בש"א 5833/19פול סמדג'ה נ. גלריית קריאף מרדכי תל אביב בע"מ

1.

לפניי בקשה להארכת מועד להגשת הליך ערעורי על החלטתו של כבוד נשיא בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו השופט א' אורנשטיין מיום 24.7.2019 בת"א 42481-07-15 (להלן:

ההחלטה מיום 24.7.2019 או ההחלטה ). בגדר הבקשה התעוררה השאלה כיצד יש להשיג על החלטה זו – האם באמצעות הגשת ערעור בזכות לפי סעיף 77א(ג) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט ) או שמא על דרך של בקשת רשות ערעור?

רקע עובדתי

2.

ואלה העובדות הצריכות לעניין: בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו התבררו תביעה ותביעה שכנגד בין הצדדים לבקשה שלפניי, שעניינן בפרויקט בנייה ברחוב הירקון בתל-אביב. המבקשים יוצגו בבית המשפט המחוזי על-ידי עורכות הדין מזל ברזילאי וקטי ברכה. התביעות נדחו ביום 8.4.2019 במסגרת פסק-דינו של כב' השופט מ' אלטוביה , והמבקשים ערערו על פסק-דין זה לבית משפט זה באמצעות באות-כוחן דאז ( ע"א 4068/18 ). לאחר הגשת הערעור התקבלה בקשה מטעם באי-כוחם הנוכחיים של המבקשים, עורכי הדין בנמלך וקורב ממשרד טולצ'ינסקי, להחלפת ייצוג בערעור. בהתאם לכך, החל ממועד מתן החלטה זו ייצגו עורכי הדין בנמלך וקורב את המבקשים בערעור זה.

3.

ביום 15.7.2019 ניתן פסק דינו של בית משפט זה בע"א 4068/18. בית המשפט קבע, בתמצית, כי הדיון בסוגיית מינוי כונס נכסים על המקרקעין נשוא המחלוקת בין הצדדים יוחזר לבית המשפט המחוזי.

4.

ביום 18.7.2019, לאחר השבתו של התיק לבית המשפט המחוזי כאמור, הורה כבוד השופט אלטוביה כדלקמן:

"אני מנוע מלדון בתיקים בהם המייצג הוא משרד טולצ'ינסקי שטרן. דומה שכללי האתיקה של לשכת עורכי הדין מחייבים הסדרת הייצוג באופן שיאפשר למותב זה להמשיך לדון בתובענה בהמשך להנחיות בית המשפט העליון. אמתין להודעה בעניין זה עד לתום פגרת בתי המשפט".

5.

ביום 22.7.2019 הגישו המבקשים לבית המשפט המחוזי "הודעה דחופה מטעם הנתבעים/תובעים שכנגד ובאי כוחם" בה התבקש בית המשפט להעביר את המשך הדיון בתובענה למותב חלופי אחר, נוכח מניעותו של כבוד השופט אלטוביה מלדון בתיק כאמור בהחלטתו מיום 18.7.2019. בקשה זו הועברה לטיפולו של כבוד הנשיא א' אורנשטיין במסגרת החלטתו של כבוד השופט אלטוביה מיום 22.7.2019.

6.

בהחלטתו של כבוד הנשיא אורנשטיין מיום 24.7.2019, היא ההחלטה מושא הבקשה שלפניי, נקבע כי אין מקום להורות על החלפת המותב לשם המשך הדיון בהליך, נוכח מניעותם של עורכי הדין בנמלך וקורב מלייצג את המבקשים. בית המשפט המחוזי קבע עוד כי היה על עורכי הדין בנמלך וקורב להגביל את ייצוג המבקשים להליך הערעור בלבד, וכי העברת התיק למותב אחר יביא לבזבוז זמן שיפוטי יקר נוכח הצורך בלימוד חדש של התיק על-ידי המותב שייקבע.

7.

