בש"פ 2342/11 מולה חמהרן נ. מדינת ישראל

בפניי עררים על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופט ד' מגד) מיום 16.3.20011, בה הורה על מעצרם של העוררים עד לתום ההליכים המשפטיים המתנהלים נגדם.

1.

העוררים עומדים לדין בבית המשפט המחוזי בבאר-שבע במסגרת כתב אישום אחד, אשר בגדרו העורר בבש"פ 2342/11 (להלן: ימהרן ) מואשם בעבירה של עסקה בנשק והעורר בבש"פ 2505/11 (להלן: אדרי ) מואשם בעבירה של נשיאה והובלת נשק. כן מיוחסות לשני העוררים עבירה של קשירת קשר לפשע. על פי הנטען בכתב האישום במועד שאינו ידוע קשרו העוררים ביחד עם לואי חסן (להלן: חסן ) קשר לבצע פשע, בכך שימהרן (שהתגורר בבאר-שבע) יעביר לחזקת אדרי וחסן (שהתגוררו בצפון הארץ) נשק המוחזק שלא כדין. במסגרת הקשר האמור שוחחו אדרי וימהרן בטלפון פעמים רבות במהלך התקופה שמיום 31.1.2011 ועד ליום 9.2.2011 (או בסמוך לכך), ותיאמו ביניהם כי אדרי יגיע לדרום הארץ על מנת שימהרן יעביר לחזקתו את הנשק. ואמנם, ביום 9.2.2011 הגיעו אדרי וחסן לבאר שבע ברכב מסוג "סוזוקי בלנו" הרשום על שם אחותו של אדרי (להלן: הרכב ), התקשרו אל ימהרן ותיאמו להיפגש עמו בבית החולים סורוקה. בסביבות השעה 12:08, בסמוך לשער הכניסה של חניית בית החולים, נכנס ימהרן לרכב והשלושה נסעו יחד מהמקום. סמוך לפני השעה 13:00, הגיעו השלושה ברכב למתחם חוות הסוסים "יוסי ספורטס" בבאר-שבע (להלן: מתחם החווה ), שם העביר ימהרן לחזקתם של אדרי וחסן נשק מסוג קלצ'ניקוב M1732 . מיד לאחר מכן יצא ימהרן רגלית ממתחם החווה, בעוד שאדרי וחסן יצאו ממנו ברכב אל עבר היציאה מבאר-שבע לכיוון צפון כשהנשק מוחזק בתא המטען של הרכב. השניים נעצרו על ידי המשטרה בשעה 13:40 או בסמוך לכך בצומת בית קמא, כאשר אדרי נוהג ברכב, חסן יושב לצידו והנשק בתא המטען.

להשלמת התמונה יצוין כי נגד חסן הוגש כתב אישום נפרד בגין אותה פרשה, המייחס לו עבירות זהות לאלו המיוחסות לאדרי בכתב האישום שבכאן (ת"פ 42852-02-11). עוד יצוין כי ביום 5.4.2011 הסכים חסן לקיומה של תשתית ראיות לכאורה להוכחת העבירה של נשיאה והובלה של נשק ולקיומה של עילת מעצר "מעצם טיבה של העבירה", ועל כן הסכים למעצרו עד תום ההליכים תוך שביקש לשמור על זכותו להגיש בקשה לעיון חוזר, לכשיוכל להציג חלופה הולמת.

2.

