בש"א 8347/06 מוד אידה אינטרנשיונל בע"מ נ. ארלינגטון בע"מ

1.זוהי בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופט ישעיה ) בה"פ 829/05 וה"פ 122/06 מיום 3.9.06.

2.המשיבה מחזיקה ב-75% ממניותיה של חברת יופיטר החזקות בע"מ (להלן – יופיטר ), והמבקשת ב-25% הנותרים. יופיטר מחזיקה ב-80% ממניותיה של חברת אופיר טורס בע"מ, אשר הייתה חברה ציבורית ומניותיה נסחרו בבורסה לניירות ערך עד יום 13.3.05. ביום 20.3.05 הפכה אופיר טורס לחברה פרטית, לאחר שהמשיבה ביצעה הצעת רכש ורכשה את מניות החברה שהוחזקו על ידי הציבור. ביום 27.5.98 נחתם הסכם בין הצדדים ובין יופיטר (להלן – ההסכם ). סעיף 13 להסכם זה העניק למבקשת אופציה, לפיה היא זכאית לחייב את המשיבה לרכוש ממנה, בכל עת, את כל מניותיה ביופיטר, תמורת סכום קבוע שיחושב על פי אחת משתי חלופות המפורטות בסעיפים 13.1.1 (להלן – חלופה א' ) ו-13.1.2 (להלן – חלופה ב' ) להסכם, אשר זכות הבחירה ביניהן מצויה בידי המבקשת בלבד. אופציה זו נועדה להגן על המבקשת כבעלת מניות המיעוט ביופיטר. חלופה א' קובעת כי הסכום בו תרכוש המשיבה את מניותיה של יופיטר מהמבקשת יתבסס על ממוצע מחיר מניותיה של אופיר טורס ב-90 ימי המסחר האחרונים, בטרם מחיקת מניותיה מהמסחר בבורסה ובהפחתת שיעורים המנויים שם. חלופה ב' קובעת כי מחיר המניות ייקבע על פי הערכת רואה החשבון של יופיטר.

3.ביום 24.7.05 מימשה המבקשת את האופציה ואישרה מכירת מניותיה למשיבה במחיר 7,874,995 ש"ח. סכום זה, שדרשה המבקשת מהמשיבה, התחייב לדעתה מההסכם. במועד קודם לכך, ביום 31.5.05, הפקידה המשיבה סכום של 5,715,935 ש"ח בחשבון נאמנות, בשל סירובה של המבקשת להסתפק בו. לדידה של המשיבה, סכום זה שיקף את מחיר המניות שהיה עליה לשלם למבקשת לפי החלופה המפורטת בסעיף 13.1.1 להסכם. המבקשת סירבה להעביר את מניותיה למשיבה כנגד סכום זה. המשיבה עתרה להצהרה (ה"פ 829/05) לפיה עומדת לה הזכות לרכוש את מניות יופיטר תמורת סכום כולל של 5,715,935 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה, וכן לסעד של אכיפה, בהתאם. המבקשת, מצדה, הגישה אף היא תובענה (ה"פ 122/06), בגדרה ביקשה הצהרה לפיה מימשה את האופציה שניתנה לה, ולפיכך על המשיבה לרכוש את מניותיה ביופיטר תמורת 7,874,995 ש"ח. משסירבה לכך, טענה המבקשת, הפרה המשיבה את ההסכם עמה.