להשלמת התמונה חשוב לציין כי ביום 4.9.2019 הגישו המבקשים לבית המשפט המחוזי בקשה להקפאת ההליך עד ליום 31.12.2019. בבקשה זו נטען כי למבקשים נודע שבכוונת בנק ירושלים בע"מ (להלן: הבנק ) לפעול למימוש זכויותיה של המשיבה 1 במקרקעין (על רקע קיומה של משכנתא לטובת הבנק בנוגע לזכויות אלה), וכי מימוש הזכויות על-ידי הבנק ייתר את הצורך במינוי כונס נכסים. בקשה זו נדחתה בהחלטתו של כבוד הנשיא אורנשטיין מיום 12.9.2019 (להלן: ההחלטה בבקשת ההקפאה ), אליה אדרש בהמשך הדברים.

ההליך שלפניי

8.

ביום 8.9.2019 הגישו המבקשים את הבקשה שלפניי – להארכת מועד להגשת בקשת רשות ערעור על ההחלטה מיום 24.7.2019, וזאת עד ליום 30.1.2020. בעיקרו של דבר, טעמי בקשה זו דומים עד מאד לטעמים שעמדו בבסיס הבקשה להקפאת ההליך שהוגשה על-ידי המבקשים לבית המשפט המחוזי ביום 4.9.2019. המבקשים טוענים כי נודע להם שבכוונת הבנק לפעול למימוש זכויותיה של המשיבה 1 במקרקעין, וכי אם הבנק יממש את זכויותיו יתייתר הצורך במינוי כנוס נכסים וממילא יתייתרו ההליך בבית המשפט המחוזי וההליך הערעורי שעניינו בשאלת הייצוג בהליך זה. המשיבים מצדם מתנגדים לבקשה להארכת מועד בציינם כי אף אם הבנק ייפנה להליך מימוש הרי שיש להם טענות טובות נגד ההליך, וממילא באפשרותם לפרוע את ההלוואה. עוד נטען כי סיכוייו של ההליך הערעורי נגד ההחלטה מיום 24.7.2019 – נמוכים.

9.

ביום 29.10.2019 הגישו המבקשים "הודעה ובקשה" בה נטען כי הבנק אכן פתח בהליך מימוש לזכויות המשיבה 1 במקרקעין, אולם המשיבה 1 הגישה התנגדות להליך זה ולכן הוא עתיד להימשך זמן רב. בנסיבות אלה הגישו המבקשים "הודעת ערעור" על ההחלטה. המבקשים הוסיפו וטענו כי חרף העובדה שמלכתחילה עתרו להארכת מועד להגשת בקשת רשות ערעור, הרי שבשים לב להוראות סעיפים 77א(ב1) ו-77א(ג) לחוק בתי המשפט

– דומה כי אופן

ההשגה הנכון על החלטה זו הוא באמצעות הגשת ערעור בזכות.

10.

בתגובת המשיבים מיום 13.11.2019, שהוגשה בהתאם להחלטתי מיום 11.11.2019,

נטען כי החלטתו של בית המשפט המחוזי לא ניתנה מכוח סעיף 77א לחוק בתי המשפט (על סעיפיו הקטנים) וכי מדובר בהחלטה שעניינה ניתוב תיקים ואשר ניתנה על-ידי נשיא בית המשפט המחוזי. ביום 17.11.2018 הגישו המבקשים תגובה נוספת בה הדגישו כי במוקד ההליך עומדת מניעותו של כבוד השופט אלטוביה לדון בעניינם, ועל כן ניתן להשיג על ההחלטה מיום 24.7.2019 באמצעות ערעור בזכות מכוח סעיף 77א(ג) לחוק בתי המשפט.

דיון והכרעה

11.

במסגרת הבקשה שלפניי עליי לדון, אפוא, בשתי שאלות דיוניות:

ראשית , האם בנסיבות העניין יש להיעתר לבקשת המבקשים להארכת המועד להגשת ההליך הערעורי.

שנית , מהו ההליך הערעורי המתאים להשגה על ההחלטה מיום 24.7.2019.

הבקשה להארכת מועד

12.

כאמור, המבקשים הגישו בקשה להקפאת ההליך בבית המשפט המחוזי אשר נדחתה בהחלטתו של כבוד הנשיא אורנשטיין מיום 12.9.2019. נימוקי החלטה זו יפים ומתאימים גם לבקשה שלפניי:

"טענת המבקשים באשר בכוונת בנק ירושלים בע"מ, לפעול למימוש הזכויות בנכס, נטענה בעלמא, ללא כל תימוכין ואסמכתא ואף ללא צירוף עמדת הבנק. זאת מבלי לקבוע עמדה בגוף הטענות באשר להיעדר זכות מימוש על ידי הבנק [...]".