בד בבד עם הגשת כתב האישום נגד העוררים עתרה המשיבה למעצרם עד תום ההליכים המשפטיים. בהחלטתו מיום 9.3.2011 קבע בית המשפט המחוזי (השופט ד' מגד) לאחר שעמד על הראיות שהוצגו בפניו, כי קמה תשתית של ראיות לכאורה להוכחת העבירות המיוחסות לעוררים. בית המשפט ציין כי הוצגה בפניו גרסתו של חסן אשר הודה בהחזקת הנשק וקשר את המשיבים לאירוע, בהדגישו כי חסן הוקלט (בלא ידיעתו) וסיפר לחוקר המשטרה שיצא מהצפון להשיג נשק בשל המחסור שיש בצפון בכלי נשק, כי הוא מכיר את אדרי (אך לא את ימהרן); כי "כושי" (הכוונה לימהרן כהה העור) הדריך אותו ואת אדרי כיצד להגיע למקום המיועד וכי "כושי" לא ידע "שהוא הולך להביא נשק". כן ציין בית המשפט כי הוצגו בפניו האזנות סתר לשיחות בהן תיאמו העוררים את הגעתו של אדרי לדרום הארץ על מנת להיפגש עם ימהרן ולקבל ממנו דבר מה. בהקשר זה קבע בית המשפט כי המסקנה המסתברת הינה שבשיחותיהם עשו העוררים שימוש בשמות קוד ("טלוויזיה", "קצרה", "הגדול") וכי בדבריהם התייחסו למעשה לכלי נשק. עוד הוסיף בית המשפט כי במסגרת שיחותיהם ניסו העוררים לתאם את פגישתם ואף הזכירו אדם נוסף, המכונה "הבן אדם", שהינו ככל הנראה "המקור לנשק", ובאחת מן השיחות גם חסן נשמע ברקע. בית המשפט הוסיף וציין את דוחות העוקבים אשר מהם עולה כי ימהרן נצפה חובר לחסן ולאדרי ועולה לרכב. בהמשך עצרו השלושה בשתי תחנות (כאשר בראשונה ימהרן ירד מן הרכב וחזר אליו ואילו בשנייה כל השלושה ירדו מן הרכב וחזרו אליו) ולבסוף הגיעו העוררים וחסן למתחם החווה, שם לא יכלו עוד העוקבים לראות את מעשיהם. לאחר מכן ראו העוקבים את ימהרן עוזב את מתחם החווה בגפו, בעוד שחסן ואדרי יצאו מהמקום ברכב ונעצרו בצומת בית קמא עם הנשק בתא המטען.

לבסוף עמד בית המשפט על העובדה שבחקירת העוררים במשטרה שמר ימהרן על זכות השתיקה וגם אדרי "מילא פיו מים" כל אימת שהחוקר התייחס לחשד קונקרטי. בית המשפט קבע כי "שתיקת ה[עוררים] היא בבחינת שטר ושוברו בצידו לא רק במישור הראייתי, אלא גם במישור של הליכי המעצר", וכי שתיקת חשוד שיש נגדו ראיות לכאורה מחזקת את עמדת התביעה לצורך שלב המעצר. עוד ציין בית המשפט כי אף שחסן עשה בחקירתו כל שביכולתו על מנת שלא לסבך את העוררים ולקח את האחריות על עצמו, הוא קשר את העוררים לאירוע. בנסיבות העניין, כך קבע בית המשפט, יש בראיות הנסיבתיות המפורטות משום ראיות לכאורה להוכחת המיוחס לעוררים.

3.

בית המשפט הוסיף וקבע כי כיוון שמיוחסות לעוררים עבירות בטחון קמה בעניינם עילת מעצר סטטוטורית (סעיפים 35(ב) ו-21(א)(1)(ג)(2) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים), תשנ"ו-1996 (להלן: החוק )), וכן קמה עילת מעצר נוכח עברם הפלילי ונוכח העובדה שעבירות נשק מעלות יסוד סביר לחשש שהעוררים יסכנו את בטחונו של אדם או את בטחון הציבור (עילת מעצר לפי סעיף 21(א)(1)(ב) לחוק). יחד עם זאת הורה בית המשפט כי העוררים יציגו בפניו חלופות מעצר, והעוררים עשו כן במסגרת דיון שהתקיים ביום 14.3.2011.

4.

