בש"פ 10465/06 אבנר הררי נ. מדינת ישראל

1.

העורר עומד לדין בבית המשפט המחוזי בתל-אביב באשמת רצח. לפי כתב האישום, רכבו העורר ואדם נוסף על אופנוע בעיר לוד וביצעו במהלך הדברים ירי לכיוונו של אדם מסוים, אשר נפגע ומת כתוצאה מן היריות. העורר טוען כי קיימת אינדיקציה בחומר החקירה לכך שאופנוע או אופנועים נוספים נמצאו בסביבה. נתון זה עשוי לסייע לעורר בהגנתו. מתברר, כי בידי המשטרה נמצאת קלטת רב-ערוצית (להלן - הקלטת) בה הוקלטה התקשורת המשטרתית במרחב השפלה, הכולל את אזור לוד. העורר מעוניין לקבל את הקלטת. על מנת שניתן יהיה לעשות שימוש בקלטת יש צורך בפעולה טכנית מסוימת (להלן - הפענוח). מסתבר, שכיום לא מצויה בידי המשטרה הטכנולוגיה הדרושה לשם כך. הפענוח ניתן לביצוע על ידי חברה פרטית, אשר דורשת סכום של 3,525 דולר בצירוף מע"מ. העורר הגיש בקשה בעניין לבית המשפט המחוזי. בית המשפט (כבוד השופטת נ' אהד) קבע כי על העורר לשאת בעלות. העורר משיג על החלטה זו.

2.

הסוגיה של פענוח הקלטת ומסירת החומר לידי ההגנה עלתה במסגרת דיון שנערך בפני ההרכב הדן בהליך העיקרי. בדיון מיום 23.4.06 אמרה באת כוחה של המשיבה שאין מדובר בחומר חקירה. יחד עם זאת, לא הובעה התנגדות למסירת החומר לידי ההגנה, אלא נטען כי הפענוח כרוך בעלות כספית, וכי על ההגנה לשאת בהוצאה זו. באותו דיון הסכימה ההגנה לשלם סכום של 1,500 ש"ח. כנראה שזה היה הסכום שדרשה המשטרה אותה עת. בית המשפט החליט שכך אכן ייעשה, היינו שהפענוח יועבר להגנה בכפוף לתשלום של 1,500 ש"ח. בהמשך הסתבר כי החברה הפרטית המבצעת את הפענוח עבור המשטרה דורשת סכום העולה על 3,000 דולר. ההגנה לא הייתה מוכנה לשלם סכום זה. לפיכך, הוגשה לבית המשפט המחוזי בקשה בהתאם לסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן - החוק).

3.

מתברר כי בקלטת נשמר תיעוד של התקשורת המשטרתית במרחב, במשך שבוע. כך, כוללת הקלטת, בין היתר, את התקשורת של מפקדת המחוז, ימ"ר מרכז, תחנת רמלה, רשת מרחבית שפלה, תחנת לוד ועוד. ההגנה קיבלה בעבר את הפענוח של הערוץ בו הוקלטה התקשורת של תחנת לוד. בעת שהחומר נמסר לידי ההגנה הייתה בידי המשטרה היכולת הטכנולוגית לבצע את הפענוח. בשלב מאוחר יותר דרשה ההגנה לקבל פענוח של ערוצים נוספים. כיום מתמקדת הדרישה בערוצים שנזכרו לעיל (למעט פענוח הערוץ של תחנת לוד, שכאמור כבר מצוי בידי ההגנה). בדיון שנערך בבית המשפט המחוזי בבקשה לפי סעיף 74 לחוק אמרה נציגת הפרקליטות כי לדעתה אין מדובר בחומר חקירה, אך בהמשך הוסיפה כי יש להגנה את הזכות לקבל את החומר, אבל על ההגנה לשאת בעלות. בית המשפט קבע, כאמור, כי על ההגנה לשאת בעלות. בדיון בפניי חל שינוי מסוים בעמדתה של המשיבה. כיום טוענת היא בכל תוקף כי אין מדובר כלל בחומר חקירה, וכי כבר מטעם זה אין למוסרו לידי ההגנה.

4.