גם הבקשה שלפניי – אשר מבוססת על אותם נימוקים שנכללו בבקשת ההקפאה – לא נתמכה באסמכתא כלשהי המעידה על הליך קונקרטי שבכוונת הבנק לנקוט. על כך יש להוסיף כי טענות המשיבים שלפיהן אין לדעת מהו משך הזמן הצפוי להימשכותו של הליך כזה, ככל שיינקט, ומה יהיו תוצאותיו – מקובלות עלי, ובעניין זה סופו של דבר מעיד על ראשיתו.

אם כן, טענות המבקשים באשר להליך מימוש שבכוונת הבנק לנקוט

אינן מהוות "טעם מיוחד" להארכת מועד להגשת הליך ערעורי על החלטתו של בית המשפט המחוזי מיום 24.7.2019 (לשיקולים באשר למקרים שבהם "הליך תלוי ועומד" מהווה "טעם מיוחד" למתן הארכת מועד להגשת הליך ערעורי ראו: בש"א 9159/04 חשקורי נ' בובליל , פיסקה 2 (20.10.2004) ; בש"א 3404/09

עיריית הוד השרון נ' "ניר שיתופי" , פיסקה 5 (26.4.2009)).

13.

יחד עם זאת, חככתי בדעתי האם נכון יהיה לתת למבקשים ארכה מדודה לצורך הגשת ההליך הערעורי, שכן מצאתי בעניין זה שיקולים המושכים לכיוונים שונים:

מחד גיסא , התנהלות המבקשים התאפיינה בכשל דיוני כפול: ראשית, בקשתם להארכת מועד הוגשה ללא כל אסמכתא באשר להליך המימוש שבו מתכוון לנקוט הבנק; שנית, על המבקשים היה להגיש את ההליך הערעורי למצער בסמוך לאחר מתן החלטתו המפורשת של כבוד הנשיא אורנשטיין מיום 12.9.2019 בה נקבע כי אין מקום לעכב את ההליך בבית משפט המחוזי. מהחלטה זו ניתן היה ללמוד בבירור כי סוגיית הייצוג בבית המשפט המחוזי היא רלוונטית ואין מקום לדחות את מועד בירורה.

מאידך גיסא , ראשית , הבקשה להארכת מועד הוגשה ביום 8.9.2019, היינו זמן ניכר טרם חלוף המועד להגשת ההליך הערעורי. ודוק, ככל שאופן ההשגה הנכון על ההחלטה הוא באמצעות ערעור בזכות לפי סעיף 77א(ג) לחוק בתי המשפט, הרי שהמועד האחרון להגשת הערעור הוא יום 15.9.2019, וככל שמדובר בבקשת רשות ערעור, הרי שהמועד האחרון להגשתה הוא יום 6.10.2019. בנסיבות אלה לא נוצר אצל המשיבים אינטרס הסתמכות לגיטימי בדבר סיום ההליך. שנית , ביום 29.10.2019 הגישו המבקשים "הודעת הערעור"; שלישית , ודומני כי זה העיקר – משקלה הסגולי המשמעותי של ההחלטה בהתחשב בכך שהיא מביאה הלכה למעשה לסיום ייצוגם של המבקשים על-ידי עורכי הדין בנמלך וקורב בבית המשפט המחוזי, מטה את הכף לעבר הארכת המועד להגשת הליך ערעורי עליה.

ובכן, לאחר ששקלתי את השיקולים השונים מכאן ומכאן, הגעתי למסקנה כי יש ליתן למבקשים פרק זמן מדוד להגשת ההליך הערעורי, וזאת תוך חיובם בתשלום הוצאות המשיבים בסכום של 5,000 ש"ח.

משהגעתי למסקנה זו עליי להידרש גם לסוגיית אופן ההשגה על החלטתו של בית המשפט המחוזי מיום 24.7.2019.

אופן ההשגה על ההחלטה מיום 24.7.2019

14.

