיות ותוצרים בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון , פסקה 8 (15.11.2009)).

9.

זאת ועוד, שיקולי מאזן הנוחות אף הם אינם פועלים לטובת המבקשת. כפי שציין בית המשפט קמא, בבקשה לעיכוב ביצועו של מכרז המשפיע בצורה ישירה על אינטרס חברתי, יש להתחשב לעיתים במאזן הנוחות גם באינטרס צד ג' – הוא הציבור (עע"מ 1894/15 גלובל צמנטק הולדינגס ישראל בע"מ נ' עיריית ירושלים , פסקה 2 (2.4.2015); בר"מ 321/21 מכללת א-שורוק בע"מ נ' משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים , פסקה 10 (22.1.2021)). בענייננו, מדובר בפרויקט אשר לדברי המשיבות קיים אינטרס ציבורי רב להביאו לכלל מימוש בהקדם. במצב דברים זה, עלינו לצאת מנקודת הנחה כי עיכובו של הפרויקט יפגע באופן משמעותי באינטרס הציבורי – הן ברמה העירונית והן ברמה הלאומית, וזאת מעבר לפגיעה העלולה להיגרם למשיבות ולחברה הזוכה.

10.

בהינתן השיקולים האמורים, סיכויי התביעה הנמוכים מזה והאינטרס הציבורי בהוצאת הפרויקט מהכוח אל הפועל בהקדם מזה, קצרה הדרך למסקנה כי המבקשת לא הצליחה במסגרת בקשתה להצביע על נסיבות המצדיקות התערבות בהחלטת בית המשפט קמא שלא לתת צו מניעה זמני במקרה דנן.

11.

סוף דבר : בקשה רשות הערעור נדחית איפוא, וממילא נדחית בקשת עיכוב הביצוע שהוגשה בצידה. משלא נתבקשו תגובות, תישא המבקשת בהוצאות בשיעור מתון של 2,000 ש"ח לטובת המשיבות 1 ו-2 ולטובת המשיבה 3 (בסך הכל, 4,000 ש"ח).