ואולם, בהחלטתו מיום 16.3.2011 הורה בית המשפט על מעצרם של העוררים עד תום ההליכים בציינו את חומרת העבירות המיוחסות לעוררים וכן את העובדה שמדובר לכאורה בעסקה, נשיאה והובלה של רובה אוטומטי שהינו "נשק תקיפה מובהק". בית המשפט הוסיף כי שחרור לחלופת מעצר מבוסס על אמון בנאשם וציין כי לשניים עבר פלילי מכביד והם לכאורה שבו לסורם - ימהרן זמן קצר לאחר שהשתחרר מעונש מאסר שהוטל עליו ואדרי כחודשיים לאחר שנדון לעונש מאסר מותנה בגין קבלת נכסים שהושגו בפשע. בנסיבות אלה, כך קבע, חרף העובדה שהעוררים הציעו מפקחים נורמטיביים אין מקום ליתן בהם אמון.

מכאן העררים שבפניי.

4.

ימהרן טוען כי היה על בית משפט קמא ליתן משקל להתנהלותה המקוממת של המשיבה אשר ערב הדיון במעצרו שלחה למשרדה של באת-כוחו חומר חקירה מושחר ומוסתר בחלקו ללא תעודת חיסיון, ולטענתו לא היה מקום לאפשר למשיבה לטעון טענות מהותיות על יסוד חומר זה. עוד טוען ימהרן כי שגה בית משפט קמא משלא הורה למשיבה להמציא את צווי האזנות הסתר וכי לא הוכח שהן נעשו כדין וכי תוצריהן קבילים, ולטענתו התעלם בית המשפט מטענותיו אלו. בדיון שהתקיים ביום 12.4.2011 אף הוסיף ימהרן כי לפני הדיון מסר לו בא-כוח המשיבה העתק של תעודת חסיון וכי גם בשלב זה לא נמסר לידיו חומר החקירה במלואו.

לגופו של עניין טוען ימהרן כי שגה בית משפט קמא בקובעו שקיימת תשתית ראייתית לכאורית להוכחת המיוחס לו ולטענתו הראיות לכאורה שהוצגו הן נסיבתיות וחלשות. ימהרן מדגיש כי מחומר החקירה עולה אמנם שהוא נפגש עם אדרי וחסן ביום 9.2.2011, אך אין לטענתו כל ראיה ל"השערה" לפיה מסר להם בהזדמנות זו נשק במתחם החווה, והוא מציין כי אין כל ראיה לכך שאדרי וחסן קיבלו במתחם החווה נשק ממאן דהוא ויתכן שקיבלו או מצאו את הנשק בהזדמנויות אחרות במהלך אותו היום. כן מוסיף ימהרן כי ניתוק קשר העין של העוקבים עם הרכב כאשר יצא ממתחם החווה (ובו אדרי וחסן) פוגם בעוצמת הראיות בעניינו, שכן אפשר שהשניים אספו את הנשק בדרכם צפונה לאחר שנפרדו ממנו. עוד טוען ימהרן כי אין כל ראיה לכך שהוא אכן נכנס למתחם החווה עם השניים, והוא מדגיש כי מדוחות העוקבים עולה כי הללו לא ראו אותו נכנס למתחם, שוהה או מתעכב בו; כי מחקירתו של מאיר בוקובזה (אשר נמצא בחווה במועד הרלוונטי) עולה כי הבחין ברכב סוזוקי בלנו בצבע לבן, אך לא ראה נוסעים נוספים ברכב למעט הנהג והנוסע שישב לידו ואף השיב כי באותה הזדמנות לא ראה "בחור אתיופי מסתובב בחווה"; וכי מחקירתו ומעדותו של מר אליעזר בונקר (המתגורר בחוות הסוסים) עולה שמתחם החווה מגודר והכניסה אליו כרוכה בבדיקה בשער. ימהרן טוען כי הימנעות המשיבה מחקירתו של בונקר ביחס לזהות האדם האחראי בשער ביום האירועים נעשתה במכוון, ומחדל חקירתי זה, בהצטרפו לדוחות העוקבים ולעדותו של מר בוקובזה, מחזק את גרסתו לפיה הוא לא נכנס לחווה כטענת המשיבה. ימהרן מוסיף וטוען כי גרסתו של חסן אינה תומכת בעמדת התביעה בעניינו שכן חסן ציין במפורש שהוא אינו מכיר את ימהרן, כי ימהרן רק כיוון אותם בדרכם לחוות הסוסים (בהיותו תושב באר-שבע), וכי הוא לא ידע דבר על אודות הנשק. בהתייחס להאזנות הסתר טוען ימהרן כי תוכן השיחות איננו חד-משמעי, והוא מדגיש בהקשר זה כי בשיחתו עם אדרי התייחס האחרון לאדם נוסף המכונה אילן, עמו קיים אדרי כפי הנראה שיחות מקדמיות, ונראה לכאורה שהיה זה אותו אילן (ולא ימהרן) אשר סיכם עם אדרי את העברת ה"טלוויזיה" (אשר נתפרשה על-ידי בית משפט קמא כנשק). החלטת המשיבה שלא לחקור את אילן ואף לא לברר עם אדרי וימהרן בחקירתם מיהו, מהווה, כך נטען, מחדל חקירתי נוסף. ימהרן מוסיף וטוען כי בחירת המשיבה לחשוף רק שיחות מסוימות מתוך מכלול השיחות שהתקיימו לכאורה בינו לבין אדרי מדברת בעד עצמה, וכי בחומר שלא נחשף יש כדי לחזק את גרסתו שלו. נוכח כל האמור סבור ימהרן כי הראיות הנסיבתיות שעומדות לחובתו אינן רבות ואינן משתלבות אלה באלה, וכי עומדת כנגדו למעשה ראיה אחת - שיחת הטלפון - אשר איננה חד-משמעית ועצם קבילותה מוטלת בספק. עוד מדגיש ימהרן כי הוא שמר בחקירתו על זכות השתיקה בשל חוסר האמון שהוא רוכש למשטרה, וזאת על רקע אירוע קודם בו נעצר על לא עוול בכפו והוכה על-ידי השוטרים ולבסוף שוחרר מבלי שהוגש נגדו כתב אישום.