סעיף 53ב(א) לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961 (להלן: חוק לשכת עורכי הדין ) קובע כי עורך דין לא יקבל על עצמו לייצג בעל דין אם יהיה בכך כדי להביא לפסלות השופט (בעילות הקבועות בסעיף זה), וזאת למעט במקרים שבהם ההליך קשור להליך קודם בו עורך הדין ייצג או שבית המשפט התיר את הייצוג. זוהי לשון הסעיף:

"התבקש עורך דין לקבל על עצמו לייצג צד בהליך בבית משפט, ויש לו יסוד להניח כי קבלת הייצוג תביא לכך שהשופט שנקבע לדון באותו הליך לא ישב בדין בשל התקיימות עילה מעילות הפסלות המפורטות להלן, לא יקבל על עצמו את הייצוג אלא אם כן ההליך הוא הליך קשור להליך קודם שבו ייצג עורך הדין את אותו צד או שבית המשפט התיר את הייצוג לפי בקשה שהגיש עורך הדין:

(1)

השופט שנקבע לדון בהליך הוא בן משפחה של עורך הדין או שקיימת ביניהם קרבה ממשית אחרת;

(2)

לשופט הדן בהליך או לבן משפחה מדרגה ראשונה של השופט יש ענין כספי ממשי או ענין אישי ממשי בעורך הדין".

סעיף 77א(ב1) מסדיר את האפשרות להתרת ייצוג על-ידי עורך דין שהתקיימו בו הנסיבות המחייבות קבלת היתר לייצוג לפי סעיף 53ב(א) לחוק לשכת עורכי הדין, והכל לפי תנאי הסעיף (להרחבה ראו: יגאל מרזל דיני פסלות שופט 260, 374-373, (2006) (להלן: מרזל )).סעיף 77א(ג) קובע כי דרך הערעור על החלטה בבקשה להיתר ייצוג היא באמצעות הגשת ערעור לבית המשפט העליון, אשר יידון על-ידי נשיא בית המשפט העליון או מותב של שופטי בית המשפט העליון או שופט אחד, כפי שייקבע הנשיא. כך בלשון הסעיף:

"(ב1) התקיימה עילת פסלות לפי סעיף קטן (א1)(1) או (2), הנוגעת לעורך דין או לבא כוח אחר, שהתקיימו בו נסיבות המחייבות קבלת היתר לייצוג כאמור בסעיף 53ב לחוק לשכת עורכי הדין, רשאי בית המשפט להתיר את הייצוג, לבקשת עורך הדין או בא הכוח, אם מצא כי הנזק שייגרם לצד להליך אם לא יתיר את הייצוג עולה על הנזק שייגרם לצד להליך או לאינטרס הציבורי בשל הפסקת הדיון או החלפת שופט; התיר בית המשפט את הייצוג כאמור, לא ישב בדין השופט שלגביו התקיימה עילת הפסלות.

(ג) החלטת שופט או בית משפט לפי סעיף זה תהיה מנומקת, ורשאי בעל דין לערער עליה לפני בית המשפט העליון; בערעור ידון נשיא בית המשפט העליון, או מותב של שופטי בית המשפט העליון, או שופט אחד, הכל כפי שיקבע הנשיא".

להשלמת התמונה אציין כי סעיף 38(א) לחוק בתי המשפט קובע כי מותבים בבית המשפט המחוזי ייקבעו על-ידי נשיא בית המשפט המחוזי או סגניו, כדלקמן:

"השופט או השופטים אשר ידונו בענין פלוני ייקבעו בידי נשיא בית המשפט המחוזי או סגניו, ובאין קביעה כאמור - לפי סדר שקבע מזמן לזמן נשיא בית המשפט".

15.

הספק במקרה שלפניי מתמקד בשאלה האם ההחלטה מיום 24.7.2019 ניתנה מכוח סעיף 77א(ב1) לחוק בתי המשפט שאז אופן ההשגה עליה הוא באמצעות הגשת ערעור בזכות, או שמא מדובר בהחלטה שניתנה על-ידי הנשיא אורנשטיין מכוח סמכותו לפי סעיף 38 לחוק בתי המשפט אשר מהווה "החלטת ביניים" הטעונה רשות ערעור.

