בש"פ 1082/06 עדאל אבו צהיבאן נ. מדינת ישראל

א.ערר על החלטות בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופט הנדל) בב"ש 21543/05 מיום 27.11.05 ובב"ש 21988/05 מיום 9.1.06 בגדרן הוחלט על מעצר העורר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו בת"פ 8307/05 ונדחתה בקשתו לעיון חוזר.

ב.(1) נגד העורר הוגש כתב אישום המייחס לו עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן – החוק ), סחר בסם מסוכן ועסקה אחרת בו לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים תשל"ג-1973 (להלן – הפקודה ), החזקת סם שלא לצריכה עצמית לפי סעיף 7(א)+(ג) לפקודה, נשיאת נשק לפי סעיף 144(ב) לחוק, ירי באזור מגורים לפי סעיף 340א לחוק, סחר בנשק לפי סעיף 144(ב2) לחוק והחזקת רכוש חשוד כגנוב לפי סעיף 412 לחוק.

(2) לפי המתואר בכתב האישום, קשר העורר קשר עם אחר לסחור בסמים מסוכנים. ביום 13.3.05 מכר העורר לסוכן סם מסוכן מסוג חשיש במשקל של 31.56 גרם תמורת 550 ₪. בתום העסקה, הציע העורר לסוכן לרכוש ממנו סמים מסוכנים מסוג הרואין וקוקאין 5 במשקל של 5 גרם במחיר של 300 ₪ לגרם. לבקשת המדינה, הורה בית המשפט המחוזי בהחלטתו מיום 27.11.05 על מעצר העורר עד תום ההליכים, בקבעו כי קיימת עילת מעצר הנלמדת מטיב העבירות המיוחסות לו, ואין בחלופת מעצר כדי לאיינה. בהחלטת בית המשפט המחוזי בבקשה לעיון חוזר ביום 9.1.06, נקבע כי טרם באה שעה לראות בשינוי נסיבה חדשה המצדיקה שינוי בנושא המעצר.

4.(1) בערר נטען כי העורר צעיר, שעברו הפלילי אינו מכביד, וכי הסתבכותו נבעה בעיקרה מפעילותו של הסוכן. עוד נטען כי משויתרה המדינה על העדת הסוכן - נוכח בקשת הסוכן, שנענתה, להשתחרר מההסכם בינו לבין המשטרה (עקב איומים שהופנו כלפי הסוכן ומשפחתו לפיהם יאונה להם רע אם יעיד), וראו על כך להלן - נשמט חומר הראיות הלכאורי המצדיק את המשך מעצרו של העורר. בנוסף נטען כי יש בחלופת המעצר המוצעת כדי לאיין את מסוכנות העורר, וכי שגה שירות המבחן כשהתנה מתן תסקיר חיובי לגבי חלופת מעצר בהודאה ובקבלת אחריות מצד העורר על המעשים המיוחסים לו.

(2) ליתר פירוט באשר לעניין הסוכן: מלכתחילה לא היתה מחלוקת באשר לראיות לכאורה ולעילת מעצר, אלא רק באשר לאפשרות לחלופה. המחלוקת התגלעה משחל שינוי בכל הקשור לסוכן שהפליל לכאורה את העורר. הסוכן עתר בנובמבר 2005 לבית משפט זה לבטל את הסכם ההפעלה שלו ולפטרו מעדות, בשל איומים. בעקבות זאת החליט פרקליט המדינה להורות על ביטול ההסכם, ולפיכך הודיעה המדינה כי לא תכפה על הסוכן להעיד בתיקים, וכן כי נשקל שימוש בהודעותיו לפי סעיף 10א(ב) לפקודת הראיות (נוסח חדש) תשל"א-1971. בית משפט זה החליט ביום 5.12.05 על מחיקת העתירה, נוכח הודעת המדינה כאמור, שנאמר בה גם כי אם לא יתקבלו הודעות הסוכן על-ידי בית המשפט הדיוני ללא עדותו תוותר המדינה על העדתו.

