בש"פ 11092/08 סמר ערמוש נ. מדינת ישראל

א.

ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופט ואגו) מיום 29.12.08 בב"ש 22528/08, במסגרתה נעצרה העוררת עד לדיון בעניינה בבקשה לעיון חוזר שהגישה המשיבה לבית משפט השלום.

ב.

ביום 24.12.08 הוגש כנגד העוררת ונאשם נוסף (בן זוגה) - תושבי דהריה שברשות הפלסטינית - כתב אישום, אשר ייחס להם עבירה של שהייה בישראל שלא כדין לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952. על פי הנטען, ביום 22.12.08 נתפסו הנאשמים על ידי כוחות צה"ל בשטח הסמוך לגבול עם מצרים. כתב האישום המתוקן, מיום 29.12.08, מייחס לנאשמים, בין היתר, עבירות של קשירת קשר לפשע (הסתננות), שיבוש מהלכי משפט והסתננות לאחר גירוש.

ג.

עם הגשת כתב האישום הראשון, הוגשה בקשה למעצר עד תום ההליכים. ביום 28.12.08 הורה בית משפט השלום (השופט גדעון) על שחרור העוררת בכפוף לחתימת ערבות עצמית. לבקשת המשיבה הושהתה החלטת השחרור עד ליום המחרת, לשם הגשת ערר; אך בפועל הגישה בקשה לעיון חוזר לבית משפט השלום, אשר נסמכה על חומר חקירה חדש וכתב אישום מתוקן. לטענת העוררת, בתשובתו לבקשה הודיע בית המשפט (השופט גדעון) לצדדים כי משלא הוגש ערר לבית המשפט המחוזי, אין בכוונתו לדון בבקשה. בעקבות זאת, הגישה המשיבה ערר לבית המשפט המחוזי, אשר הורה על הארכת מעצרה של העוררת עד להחלטה אחרת. במקביל הוחזר התיק לבית משפט השלום לדיון בבקשת המעצר המתוקנת. בהחלטה צוין, בין היתר, עברה הפלילי של העוררת, אשר הורשעה בעבר, בין היתר, בכניסה שלא כחוק לישראל. עוד נקבע, כי החלטת בית משפט השלום לא היתה מבוססת דיה בקבעה כנימוק מרכזי לשחרור העוררת את עובדת היותה אם מיניקה, בתקופה שקדמה למעצר היתה התינוקת בטיפול סבתה. עוד צוין, כי הערובות שנקבעו נמוכות מדי וכי אין בהן כדי להבטיח שהעוררת לא תחמוק מן הדין.

ה.

על כך הוגש הערר. בין היתר נטען, כי שגה בית המשפט המחוזי בקבלו את ערר המשיבה נוכח נסיבות הגשת כתב האישום, נסיבותיה האישיות של העוררת והכרסום בראיות. עוד נטען, כי בית המשפט התעלם מהוראת סעיף 55 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים), תשנ"ו-1996, לפיו היה צריך להודיע על ההחלטה שלא להגיש ערר ולשחרר את העוררת לאלתר. כן נטען, כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שלא נתן משקל לעובדת היות מעצרה של העוררת בלתי חוקי, ובכך שדן בערר שהוגש באיחור תוך רשלנותה של המשיבה.

ו.

