בש"פ 1291/99 אדרום הר שפי נ. מדינת ישראל

1.לפניי ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, בב"ש 90300/99, מפי השופט ע' דוויק, בה דחה השופט את בקשתם של העוררים לשחרור בערובה במסגרת בקשה לעיון חוזר בהחלטה על מעצרם של העוררים עד לתום ההליכים המשפטיים המתנהלים נגדם.

2.בנובמבר 1998 הוגש כתב אישום, ת.פ.ח. 10393/98, בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו. בכתב האישום מיוחסים לעורר מס' 1 שני אישומים ובהם עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע, ייבוא סם מסוכן, החזקת סם מסוכן, סחר בסם מסוכן ועסקה אחרת בסם מסוכן. לעורר מס' 2 מיוחס אישום אחד ובו עבירות של החזקת סם מסוכן וסחר בסם מסוכן. על פי כתב האישום הראשון קשרו בקולומביה העורר מס' 1 ואחד בשם אוספינה, שהפך לעד המדינה, קשר ליבוא סם בגופם של שני בלדרים. לצורך כך קנו לבלדרים כרטיסי טיסה לישראל. הבלדרים הגיעו לישראל בלווי אוספינה ונפגשו עם העורר מס' 1. על פי הנטען, לקח אותם העורר מס' 1 למלון ולמחרת מסרו לו הבלדרים את הסמים שהוציאו מגופם בתמורה ל4,500-$. בהמשך אותו היום, ה28.9.98- נתן העורר מס' 1 לעורר מס' 2, בנוכחות ובידיעת אוספינה, סמים לבדיקה (להלן: "המפגש הראשון"). למחרת, ב29.9.98-

(ערב יום כיפור), בשעות הערב, מכר העורר מס' 1 לעורר מס' 2 את מחצית מכמות הסם בתמורה כספית (להלן: "המפגש השני").

3.על פי הנטען באישום השני, הגיעו שוב אוספינה והעורר מס' 1 לקולומביה וקשרו קשר ליבוא נוסף של סמים בדרך דומה. בדומה לארוע הראשון, הבלדרים נחתו בארץ כשבגופם הם נושאים את הסמים. העורר מס' 1 ואוספינה פגשו אותם בשדה התעופה והביאו אותם למלון. למחרת בבוקר נפגש איתם אוספינה במלון, כשהעורר מס' 1 ממתין לו בקרבת מקום. הבלדרים ביקשו מאוספינה לקנות עבורם חומר משלשל, על מנת שיוכלו להוציא את יתרת הסם מגופם. בצאתו מן המלון נעצר אוספינה על-ידי המשטרה. הבלדרים נתפסו בחדרם עם חלק מהסם ופלטו בהמשך סם נוסף מגופם.

4.בית המשפט המחוזי החליט על הארכת מעצרם של העוררים עד לתום ההליכים המשפטיים המתנהלים נגדם. על החלטה זו הגיש ב"כ העוררים ערר לבית המשפט העליון. הערר נדחה על-ידי חברתי השופטת ט' שטרסברג-כהן בהחלטתה מיום 24.12.98. בעקבות טענות מקדמיות שטען ב"כ העוררים בבית המשפט קמא הוסיפה המשיבה שתי הבהרות לעובדות כתב האישום, שעניינן מיקוד התאריכים בהם נערכו העסקאות בין העורר מס' 1 לעורר מס' 2. לאור הבהרות אלו הגיש ב"כ העוררים בקשה לעיון חוזר בהחלטה על מעצרם של העוררים עד תום ההליכים. בבקשתו הסתמך ב"כ העוררים על החשש להתארכות ההליכים המשפטיים ועל טענת האליבי שסיפקו העוררים לראשונה לאחר שניתנו ההבהרות לכתב האישום. בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה בנמקו את החלטתו בכך:

אמנם לכאורה דומה ועסקת הסם בוצעה, ככל הנראה, בערב יום הכיפורים, אלא שאינני יכול לקבוע, למרות התמיהה שמתעוררת, כי העבירה לא בוצעה רק מן הטעם הזה...

מצויה בפני עדות מפורשת של אוספינה על מועד ביצוע העסקה והוא מציין מתי יגיע [העורר] 2 לביתו של [העורר] 1. אפילו יטענו המבקשים שיש להם טענת אליבי לאותו זמן, ויש מי שיעיד היכן היו באותה שעה, עדיין אין אפשרות לקבוע בשלב זה איזו משתי הגרסאות גוברת על רעותה. גם אם אניח שגרסת אוספינה נחלשת במידת מה, עדיין אין אפשרות לקבוע כי היא התערערה עד כדי כך שלא ניתן לסמוך עליה לחלוטין.

