בש"פ 1033/09 אודי נחום נ. מדינת ישראל

בפני ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 28.1.2009 בתיק ב"ש 207/09, במסגרתה נדחה ערר שהגיש העורר על החלטת בית משפט השלום מיום 18.1.2009, בתיק מ"ת 3844-11-08, לדחות את בקשת העורר לעיון חוזר בהחלטתו מיום 20.11.2008 לעוצרו עד תום ההליכים המשפטיים נגדו.

נגד העורר ונאשם נוסף הוגש כתב אישום בבית משפט השלום בנצרת בגין עבירה של פציעה בנסיבות מחמירות, לפי סעיפים 334 + 335(א)(1)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק

העונשין ); עבירה של תקיפה הגורמת חבלה ממשית בנסיבות מחמירות, לפי סעיפים 380 + 382(א) לחוק העונשין ועבירה של החזקת סכין שלא כדין, לפי סעיף 186 לחוק העונשין.

על פי המתואר בכתב האישום, ביום 1.11.2008 היו העורר והנאשם הנוסף, יחד עם יעקב בניסטי (להלן: יעקב ) באזור שיכון ד' בבית שאן. בין השלושה ובין מרדכי אזערי (להלן: מרדכי ) אשר היה גם הוא במקום התפתח ויכוח ובשלב מסוים ניסה מרדכי לנוס מהמקום אך השלושה, ובהם העורר אשר אף נשא סכין במהלך האירוע, תפסו אותו והחלו להכות אותו תוך שהם גורמים לו חבלות של ממש. בשלב זה הגיע למקום אחיו של מרדכי וניסה להיחלץ לעזרתו אך גם הוא הוכה ונדקר. יצוין כי העורר, הנאשם הנוסף ויעקב נפגעו אף הם במהלך האירוע.

בד בבד עם הגשת כתב האישום הוגשה לבית משפט השלום גם בקשה למעצרו של העורר עד לתום ההליכים המשפטיים נגדו.

ביום 20.11.2008 הורה כאמור בית משפט השלום על מעצרו של העורר עד לתום ההליכים המשפטיים נגדו (להלן: החלטת המעצר המקורית ). ערר על ההחלטה שהוגש לבית המשפט המחוזי בנצרת נדחה ולא הוגש ערר לבית משפט זה.

ביום 1.1.2009 הגישו באי כוח העורר בקשה לעיון חוזר בהחלטת המעצר המקורית. זאת, בהתבסס על ראיה חדשה שנתגלתה לאחר מתן ההחלטה ואשר לשיטתם יש בה כדי לשנות מהותית את תמונת הראיות בתיק ולנקות את המבקש מהעבירות בהן הואשם. מדובר בהקלטה של גורם נוסף, אביאל יחזקאל (להלן: אביאל ), חבר של המתלוננים, אשר הוקלט על ידי חבר של העורר, עמית איטח (להלן: עמית ). מההקלטה עולה לשיטתם כי מי שהיה היוזם של התקרית המתוארת בכתב האישום היו דווקא מרדכי, אחיו ואנשים נוספים אשר תכננו מראש את התקיפה על העורר בשל סכסוך מוקדם שהיה בין מרדכי והעורר. לשיטתם, עולה מההקלטה כי ביום האירוע הגיעו מרדכי והנוספים לביתו של העורר ובעטו ברכבו על מנת להפעיל את האזעקה ולגרום לו לצאת מביתו. כשזה יצא מביתו תקפו אותו מיד כך שזה אף לא הספיק להגיב כלל. יצוין כי בעוד שבתחילה הכחיש אביאל כי מדובר בהקלטה שלו, בהמשך החקירה הודה כי הוא המדבר אך טען כי המציא את הדברים על מנת להתחבב על עמית.

ביום 18.1.2009 ניתנה החלטתו של בית משפט השלום בבקשה לעיון מחדש בגדרה נדחתה הבקשה (כבוד השופט ג' אזולאי ). נקבע כי הראיה החדשה אינה מערערת את בסיס הראיות לכאורה הקיימות נגד העורר ואין בה כדי לשנות את נקודת האיזון ולהוביל לשחרורו לחלופת מעצר.