5.

לחלופין מבקש ימהרן להורות על שחרורו לחלופת מעצר, והוא מדגיש בהקשר זה את התרשמותו של בית המשפט מטיב החלופה שהציע ומאופיים הנורמטיבי של המפקחים שהוצעו במסגרתה, ומוסיף כי ניתן "לעבותה" באיזוק אלקטרוני. עוד מציין ימהרן בהקשר זה כי מחומר הראיות עולה שהוא לא היה מעורב בעבירת הנשק וכי אף אם ייקבע שידע על דבר קיומו הרי שהוא עצמו לא לקח חלק משמעותי במעשים (וזאת במובחן מאילן הנזכר בהאזנות הסתר). ימהרן מוסיף וטוען כי אף המסוכנות העולה מבחינת מכלול הנסיבות איננה מצדיקה את מעצרו, והוא מדגיש כי מדובר באירוע בו לא נגרם נזק לנפש או לרכוש וכי הנשק החלוד נתפס ללא מחסנית או כדורים, עובדה השוללת אפשרות שהייתה כוונה לביצוע עבירה נלווית ומיידית באמצעותו. כן מוסיף ימהרן כי יש לקחת בחשבון את נסיבותיו האישיות, והוא מציין כי הוא עתיד להינשא בחודש יוני 2011 לחברתו מזה שבע שנים, כי אין בעברו הפלילי עבירות נשק, וכי די בחלופת המעצר המוצעת כדי לאיין את המסוכנות הנשקפת ממנו.

6.