(3) בדיון נטען מפי בא-כוח העורר, כי האירועים הקשורים לסוכן מעוררים, למצער, בעייתיות באשר לעוצמת הראיות. הגם שהליך בג"ץ אינו נוגע לעורר ישירות, תוצאתו היא שהמדינה ויתרה על עדותו של הסוכן, והוא ייפגע מכך בשל חוסר היכולת לחקור את הסוכן. נמסר כי הסוכן זומן לדיון בבית המשפט המחוזי ביום 5.2.06 ולא התייצב, ועל כן הודיעה המדינה, כי "בהתאם להתחייבותנו בפני בג"ץ, לא נפעל לכפיית הסוכן למסור עדות ולא נזמנו עוד למסירת עדות, אך בכוונתנו לעתור להגשת אמרותיו לפי סעיף 10א' לפקודת הראיות ולהוכיח את התנאים הדרושים לקבילותן" (המשך הדיון נדחה ל-5.4.06). דבר זה שקול – כך נטען – כנגד כרסום בראיות, המצדיק בחינה מחדש. עוד נטען, כי נתקבל תסקיר חיובי, ומוצעת חלופה רצינית; אי הודאתו של העורר היתה בעצת בא-כוחו; הוא היה משוחרר חודשים ארוכים; עברו הפלילי מועט; ולכן יש מקום לשחרור בערובה.

(4) לטענת המדינה, טרם הגיעה השעה להכריע, וזאת בטרם סוכם אם יתקבלו הודעות הסוכן במשטרה על-ידי בית המשפט על-פי סעיף 10א(ב); העיתוי הנכון יהיה כשיקבע בית המשפט אם הודעות אלה קבילות. לגופו, על פי הראיות לכאורה היה העורר פעיל ויוזם בנושא הסמים, ואף אם מוצעת חלופה טובה, הקושי הוא שאין ליתן אמון בעורר עצמו, כפי שכתב בשעתו בית המשפט המחוזי.

ג.(1) התלבטתי בבקשה זו. התלבטותי נבעה מנקודה אחת – מהו המועד הנכון להידרשות למצב שנוצר במשפט עם הויתור על עדות הסוכן, באורח שיצדיק עיון מחדש במעצר. בנסיבות הקיימות ברור כי המאבק יהיה על הגשת הראיה לפי סעיף 10א(ב). אכן, לעת הזאת הראיות לכאורה העומדות נגד העורר הן בתוכנן כפי שהיו, אלא ש ייבצר מן העורר לחקור חקירה נגדית את הסוכן. שאלה זו, ושאלות אחרות, יהיו על הפרק בפני בית המשפט המחוזי בתיק העיקרי בטרם החלטתו. שאלה נוספת הנוגעת גם למעצר והקשורה למסכת הראייתית – וזו אינה מונחת לפני – היא היש בראיות שמלבד הודעות הסוכן די פוטנציאל להרשעת העורר גם בלעדי ההודעות הללו, אף כי איני מביע דעה כמובן בשאלה אם יקבל בית המשפט את הודעותיו. בינתיים, אם כן, המאסה הראייתית הבסיסית כנגד העורר לא נשתנתה כשלעצמה, אלא ששאלות עלו כתוצאה מן ההתפתחות בקשר לסוכן. בא-כוח המדינה הפנה להחלטתה המקיפה של חברתי השופטת פרוקצ'יה בבש"פ 1572/05 זוארץ נ' מדינת ישראל , שם נקבע בין השאר כי יש באשר לראיה שיש לגביה בעיית קבילות, על בית המשפט להעריך את רמת הסיכוי לכך שתהפוך בסופו של דבר לראיה קבילה. ואולם, החומר שלפני אינו מאפשר לעת הזאת לקבוע עמדה בעניין זה, ככל שהייתי רוצה בכך, אף שאין להוציא את הקבילות מכלל חשבון, וגם כאמור נותרת השאלה באשר לשאר המסכת הראייתית. האם בעובדה שהוצהר כי הסוכן לא יעיד, יש כדי להוות כבר עתה נסיבה חדשה שעליה יהא נכון בית המשפט המחוזי להשתית עיון חוזר, בהמשך להחלטתו מ-9.1.06, ואם כן היש מקום להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי בתיק המעצר – או שמא יש להמתין עד לאחר החלטתו של בית המשפט המחוזי בתיק העיקרי באשר לקבילות הודעותיו של הסוכן.

(2) בשקלול הנסיבות, ונוכח הודעת המדינה בבית המשפט המחוזי מיום 5.2.06 (שכמובן לא היתה בפני השופט הנדל בשעה שהחליט בעיון החוזר ב-9.1.06), נראה לי כי הוגן יהיה להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי בגדרי העיון החוזר. המצב של הקשור באי העדתו של הסוכן יישקל על-ידי בית המשפט – ואל מולו הסיכוי להגשת הודעותיו לפי סעיף 10א(ב) לפקודת הראיות וגם הפוטנציאל להרשעה שבראיות אחרות. איני קובע כמובן לעת הזאת כל מסמרות באשר לתוצאה שאליה יגיע בית המשפט המחוזי. הדיון מוחזר אפוא לבית המשפט קמא.