בדיון טען עו"ד דייגי בנוסף, כי המעצר אינו חוקי בשל פגם מהותי, והתביעה ניסתה לעקוף אותו בדרך של הגשת ערר טקטי שאינה במקומה, וההרגשה היא שבית המשפט המחוזי לא ייחס את המשקל הראוי להפרת זכות יסוד של העוררת, והתיחס לכך בקלות רבה מדי, כפגם שאפשר בהינף יד לבטלו כדבר טכני. נאמר, כי לעוררת טענה שיש לה תינוקת וגם בעלה עצור. ועוד, ניתן לעצור רק על פי הסמכה מפורשת בחוק; האינטרס הציבורי אינו מחייב רמיסת זכויות; היה מקום להגיש בקשה לעיון חוזר ולקיים דיון בבית משפט השלום לשם הפעלת סמכות מעצר מחודשת, ובינתיים היה מקום לשחרר את העוררת להתייצב, ואז היה על העוררת לבוא לדיון בבקשה החדשה, ואילולא התייצבה – היתה מקימה עילה חדשה לעצרה. עוד הוסיף עו"ד דייגי, כי המתרחש אין זה המקרה חדשות לבקרים כגון תקלה בליווי ואיחור, אלא יש בו פגם מהותי; נטען כי בית המשפט המחוזי קנה בהחלטתו סמכות שלא כתובה בחוק.

ז.

באת כוח המדינה טענה שלאחר החלטתו הראשונה של בית משפט השלום, בה התקבלה טענת כרסום בראיות, הודיעה המדינה שתגיש ערר - ואז התגלתה תמונה רחבה יותר של עבירת הסתננות, והוחלט שמתאים יותר לחזור לבית משפט השלום לעיון מחדש. נטען, כי לפי תיזת ההגנה, במקרה שיש בו ראיות חמורות יותר צריך לשחרר תחילה; אך בית המשפט המחוזי החזיר לבית משפט השלום לדיון לגופה את האפשרות לשחרר לחלופה; ובסופו של יום, המדינה יכלה לילך גם למסלול של ערר בבית המשפט המחוזי, ואין לפקוד עליה את אי הגשת הערר.

ח.

מצאתי לנכון, במהלך הדיון ביום 30.12.08, לקבל את ההחלטה הבאה:

"בערר ובדיון העלה הסניגור המלומד טענות הנוגעות לחוקיות מעצרה של העוררת. הפרקליטות חולקת. המצב נכון לעכשיו הוא כי בית המשפט המחוזי החזיר את התיק לדיון בבית משפט השלום, והדיון שם קבוע ליום חמישי הקרוב. לא אוכל ליתן החלטה מפורטת בשעה זו לגוף הטענות נוכח תיקי מעצר רבים הממתינים לשמיעה. מנגד נאמר, והדבר טעון בירור עובדתי, כי לעוררת תינוקת בת שלושים יום שישנן בעיות לגבי החזקתה והאכלתה. בנסיבות אלה רואה אני לנכון לבקש מבית משפט השלום לקיים את הדיון היום בשעות אחר הצהריים המוקדמות (כך שניתן יהא עד אז להחזיר את העוררת לבאר שבע), וכל הטעון בדיקה ייבדק על-ידיו, הן בתיק לגופו והן בשאלת התינוקת, בלא שאקבע מסמרות. אני מתנצל בפני הליווי על הקושי הנגרם, ומקדים להם תודה על החזרת העוררת לבאר שבע בשעות הקרובות. החלטה משלימה תינתן".

ט.

עתה עלי להידרש בקצרה לטענה המרכזית שהיתה ביסוד הערר, באשר לכך שנוצר, כלשונו של בית המשפט המחוזי - מצב ביניים, שכן הבקשות החדשות בבית משפט השלום לא נדונו, ואילו הערר על ההחלטה המקורית לא הוגש; ועל כן – כדברי בית המשפט המחוזי – "אפשר שפורמאלית... לפרק זמן של דקות ועד שעה וחצי אכן היתה המשיבה נתונה במעצר שלא היו לגביו סימוכין חוקיים, והדבר לפי הפסיקה יכול ויהוה שיקול במידה זו או אחרת בכל החלטת המשך".

י.

סעיף 55 לחוק המעצרים קובע:

"השהיית ביצוע שחרור [תיקון: תשנ"ז]

(א) החליט בית המשפט על שחרור בערובה או על שחרור ללא ערובה, של אדם שהיה במעצר בעת מתן ההחלטה, והודיע היועץ המשפטי לממשלה או תובע, במעמד מתן ההחלטה, על רצונו לערור עליה, רשאי בית המשפט שנתן את הצו לצוות על השהיית ביצוע השחרור לתקופה שיקצוב ושלא תעלה על 48 שעות מעת מתן ההחלטה; לענין זה יחולו הוראות סעיף 29, בשינויים המחויבים.