כידוע, הבחינה הפסיקה, לעניין זכות העיון בחומר חקירה, בין מקרים בהם החומר מצוי בידי התביעה והמשטרה לבין מקרים בהם החומר אינו בידיה. קיימת הנחה, שרשויות התביעה עושות את מלאכתן נאמנה. הנחה זו יוצרת חזקה שאינה חלוטה, כי חומר שאינו מצוי בידי רשויות האכיפה אינו נכלל בגדר חומר חקירה, שיש להתיר עיון בו (בש"פ 5400/01 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), פסקה 2; בג"ץ 9264/04

מדינת ישראל נ' בית משפט השלום בירושלים (טרם פורסם), פסקה 9 ( . בעניין שבפנינו מצוי החומר בידי המשטרה, אלא שיש צורך בפעולה מסוימת על מנת שניתן יהיה לעשות בו שימוש. כפי שצוין, בעבר טכנולוגיית הפענוח הייתה בידי המשטרה. להגנה אף נמסר הפענוח של ערוץ התקשורת של תחנת לוד. דומה שלא יכול להיות ספק בכך שאילו הפענוח של ערוצים נוספים היה בידי המשטרה, לא הייתה המשיבה מתנגדת למסור את הפענוח לידי ההגנה (בוודאי אם בפענוח הייתה מתגלה התייחסות לנושא האופנוע או האופנועים). זו הייתה למעשה עמדתה של המשיבה בעת הדיון בפני ההרכב בהליך העיקרי, כאשר ההנחה הייתה שעלות הפענוח תגיע ל-1,500 ש"ח, וההגנה הסכימה לשאת בכך. מכאן, שהמקרה הנוכחי אינו עוסק בסיטואציה בה ההגנה דורשת לקבל חומר שאינו מצוי בידי המשטרה ועומדת על כך שזו האחרונה תקבל לידיה חומר המצוי בידי צד שלישי. העובדה שיש צורך בפעולה מסוימת על מנת שהחומר יהפוך בר שימוש אינה מוציאה אותו מגדר חומר הנתון בידי רשויות האכיפה. אכן, עצם העובדה שהחומר מצוי בידי רשויות האכיפה אינה הופכת אותו, מיניה וביה, לחומר חקירה. על מנת שנגדיר את החומר כחומר חקירה צריך הוא לעמוד במבחנים המקובלים (לגבי המבחנים ראו למשל, בג"ץ 620/02 התובע הצבאי הראשי נ' בית הדין הצבאי לערעורים , פ"ד נז(4) 625, 632 ואילך; בש"פ 2340/05 מדינת ישראל נ' זאבי (טרם פורסם), פסקה 13 (להלן – עניין זאבי )).

5.

עיון בפענוח של ערוץ התקשורת של תחנת לוד מלמד על כך שהדוברים בקשר התייחסו לאופנוע, לרוכבים על אופנוע ולפחות במקרה מסוים אחד ליותר מאופנוע אחד. כנראה שעל כך מתכוון העורר לבסס טענה שתסייע לו בהגנתו. לא ניתן לשלול את האפשרות שאם אמנם נמצאו אופנוע או אופנועים נוספים בסביבה, יהיה בכך כדי לסייע להגנה. אף לא ניתן לשלול את האפשרות שאיזכור של אופנוע או אופנועים נוספים הופיע בערוצי תקשורת משטרתיים אחרים, ולא רק בתקשורת של תחנת לוד. על מנת לברר אפשרות זו יש צורך בפענוח הערוצים הנוספים. למעשה, נמצאים אנו בשלב בו על רשויות האכיפה לבצע סיווג ראשוני של החומר שבידיהן. עליהן מוטלת חובת הסיווג (עניין זאבי , פסקאות 16-15). בכדי לקיים חובה זו יש צורך בפענוח. מכך מתבקש שעל המשיבה לשאת בעלות. ייתכן שלא היה מקום לחייב את המשיבה לשאת בעלות אלמלא הייתה אינדיקציה מסוימת לכך שיותר מאופנוע אחד נמצא במרחב הרלוונטי ובמועד הרלוונטי. ברם, משהתברר כי אינדיקציה כזו קיימת, אין מנוס מכך שרשויות האכיפה תמלאנה את חובתן. יובהר, כי בהחלט ייתכן שבסופו של יום יסתבר כי הפענוח של ערוצים נוספים לא יצביע על כך שהיו אופנועים נוספים בסביבה. אלא שעלינו לבחון את הנתונים הקיימים כיום. כל זאת, מתוך נקודת המוצא שזכות העיון נובעת מן הזכות למשפט הוגן (ראו למשל, עניין זאבי , פסקה 12; בש"פ 8555/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה ה'). יש אף לזכור שזכות העיון, שאינה הדדית אלא פועלת רק לטובת ההגנה, באה לאזן במידה מסוימת את פער הכוחות המובנה בין התביעה לבין ההגנה. מכאן שבמקרה של ספק תיטה הכף לכיוונה של ההגנה (בג"ץ 620/02 הנ"ל, בעמ' 633).

6.

אשר על כן, הערר מתקבל בחלקו. על המשיבה לדאוג לפענוח הקלטת בכל הנוגע לערוצים אלה: מפקדת המחוז, ימ"ר מרכז, תחנת רמלה ורשת מרחבית שפלה. הפענוח ייבדק, ואם תימצא התייחסות לאופנוע או אופנועים בכל הנוגע לאירוע נשוא כתב האישום, יועבר החומר לידי ההגנה.