בהתאם למסקנתו זו, ועל יסוד הראיות הנוספות שהיו בפני בית המשפט קמא, קבע השופט ע' דוויק כי קיימת תשתית ראייתית מספקת לצורך מעצרם של העוררים עד תום ההליכים המשפטיים בשני האישומים.

5.לפניי טען ב"כ העוררים כי חל שינוי בנסיבות המצדיק בקשה לעיון חוזר. לטענתו, בשל ההבהרות שניתנו לכתב האישום התאפשר לעוררים, לראשונה, להעלות טענת אליבי, וכך גם עשו. לטענת ב"כ העורר הן אליבי זה, הן הראיות שהביאה המשיבה, מצביעים על סתירות בגרסתו של אוספינה "המרסקות את עדותו". תמצית גרסתו של אוספינה היא, כי בשעות הערב של ה28.9.98- נפגש העורר מס' 2 עם העורר מס' 1 בתל-אביב, בתחנת דלק. פגישה זו נעשתה בנוכחותו של אוספינה ובמהלכה נתן העורר מס' 1 לעורר מס' 2 סמים לבדיקה. במשך כל שעות היום שלמחרת שהה אוספינה עם העורר מס' 1 בביתו. לגרסתו, במהלך יום המחרת, ה29.9.98- (ערב יום כיפור), קיים העורר מס' 1 מספר שיחות טלפון. בשעות הערב של אותו יום התקיים המפגש הנוסף בין שני העוררים בביתו של העורר מס' 1 בתל-אביב, בנוכחות אוספינה, בו נמכר הסם.

ב"כ העורר טען לקיומן של הסתירות הבאות:

א.לא יתכן כי ב28.9.98- בין 18:00 ל19:00-, נערך בתל-אביב המפגש הראשון, כפי שנטען בכתב האישום. יש הקלטה של שיחת טלפון של העורר מס' 2 (המכונה באותה שיחה "חליווה"), מביתו באשדוד משעה 19:08 באותו היום. לא יתכן שהעורר מס' 2 הספיק להגיע מהמפגש בתל אביב לאשדוד ב45-50- דקות כאשר הכבישים עמוסים.

ב.לא יתכן כי ב29.9.98- התקיים, בשעות הערב, המפגש השני. מפלט של דו"ח הציתות לשיחות הטלפון בדירתו של העורר מס' 2 עולה כי במהלך יום הכיפורים לא נערכו שיחות כלשהן (לפי הדו"ח מחמת "תקלה", שלגבי טיבה מטיל הסניגור ספק). מכאן, ניתן ללמוד כי העוררים שומרים על קדושת החג. יש להניח "חזקת חפות" של העוררים, שכפי שאינם מדברים בטלפון ביום-כיפור, כך גם אינם נוסעים ביום כיפור. לפיכך, לא תיתכן פגישה בשעות הערב, לאחר כניסת החג.

ג.לשני העוררים יש אליבי מוצק לגבי מקום שהותם במהלך יום כיפור: העורר מס' 1 שהה, ביחד עם אוספינה, בבית של חבר של העורר במהלך כל החג; העורר מס' 2 שהה בביתו באשדוד ביחד עם משפחתו וחברתו לחיים.

6.ב"כ העוררים הדגיש כי, בניגוד להנחתו של בית המשפט המחוזי, אין אפשרות כי אוספינה טעה בעניין מועדי הפגישות. זאת בשל מועדי ההגעה והעזיבה של הבלדרים את הארץ (הגיעו בלילה בין 27.9.98 ל28.9.98- ועזבו בלילה של ה2.10.98-). על פי כתב האישום, היו שני המפגשים בין העורר מס' 1 והעורר מס' 2 (פעם לקבלת דוגמית ופעם לקניית הסם) בזמן שהבלדרים שהו בארץ. עוד הצביע ב"כ העוררים על חוסר האפשרות "להזיז" את המפגש השני יום אחד קדימה ל30.9.98- לאור ההקלטות מציתות לטלפונים של העורר מס' 2.

7.לאור הסתירות האמורות "מתרסקת", לדברי ב"כ העוררים, אמינות הודעתו של אוספינה ועימה נופל האישום הראשון. האישום השני, המתבסס גם הוא במידה רבה על הודעתו של אוספינה, נופל גם הוא, שכן משאין מאמינים לדברי העד באישום הראשון לא ניתן להאמין לדבריו באישום השני.