אדרי טוען אף הוא כי לא קיימות ראיות לכאורה להוכחת המעשים המיוחסים לו. אדרי מדגיש כי הוא לא ידע על דבר הימצאותו של הנשק בתא המטען של הרכב, ולתמיכה בכך הוא מציין את דבריו של חסן בחקירתו בהדגישו כי חסן אמר את הדברים באופן ספונטני, סמוך לרגע המעצר וחזר על אותם דברים בכל חקירותיו (בשונה מעניינים אחרים בהם שינה את גרסתו). אדרי מוסיף ומציין כי הנשק נמצא בתא המטען בתוך תיק שחור אשר לא ניתן לדעת את תכולתו, כי בחקירתו אמר שלא ראה "מה יש בפנים אם זה אקדח או רובה"; וכן כי אין ראיה לכך שהיה נוכח כאשר הנשק הגיע לידיו של חסן כיוון שהעוקבים לא ראו מה אירע בתוך מתחם החווה.

לחלופין טוען אדרי כי יש לשחררו לחלופת מעצר בהדגישו כי עברו הפלילי איננו מכביד וכולל ארבע הרשעות בלבד (שתיים מהן בבית המשפט לנוער), וכי אין לו הרשעות בעבירות נשק, אלימות, הפרת הוראה חוקית או בריחה ממשמורת חוקית. עוד הוא טוען כי בעבר הוכיח שניתן ליתן בו אמון, והוא מפנה בהקשר זה להליך שהתנהל בבית משפט השלום בעכו אשר במהלכו שוחרר בתנאי מעצר בית מלא תחת פיקוחה של דודתו, שהוצעה כמפקחת עיקרית אף בהליך שבכאן, והוא לא הפר את תנאי השחרור. לבסוף מדגיש גם אדרי כי הנשק שנתפס באירוע זה היה נשק חלוד ללא מחסנית וגם לכך יש ליתן משקל בבחינת האפשרות לשחררו לחלופת מעצר.

7.

המשיבה סומכת ידיה על החלטתו של בית משפט קמא וטוענת כי דין שני העררים להידחות. לטענתה מהשיחות שנקלטו בהאזנות הסתר עולה בבירור שהעוררים קבעו להיפגש זה עם זה על מנת להעביר אחד לשני משהו, והם השתמשו במילות קוד על מנת להסתיר מהו הדבר שהם מבקשים להעביר. כמו כן לאחר הפגישה שנערכה ביניהם במתחם החווה, ממנה יצא ימהרן רגלית, נמצא נשק ברכבו של אדרי. די בכך לשיטת המשיבה כדי ללמד על העברת הנשק ביניהם. המשיבה מוסיפה כי העוררים שמרו על זכות השתיקה ולא העלו גרסה הגיונית אחרת, וכן כי גרסתו של חסן הינה תמוהה. כך לא סביר שימהרן שהיה עימם ברכב רק הדריך את אדרי וחסן כיצד להגיע לחווה וכן לא ברור מדוע אדרי הגיע מהצפון לבאר-שבע וקשה לקבל שלא ידע כי ברכבו מצוי כלי נשק. עוד טוענת המשיבה כי אין מקום לשחרר מי מהעוררים לחלופת מעצר בהדגישה כי לימהרן עבר פלילי מכביד, וכי עברו הפלילי של אדרי אמנם קל יותר, אך כחודשיים לאחר שנגזר דינו בתיק אחר הוא ביצע לכאורה את המעשים המיוחסים לו במקרה דנן.

8.

דין הערר להתקבל בחלקו.

הראיות לכאורה הקושרות את העוררים לביצוע המעשים המיוחסים להם בכתב האישום הן אכן נסיבתיות וכוללות שיחות שקיימו העוררים והוקלטו בהאזנות סתר לפני ביצוע המעשים המיוחסים להם ובהן סיכמו להביא דבר מה המכונה בשמות שונים, אשר נדמים