4.בית משפט קמא דן בשתי התובענות יחד, בקבעו כי המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בפרשנות שיש ליתן להסכם. בית המשפט ציין כי אין מחלוקת בין הצדדים כי מחיר המניות יכול שייקבע אך ורק לפי אחת מהחלופות המנויות בסעיפים 13.1.1 ו-13.1.2 להסכם, וכי המבקשת אכן מימשה את האופציה שניתנה לה. דא עקא, שהמבקשת נמנעה מלציין באיזו מבין חלופות מימוש האופציה בחרה, בציינה כי "המימוש נקבע על בסיס המנגנון הקבוע בסעיף 13.1 להסכם ...". בית המשפט קבע כי המחיר בו נקבה המבקשת אינו תואם את חלופה א', וכן אינו תואם את חלופה ב', משום שהמבקשת כלל לא פנתה לרואה החשבון של יופיטר לצורך מימוש האופציה על פי חלופה ב'. הסכום אותו תבעה המבקשת, כך קבע בית המשפט, מתבסס על שוויה של מניית יופיטר ביום האחרון למסחר בה בבורסה, או על מחיר הצעת הרכש של המשיבה לציבור. דרך חישוב זו, הוסיף בית המשפט וקבע, אינה עולה כלל בקנה אחד עם לשון ההסכם, ולא ניתן להגיע אליה על דרך של פרשנות. כן קבע בית המשפט, כי לא עלה בידי המבקשת להוכיח כי כוונת הצדדים הייתה אחרת מזו העולה מהכתוב בהסכם. בית המשפט קיבל אפוא את גרסת המשיבה באשר לאופן מימוש האופציה, ופסק כי סכום רכישת המניות יעמוד על 5,715,935 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה, וכי על המבקשת להעביר את המניות למשיבה לאחר שסכום זה יועמד לרשותה.

ביום 5.10.06 דחה בית המשפט המחוזי את בקשת המבקשת לעיכוב ביצוע פסק הדין, בקבעו כי מהותו של פסק הדין בחיוב כספי.

5.המבקשת טוענת, כי סיכוייה בערעור טובים מאד וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתה. זאת, משום שייגרם לה "נזק אדיר ובלתי הפיך" אם בקשתה תידחה, באשר "יופקעו זכויותיה הקנייניות במניות באופן בלתי הדיר". בעניין סיכויי הערעור, טוענת המבקשת, כי למעשה לא היה כלל מימוש של האופציה. כל כך, לטענתה, משום שבית משפט קמא קיבל את טענת המבקשת לגבי מועד מימוש האופציה (24.7.05), וחרף זאת קיבל את טענת המשיבה לגבי אופן מימוש האופציה – טענה הנסמכת על ההנחה כי האופציה מומשה ביום 28.3.05, דהיינו ארבעה חודשים לפני המימוש. לטענתה, שתי הקביעות הללו אינן מתיישבות. בעניין מאזן הנוחות, טוענת המבקשת, כי דחיית הבקשה תוביל להפקעת זכויותיה הקנייניות במניות יופיטר שבידיה, בעוד שלמשיבה לא ייגרם כל נזק אם המצב הנוכחי יימשך.

המשיבה, מטבע הדברים, מתנגדת לבקשה. לטענתה, הערעור חסר סיכוי, משום שבדיון בבית משפט קמא כלל לא הייתה מחלוקת על כך שהאופציה מומשה. כן טוענת המשיבה, כי המחלוקת בין הצדדים נסבה רק על גובה התשלום אותו על המשיבה להעביר למבקשת, בהעדר מחלוקת על כך שהאופציה מומשה, ולאחר שהמבקשת גמרה אומר למכור את מניותיה למשיבה. מכאן, לטענתה, שמדובר בפסק דין שעניינו חוב כספי, שלגביו קמה חזקה שאינו יוצר מצב בלתי הפיך. בהקשר זה, טוענת המשיבה, גם מאזן הנוחות נוטה לטובתה. לטענתה, בעוד שדחיית הבקשה לא תגרום למבקשת כל נזק אם תזכה בערעור, משום שמדובר כאמור בחיוב כספי, הרי שלמשיבה נגרם נזק בכך שאינה יכולה לממש את בעלותה על אופיר טורס. עוד טוענת המשיבה, כי לטענות המבקשת בעניין קביעתו של בית המשפט בדבר מועד מימוש האופציה, אין נפקות כלל, משום שאופן חישוב מחיר המניות על פי סעיף 13.1.1 להסכם אינו תלוי כלל במועד המימוש, אלא במועד סיום סחירותן של המניות בבורסה.