זאת מאחר ואף אם ההקלטה עלולה לסבך אנשים נוספים ולהוסיף לתמונה הראייתית אין בכך כדי לשנות את תשתית הנתונים בעניינו של המבקש היות והאפשרות שהתמונה העולה מכתב האישום אינה מלאה וכי היו גורמים נוספים מעורבים בקטטה עמדה בפני בית המשפט גם בהחלטת המעצר המקורית. לא ניתן על פי הקלטה זו לקבוע, בשלב זה של ההליך, כי גרסתם של המתלוננים (מרדכי ואחיו) אינה מהימנה, מה גם שהרושם העולה מההקלטה היא כי המקליט (עמית) אשר הינו חברם של העורר והנאשם הנוסף, הוביל את אביאל למחוזות הרצויים לו בעוד זה כמעט ואינו מנדב מידע עצמאי. כמו כן נדחו טענות באי כוח העורר לעניין מחדלי חקירה נטענים של המשיבה, בכך שהעורר לא נחקר בשנית לאחר חשיפת ראיה זו.

העורר ערר על החלטת בית משפט השלום בפני בית המשפט המחוזי בנצרת (ב"ש 207/09). ביום 28.1.2009 ניתנה החלטת בית המשפט המחוזי (כבוד סגן הנשיא י' כהן ) בגדרה נדחה כאמור עררו של המבקש. בית המשפט קבע כי מתמלול השיחה עולה אכן כי המקליט (עמית) הוא שהוביל את השיחה למחוזות הרצויים לו וכמעט ששם מילים בפיו של אביאל ומכאן שאין טענות באי כוח העורר, למשל שמדובר בראיה כי התקיפה תוכננה דווקא על ידי המתלוננים, משתקפות באופן חד משמעי מהקלטה זו. יתרה מכך, מההקלטה עולה כי לפחות חלק מהאירועים שתיאר אביאל לא היו ידועים לו ממראה עיניו אלא משמועות בלבד, דבר המתיישב עם גרסתו במשטרה כי המציא את התיאור על מנת להתחבב על אותו עמית. עוד צוין כי תיאור האירועים כפי שעולה מהקלטה זו אף אינו מתיישב עם גרסתו של העורר עצמו כפי שזו נמסרה בחקירותיו במשטרה. בסיכומו של דבר הגיע אף בית המשפט המחוזי למסקנה כי אף אם יש בראיה זו כדי להאיר את הפרשה מזווית נוספת, אין בה כדי שינוי דרמטי במערכת ראיות התביעה המצדיק את שינוי ההחלטה בעניין מעצרו של העורר עד לתום ההליכים המשפטיים נגדו.

מכאן הערר שבפני, בגדרו חוזרים באי כוח העורר וטוענים כי יש בראיה החדשה כדי לערער מן היסוד את גרסתם של המתלוננים לאירועים נשוא כתב האישום ומשכך אין עוד הצדקה להחזקת העורר במעצר עד לתום ההליכים המשפטיים נגדו. לשיטתם מההקלטה עולה בבירור כי מי שיזם את התקיפה היו דווקא מרדכי ואחרים וכי העורר היה מי שהותקף ולמעשה אף לא הספיק להגיב. עוד מדגישים הם כי אותו אביאל לא נחקר על ידי המשטרה טרם שנמסרה לה הקלטה זו אף שרבים ידעו כי היה שותף לתקיפה וכי לאחר ההקלטה שיקר הוא באומרו שלא הוא שהוקלט ואף סרב לעימות עם מי שהקליטו ורק לאחר שהתייעץ עם עורך דינו חזר בו וטען שהמציא את הדברים. עוד נטען כי על אף נכונות העורר להיחקר בשנית על אירועי אותו היום לאחר מסירת הקלטת סירבה המשיבה לחקור אותו בשנית כנראה על מנת למנוע תמיכה בעדותו זו של אביאל, וזאת חרף שהייתה הסכמה לחקירה נוספת כאמור. לעניין החלטות הערכאות הקודמות נטען כי אלו בחרו להתייחס אך לחלקים מההקלטה ולהתעלם מהמקומות בהם סותר אביאל חזיתית את גרסת המתלוננים וכן כי הם יישמו מבחן מחמיר מדי בבחינת השפעת ראיה זו על תשתית הראיות הכוללת של התביעה ולא נתנו משקל מספק לתקופת המעצר הארוכה בה נתון כבר העורר (כשלושה חודשים היום) אף שהתיק מצוי רק בראשיתו.