כשמות קוד. כך למשל אמר אדרי לימהרן: "אילן אמר לי אני יבוא לקחת את העשרים ותשע היותר קצרה כביכול", ובשיחה נוספת ציין "דיברתי עם החבר על הגדול". בשיחות שהתקיימו כעבור מספר ימים נעשו על ידי העוררים (ומעורבים נוספים) נסיונות לתאם את לקיחת "הדבר", ובשיחות מיום האירועים כיוון ימהרן את אדרי אל עבר מקום המפגש. לשיחות אלו יש להוסיף את דוחות העיקוב אשר צפו ברכב לפני כניסתו למתחם החווה וכן צפו ביציאתו הרגלית של ימהרן מהמתחם ויציאת אדרי וחסן ברכב ממנו. אולם כפי שציינו העוררים ישנו קושי מסוים ללמוד על ביצוע העבירות מדוחות עיקוב אלו שכן בדקות בהן שהה הרכב במתחם החווה ובהן לטענת המשיבה מסר ימהרן את הנשק לאדרי ולחסן, לא היה לעוקבים קשר עין עם השלושה ולכן לא קיימת כל עדות ישירה בדבר מסירת הנשק. כמו כן צויין על ידי העוקבים בדו"ח כי הרכב יצא ממתחם החווה, נסע בכביש מס' 40 ונעצר על ידי צוות משטרתי אחרי צומת בית קמא, אך נראה כי העוקבים לא שמרו על קשר עין עם הרכב בקטע זה של הנסיעה.

חוסרים אלה במארג הראיות לכאורה יש בהם כדי להשליך על עוצמתן. יחד עם זאת, אין לקבל את טענת העוררים לפיה מדובר בתשתית דלה של ראיות לכאורה ויש לזכור בהקשר זה כי דוחות העיקוב וההתרחשויות בשטח משתלבות לכאורה היטב עם הדברים שהוחלפו בין אדרי לימהרן בשיחות המוקלטות ושיאן לכאורה הוא בתפיסת הנשק בתא המטען של הרכב. חיזוק לדיותן של הראיות לכאורה בשלב זה יש למצוא בכך שהשניים שמרו בחקירתם

על זכות השתיקה (ימהרן באופן מוחלט ואדרי באופן חלקי), ולא ניסו לתת הסבר כלשהו למפגש ביניהם ולכך שאדרי וחסן הגיעו באותו היום במיוחד מן הצפון לבאר שבע להיפגש עם ימהרן (ראו בש"פ 686/04

חטאר נ' מדינת ישראל , פסקה 4 (4.2.2004)). שתיקתם זו על רקע השיחות המקדמיות ודוחות המעקב הצדיקו את מסקנתו של בית משפט קמא כי יש בנמצא ראיות לכאורה הקושרות את העוררים למעשים המיוחסים להם בכתב האישום, אך כפי שכבר ציינתי מדובר בראיות לכאורה שהינן נסיבתיות ושעוצמתן אינה מובהקת וחדה.

9.

אשר למעשים המיוחסים לעוררים. מדובר בעבירות נשק, אשר ככלל מצדיקות מעצר, הן בשל קיומה של עילת מעצר סטטוטורית והן מחמת המסוכנות לציבור הטבועה בהן (ראו בש"פ 8027/09 מירם נ' מדינת ישראל , פסקה 6 (טרם פורסם, 15.10.2009)). יחד עם זאת, יש ליתן בענייננו משקל לכך שמדובר לכאורה בעבירות נשק מן הרף הנמוך - עסקה וכן נשיאה והובלה של כלי נשק אחד ללא מחסנית, אשר שמישותו מוטלת בספק. בנסיבות אלה כולן, אני סבורה כי מן הראוי לבחון אפשרות לשיחרור העוררים לחלופות מעצר לאחר קבלת תסקיר בעניינם ולאחר שתינתן הדעת למכלול השיקולים הרלוונטיים בהקשר זה לרבות העבר הפלילי של כל אחד מן העוררים.

לפיכך אני מורה כי שירות המבחן יגיש עד יום 1.5.2011 תסקיר מעצר בעניינם של העוררים ולאחר קבלת התסקירים יובא עניינם בפני בית המשפט המחוזי על מנת שישוב ויבחן את האפשרות לשחררם לחלופת מעצר.

עד החלטה אחרת של בית המשפט המחוזי ישארו העוררים במעצר.