6.לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, לרבות אלה שהובאו בתגובותיהם, באתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות. נקודת המוצא היא כי עצם הגשת ערעור אינה מעכבת את ביצוע פסק הדין, וכי ביצועו יעוכב רק במקום בו הערעור בעל סיכויים ומאזן הנוחות נוטה לטובת העיכוב. בבחינת מאזן הנוחות, יינתן משקל מיוחד לנסיבות בהן אי עיכוב הביצוע יגרום נזק בלתי הפיך למבקש (ראו, לדוגמה, בש"א 3215/05 הממונה על ההגבלים העסקיים נ' דור-אלון אנרגיה בישראל (1988) בע"מ , ניתנה ביום 26.4.06, מפי השופטת ארבל ). בעניין סיכויי הערעור, דעתי היא כי הם קלושים, שלא לומר אפסיים. ראשית, עיקר טענתה של המבקשת, כאילו האופציה שבידיה כלל לא מומשה, מופנית כנגד קביעה עובדתית חד משמעית של בית משפט קמא, לפיה האופציה מומשה (ביום 24.7.06). מן המפורסמות היא כי ערכאת ערעור לא תמהר להתערב בקביעות עובדתיות, אלא במקרים חריגים, למשל במקום בו נפל בהחלטת בית משפט קמא פגם היורד לשורש (ראו למשל, ע"א 4126/06 ח'גאזי נ' עמותת ועד עדת הספרדים , ניתן ביום 20.6.06, פיסקה י"א מפי השופט רובינשטיין ). קשה יהיה לטעון כי בענייננו נפל פגם כאמור, כאשר קביעתו זו של בית המשפט מתבססת, בין היתר, על טענתה של המבקשת עצמה בהמרצת הפתיחה שהגישה . גם טענתה של המבקשת כי בית המשפט קבע דבר והיפוכו בקבלתו את טענתה לגבי תאריך המימוש, תוך דחייתו את טענותיה בדבר אופן המימוש, אינה בעלת סיכויים גבוהים. בהקשר זה יש לכאורה ממש בטענת המשיבה, כי מועד המימוש אינו משפיע כלל על חישוב התמורה בעבור המניות, משום שזו מחושבת, כאמור, ביחס ל-90 ימי הסחירות האחרונים של המנייה בבורסה.

לאור מסקנתי, כי קלושים הם הסיכויים שבית משפט זה יקבל את טענות המבקשת לפיהן האופציה לא מומשה, נשמטות טענותיה בדבר הנזק הבלתי הפיך שייגרם לה אם תזכה בערעור. זאת, משום שכל שיוותר במחלוקת הוא גובהו של חוב כספי, שעניינו מחיר מימוש האופציה. בית משפט זה קבע פעמים רבות כי עיכוב ביצועו של פסק דין שעניינו חוב כספי הינו חריג שבחריגים:

"ביצועו של פסק דין המטיל על המערער חיוב כספי אינו יוצר בדרך כלל מצב דברים בלתי הפיך שלא ניתן לרפאו על דרך של השבה. על כן, נדירים המקרים בהם יורה בית משפט על עיכוב ביצועו של חיוב כספי" (בש"א 4097/05 בנק הפועלים בע"מ, אגף משכן נ' זיתוני , ניתנה ביום 2.6.05, פיסקה 4, מפי השופטת חיות ).

במקרה שלפניי אין מתקיימות נסיבות חריגות המצריכות חריגה מכלל זה.

הבקשה נדחית ויחד עמה מבוטל צו עיכוב הביצוע הארעי מיום 16.10.06.

המבקשת תישא בשכר טרחת עורך דין של המשיבה בסך 5,000 ש"ח בצירוף מע"מ כחוק.