16.

אודה כי מדובר בשאלה לא פשוטה: אכן, בגדרי ההחלטה מיום 24.7.2019 נדונה בקשה שהגישו המבקשים לשינוי המותב על רקע מניעות השופט אלטוביה מלדון בתיקים בהם מייצגים באי-כוחם. משכך, ניתן היה לסבור כי על בקשה זו חל ההסדר הקבוע בסעיף 77א(ב1) לחוק בתי המשפט – שעניינו, כזכור, באפשרות לשינוי מותב על רקע של טענות פסלות, ומכאן כי ערעור על ההחלטה זו יש להגיש מכוח סעיף 77א(ג) לחוק בתי המשפט.

חרף האמור, איני סבורה כי ניתן להגיש ערעור על ההחלטה מכוח סעיף 77א(ג) לחוק בתי המשפט. עיון בבקשה שהגישו המבקשים מיום 22.7.2019 – אשר הוכרעה בהחלטה מיום 24.7.2019 – מעלה כי בקשה זו לא הוגשה מכוח סעיף 77א(ב1) לחוק בתי המשפט וכי למעשה סעיף זה כלל לא הוזכר במסגרת הבקשה . ממילא המבקשים לא העלו טענות באשר להתקיימותם של תנאי הסעיף. בהתאם לנוסח הבקשה, בגדרי החלטת הנשיא אורנשטיין מיום 24.7.2019 לא נכלל דיון בהתקיימותם של התנאים הקבועים סעיף 77א(ב1) המאפשרים החלפת מותב (כמו, למשל, פירוט באשר לעילת הפסלות של כבוד השופט אלטוביה בעניינם של באי-כוח המבקשים, והאם מדובר בעילה הנזכרת בסעיף 77א(ב1) לחוק בתי המשפט). משכך, אני סבורה כי לא ניתן להגיש על בקשה זו ערעור מכוח סעיף 77א(ג) (ראו והשוו: ע"פ 7412/02 צ'רנוי נ' מדינת ישראל , פ"ד נז(1) 49, 56 (2002);

ע"א 3156/06 שירביט חברה לביטוח בע"מ נ' שושן , פסקאות 4-3 (3.10.2006)).

דומני כי אף מדבריו של הנשיא אורנשטיין במסגרת ההחלטה ניתן ללמוד כי היא ניתנה מכוח סמכותו לפי סעיף 38 לחוק בתי המשפט:

"בשולי הדברים ולא בשולי החשיבות; מתוקף תפקידי וסמכותי כנשיא בית המשפט שאמון על הקצאת התיקים בין השופטים ומניעת בזבוז זמן שיפוטי יקר, נכללת החובה למנוע ניתוב ההקצאה שלתיקים שנשמעו על-ידי שופט מסוים לשופט אחר שלא מכיר את התיק לשם השלמתו ושעה שאין צורך עניני להעביר את התיק לשופט אחר" (פסקה 9 להחלטה מיום 24.7.2019).

לא למותר להוסיף כי מסקנה אחרת עשויה הייתה להקשות באופן ממשי על ערכאת הערעור לבחון את ההחלטה במשקפיים ערעוריים. סעיף 77א(ג) לחוק בתי המשפט מורה כי החלטת בית המשפט בבקשה מכוח סעיף 77א (ובכלל זה סעיף קטן (ב1)) תהיה מנומקת. הוראה זו לא לחינם ניתנה – נימוק ההחלטה נועד, בין השאר, לאפשר ביקורת שיפוטית עליה (ראו: מרזל , 335; להרחבה באשר לחשיבות ההנמקה, ראו למשל: רע"א 6903/17 עו"ד איתן ארז נ' פרץ , פיסקה 8 (25.10.2017), והאסמכתאות הנזכרות שם). במקרה שלפנינו, שבו ההחלטה לא התייחסה להתקיימות תנאי סעיף 77א(ב1) לחוק בתי המשפט, קביעה כי אופן ההשגה על ההחלטה היא באמצעות ערעור מכוח סעיף 77א(ג) לחוק זה הייתה מציבה בפני ערכאת הערעור קושי לא מבוטל בבחינה הערעורית. יפים לעניין זה, בשינויים המחויבים, דבריו של ד"ר מרזל בספרו פסלות שופט הנ"ל:

"תנאי שבלעדיו אין להגשת ערעור פסלות הוא קיומה של החלטת השופט בבקשת הפסלות. אכן, החלטת השופט בשאלת הפסלות היא חוליה הכרחית בדיני הפסלות. כך, שכן נימוקי ההחלטה מבססים חלק חשוב – ואף מכריע – של התשתית העובדתית ויש בהם כדי לכלול גם את עמדת השופט באשר לפסילתו שלו, עמדה בעלת משקל משל עצמה. בשל חשיבות זו של החלטת הפסלות נפסק כי בהיעדר החלטת פסלות, אין מקום לערעור פסלות. זאת ועוד: הכרח הוא, כי יהיה מדובר בהחלטה במסגרת דיני הפסלות, כלומר, בהחלטה בה השופט פוסל את עצמו או דוחה בקשה לפסילתו. אין די בהחלטה על העברה מנהלית של תיק לסגן נשיא בית המשפט, לדוגמא, כדי להקים זכות לערעור פסלות עליה" (שם, בעמ' 335).

17.

במבט רחב יותר אציין כי בעל דין המעוניין להגיש בקשה מכוח סעיף 77א לחוק בתי משפט – שעניינה בפסלות שופט ובכלל זה בקשות לשינוי מותב עקב מניעות – נדרש לעשות כן באופן ברור וחד משמעי. כידוע, טענות פסלות יורדות לשורשו של ההליך ולכן קיימת חשיבות להכרעה בהן במהירות. לפיכך, "ערעור פסלות שופט" מגיע כשלצדו סט של כללים מיוחדים ושונים מהליך ערעורי רגיל (להרחבה, ראו: מרזל , 334-329), ובין היתר: זהות המותב שדן בערעור פסלות (נשיא בית המשפט העליון או מותב של שופטי בית המשפט העליון או שופט אחד, כפי שייקבע הנשיא); המועד הקצר למדי להגשת הערעור (חמישה ימים בהליכים פליליים ועשרה ימים בהליכים אזרחיים); והחובה הקבועה בתקנה 471ג(א) לתקנות סדר הדין האזרחי להודיע לבית המשפט על הגשת ערעור פסלות, כדלקמן:

"בעל דין שבדעתו לערער על החלטת שופט בעניין טענת פסלות או בעניין היתר ייצוג יודיע על כך לבית המשפט ומשהודיע כך, יימשך המשפט, זולת אם החליט השופט או המותב, לפי העניין, מנימוקים שיירשמו, שיש להפסיקו".

מהותו של הליך הפסלות מחייבת את בעלי הדין להבהיר מפורשות כי הבקשה שהגישו היא מכוח סעיף 77א לחוק בתי משפט, הן בערכה הדיונית והן בערכת הערעור. לא למותר לציין בהקשר זה כי עיון באתר "נט המשפט" מעלה כי המבקשים לא הגישו הודעה לבית המשפט המחוזי מכוח תקנה 471ג(א) הנ"ל.

אם כן, הגעתי לכלל דעה כי ההחלטה מיום 24.7.2019 ניתנה על-ידי כבוד הנשיא אורנשטיין מכוח סמכותו לפי סעיף 38 לחוק בתי המשפט ולפיכך דרך ההשגה עליה היא באמצעות הגשת בקשת רשות ערעור.

18.

סוף דבר: המבקשים רשאים להגיש, עד ליום 26.11.2019, בקשת רשות ערעור על ההחלטה מיום 24.7.2019. בנסיבות העניין, המבקשים יישאו בהוצאות המשיבים בסך של 5,000 ש"ח.

החלטתי זו תצורף לבקשת רשות הערעור ככל שתוגש, והמזכירות תדאג לתייקה בתיק שייפתח ולהביאה לידיעת הגורם השיפוטי המטפל .

החלטתי זו תשוגר לצדדים לאלתר והמזכירות תוודא את הגעתה גם באמצעות הטלפון ותשיב למבקשים את "הודעת הערעור" שצורפה.