8.ב"כ המשיבה טענה לפניי כי יש לדחות את הערר על הסף, משום שלא חל כל שינוי בנסיבות המהווה בסיס להגשת בקשה לעיון חוזר במעצר עד תום ההליכים. לגופו של עניין טענה ב"כ המשיבה, כי לגבי האישום השני קיימת תשתית ראייתית מספקת גם ללא הסתמכות על הודעתו של אוספינה. באשר לטענות ב"כ העורר בדבר התשתית הראייתית בנוגע לאישום הראשון השיבה ב"כ המדינה:

א.אין כל אישור כי העורר מס' 2 הוא שערך את שיחת הטלפון שנערכה ב28.9.98- בשעה 19:08 מאשדוד. העורר אינו מוזכר בשמו ומוזכר רק השם "חליווה". אין כל הוכחה כי זהו כינויו של העורר.

ב.אשר לשיחות הטלפון מכניסת יום כיפור, הרי יתכן ושיחות אלו נערכו לטלפונים סלולריים נוספים שמספריהם אינם ידועים למשטרה.

ג.על פי הציתות לטלפונים של העורר מס' 2 במהלך ה28.9.98- היתה "תכונה מוגברת" שיש בה כדי להחשיד ולבסס את האפשרות לעניין ביצוע העסקה בין שני העוררים.

ד.כפי שקבעה כבוד השופטת שטרסברג-כהן בבש"פ 8014/98 אבי בן יעיש נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), קיים סיוע לעדותו של אוספינה בתוכן שיחות הטלפון שצותתו המהווים ראשית הודיה, ואשר לא ניתן להם כל הסבר אחר.

ה.קיימת הכרות בין העוררים, שהוסתרה על-ידיהם. כן קיימת הכרות של אוספינה עם העורר מס' 2 שלא ניתן לה כל הסבר חלופי על-ידי העוררים.

9.לדעתי, אין מקום להתערבותי בהחלטתו של בית המשפט קמא כי יש לדחות את הבקשה לעיון חוזר. לעדותו של אוספינה לגבי האישום הראשון קיים סיוע, עליו עמדו בהרחבה הן בית המשפט קמא, והן בית המשפט העליון בערר שהוגש על ההחלטה לעצור את העוררים עד תום ההליכים (ראה בש"פ 8014/98). סיוע זה מצוי בהיכרותו של אוספינה את העורר מס' 2, בהזמנות כרטיסי הטיסה והמקום בבית המלון שנעשו לשני הבלדרים וכן בשיחות הטלפון, שלא ניתן להן הסבר על-ידי העוררים. גם שיחת הטלפון שהתקיימה ב28.9.98- ב19:08- היתה, כאמור, עם "חליווה" וכפי שטען ב"כ המשיבה, לא ברור, בשלב זה, האם זהו העורר מס' 2. במצב דברים זה, אין בסיס לקביעת ב"כ העוררים כי עדותו של אוספינה "מתרסקת לחלוטין". שאלת מהימנות העדות תקבע בדיון בכתב האישום גופו, ובית המשפט יתייחס אז לסתירות, אשר לטענת הסניגור, מצויות בדבריו של העד. יצוין, כי גם העובדה שאין הקלטה של שיחות טלפון ביום כיפור אינה יכולה לסייע בידם. ראשית, לטענת המשטרה, המספקת לצורכי הליך זה, היתה תקלה בהקלטת השיחות. שנית, יתכן ודיברו מטלפונים סלולריים אחרים אשר אינם ידועים למשטרה, ושלישית, אפילו יוכח כי העוררים לא דיברו בטלפון במהלך החג אין בכך, כפי שקבע בית המשפט קמא, כדי להקים את החזקה לפיה העוררים שמרו על קדושת יום הכיפורים ונמנעו מלנסוע במהלך החג.

10.אשר לאישום השני, קיימות ראיות לכאורה מספיקות, גם ללא עדותו של אוספינה, שאף היא, כאמור, עדיין עומדת בתוקפה. בפניי הוצגו דו"חות עיקוב לגבי האירועים הבאים: הגעת העורר מס' 1 ואוספינה לשדה התעופה; הגעת העורר מס' 1 עם אוספינה למלון 'טופ', שם הוריד העורר מס' 1 את אוספינה מרכבו. ראיה לכאורה נוספת היא המשקל האלקטרוני שנתפס במזוודתו של העורר מס' 1, וכן תימלול שיחות הטלפון בין העורר מס' 1 לבין אוספינה.

11.מסקנתי היא איפוא כי קיימת תשתית ראייתית לכאורה להרשעתם של העוררים. בנסיבות אלה צדק בית המשפט קמא בדחותו את הבקשה לעיון חוזר.

לפיכך הערר נדחה.