מנגד טען בא כוח המשיבה כי אין מחלוקת על קיומן של ראיות לכאורה טרם גילוי ראיה זו מאחר ושאלה זו הוכרעה בהחלטת המעצר המקורית. לפיכך, כל שיש לשאול הוא האם יש בראיה זו שינוי דרמטי בראיות המשמיט את הקרקע תחת תשתית הראיות הקיימת בתיק ולא כך הוא.

לאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים ולאחר שעיינתי בהחלטות הערכאות הקודמות, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערר להידחות.

בשלב בו מצויים אנו, היינו, כאשר נקבע זה מכבר כי קיימות ראיות לכאורה נגד העורר בהחלטת המעצר המקורית, המבחן החולש על הבקשה לעיון מחדש הינו האם יש בראיה החדשה שהציגו באי כוח העורר כדי להצביע על כרסום מהותי בתשתית הראייתית עליה נשענת התביעה (ראו למשל, בש"פ 6720/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.08.2007)). לטעמי, לא ניתן לומר כי כך הוא. יתרה מכך, אינני סבור בנסיבות העניין כי אף במבחן המקל יותר עליו מצביעים באי כוח העורר יש כדי להוביל למסקנה אחרת.

בחינת ההקלטה לגופה, כשם שעשו אף בתי המשפט הקודמים, מעלה תהיות רבות באשר לעוצמתה הראייתית. כך למשל, אין ספק כי עמית הוא שהיה הדומיננטי בשיחה שהתקיימה והוא אף מי שנידב את רוב רובם של פרטי האירוע ואף לחץ על אביאל לציין פרטים אלו על אף שזה הכחיש אותם בתחילה. יתרה מכך, גרסת האירועים העולה מההקלטה אינה מתיישבת אם העדות שמסר העורר עצמו במשטרה, ודוק, אין מדובר רק בחקירתו מייד לאחר האירוע בה היה אולי עדיין המום כדברי באי כוחו, אלא גם בעדותו מיום 3.11.2008, היינו, יומיים לאחר האירוע.

לא מצאתי גם בטענות באי כוח העורר למחדלי חקירה שונים כדי לשנות תמונה זו. בעניין העובדה שאותו אביאל לא נחקר טרם שנמסרה ההקלטה אין לומר כי מדובר במחדל של המשטרה כאשר אין זה ברור כלל כי שמו עלה מהחקירות הקודמות שנערכו בעניין ומשהעורר עצמו או הנאשם השני לא נקבו בשמו של אביאל כמי שהיה מעורב בתגרה. מקובלת עלי בעניין זה גם טענת המשיבה כי לאחר שאביאל נחקר על הקלטת והודה כי הוא אשר הוקלט בה, לא עלה הכרח בבחינת טענת האליבי שהעלה בשלב זה ומכל מקום אין זה מוברר לי מה היה בכך כדי להועיל לעורר שבפני. עוד יוער כי הטענה כי היה מקום לחקור מחדש את העורר אינה בהירה לי משזה מסר זה מכבר את גרסתו במשטרה ואין מוקנית לו הזכות לערוך בה "מקצה שיפורים" בהתאם לחומר הראיות אשר נודע לו כי מצוי בידיה.

אשר על כן, הערר נדחה.