(ב) ערר כאמור בסעיף קטן (א) יוגש בהקדם האפשרי תוך התקופה שנקצבה.

(ג) החליט היועץ המשפטי לממשלה או התובע, למרות הודעתו לבית המשפט, כי לא יוגש ערר, יודיע מיד לבית המשפט על החלטתו, והאדם ישוחרר לאלתר".

י"א.

סעיף זה מדבר בעדו, ומשמעו כי הפרוצדורה שבה מותנית השהיית ביצועו של השחרור היא הגשת ערר, וברי גם כי בהיעדר הסמכה אין מעצר (סעיף 1 לחוק המעצרים), ויש לשחרר; אין צורך להכביר מלים על חשיבות ההקפדה על זכויות דיוניות, וראו בש"פ 1145/06 מזרחי נ' מדינת ישראל

(לא פורסם) לעניין מעצר בניגוד להחלטה שיפוטית.

י"ב.

אכן, לא תמיד בידי המחוקק לצפות מראש כל מצב אפשרי, והחיים מזמנים הפתעות, המציבות שאלות של "תפר". ברי בנידון דידן, כפי שציין כאמור בית המשפט המחוזי, כי במובן הסמכות נפלה העוררת בין הכיסאות.

י"ג.

הדבר הנכון לעשותו היה הגשת ערר שבתוכו ייכלל גם החומר החדש; סעיף 55 מדבר בערר ובו בלבד, ובשחרור לאלתר באין ערר. התוצאה היתה עשויה להיות אם הידרשות "ישירה" של בית המשפט המחוזי לכך, ואם החזרה לדיון בבית משפט השלום. אמנם אוכל להבין מהותית מדוע סברה המדינה שעדיף להגיש בקשה לעיון מחדש, אך הדרך הנכונה היתה כאמור, ובלא הגשת ערר – שחרור. ואולם, הדבר שונה משמעותית מעניין מזרחי הנזכר, שבו לא היו כל סימוכין שיפוטיים שניתן היה להיתלות בהם לגבי המשך מעצרו של העורר, ואדרבה, היתה החלטה שיפוטית ברורה של בית משפט השלום בכיוון ההפוך, קרי לשחרר; לא כן כאן, שעל פני הדברים היה פירוש - אמנם שגוי - של הפרקליטות להחלטת עיכוב שבתוקף, על-ידי ערבוב בין ערר לבית המשפט המחוזי שהמחוקק איפשר תוך המשך המעצר, לבין עיון מחדש שאינו נכלל בסעיף 55. ברי כי לא היה מקום להגיע למצב מעין זה של בין הפטיש לסדן, ועל הפרקליטות ליתן לכך את הדעת בהנחיות לאנשיה במבט לעתיד, נוכח בהירותו של סעיף 55. עם זאת, להלכה – כפי שעולה גם מדברי בית המשפט המחוזי – ניתן היה לשחרר את העותרת ומייד לעצרה בעילה של החומר החדש, מצב שאינו מן המידה לכולי עלמא. לכן החלטת השופט היתה בחינת "בוחרים בקטנה שבשתי רעות", כלשון המג'לה.

ראו גם הדיון בהקשרים דומים אצל חיה

זנדברג, פירוש לחוק המעצרים

(תשס"א-2001), 50-49. לכן איני סבור, למעט ההערות האמורות, כי היה מקום לקבלת הערר, כך על כל פנים משהוחזר הדיון כאמור בהחלטתי מיום 30.12.08 לבית משפט השלום, אמנם בעיקר בגלל שאלת התינוק שלא הובררה עד תום ונראתה כבעלת דחיפות.

י"ד.

בנתון לאמור איני נעתר איפוא לערר.