פרטי ההליך
בבית המשפט העליון
בש"פ
2474/09
בפני:
כבוד השופט א' רובינשטיין
העורר:
משה הר שמש
נ ג ד
המשיבה:
מדינת ישראל [הועדה
המקומית שמעונים ]
ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר
שבע (השופט ואגו) מיום 22.2.09 בתיק ב"ש 20356/09
העורר:
בעצמו
החלטה
א.
נגד העורר הוגש כתב אישום בגין ביצוע עבודות ללא היתר, עבירה לפי חוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965. לענייננו די לציין, כי הוצא נגדו (פעם שנייה) צו הבאה (ביום 27.1.09). כלפי צו זה הגיש העורר, בדואר רשום, ערר לבית המשפט המחוזי (ביום 16.2.09), אך בטרם דיון בערר נעצר (ביום 18.2.09), ובהמשך שוחרר לאחר הפקדת 500 ₪. ביום 22.2.09 פנה העורר לבית המשפט המחוזי על מנת לברר מה עלה בגורל עררו, וכנטען "לאחר בדיקה קצרה נמצא הערר ונפתח תיק". באותו יום הועבר התיק לטיפול השופט ואגו, שמחק את הערר:
"הערר הועלה לטיפולי היום בשעה 12:07. מדובר בדיון הקבוע לעוד 3 דקות בבית משפט השלום, והעורר הצהיר כי יגיע לדיון זה (סעיף 17 לערר). משכך - ברור שמדובר בהליך תיאורטי לחלוטין, נעדר נפקות מעשית, והעורר אינו עצור, כרגע, על פי הצו הנדון. ההליך נמחק לפיכך".
ב.
כלפי החלטה זו הוגש (ביום 18.3.09) הערר הנוכחי. נטען, כי אף שההליך הפך תיאורטי, יש לו חשיבות עקרונית והיה על בית המשפט לדון בו (בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הבטחון , פ"ד נג(5) 241; ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (טרם פורסם)). במישור עקרוני זה הוזכר, כי סעיף 100 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982 קובע: "על צו הבאה יחולו הוראות סעיפים 22 עד 26, בשינויים לפי הענין". נטען, כי סעיפים אלה, שעניינם מעצר, בוטלו בשנת תשנ"ו והוחלפו בהוראות חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), תשנ"ו - 1996, ולפיכך יש להחיל על צוי הבאה את עקרון המידתיות, והחובה לבחון חלופות.
ג.
נטען, כי אין איפוא להוציא צוי הבאה שנקבע כי הם מראש שהם "ללא אפשרות שחרור". עוד הוזכרו דברי בית המשפט המחוזי בנצרת:
"לא יעלה על הדעת שצו הבאה יינתן ללא אפשרות שחרור, מדובר בפגיעה קשה בחרות הנאשם, בניגוד לתקנת הציבור, חוק יסוד כבוד האדם וחרותו, והיזקקות לאשיות משפט כהלכתם" (ב"ש (נצרת) 1526/99 אקשטיין נ' מדינת ישראל
(לא פורסם) – השופט – כתארו אז – י' כהן; עוד הפנה העורר לע"פ (באר-שבע) 7423/05 פלט נ' מדינת ישראל (לא פורסם)).
ולבסוף, נטען ביחס לנסיבות הספציפיות, לרבות השגות העורר על עצם הוצאת צו ההבאה, על כך שמצא עצמו ("אזרח למופת") בתא מעצר, וכל זאת שעה שמדובר בעבירה שעונשה המקובל קנס.
ד.
לאחר העיון בטענות, ובחינת הנסיבות, דין הערר להימחק מטעמו של בית המשפט המחוזי. קרי, בשל היותו תיאורטי. בכגון אלה אין דרכו של בית משפט זה לעסוק (ראו לדוגמה, בש"פ 10454/07 דאכה נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בש"פ 4455/00 מדינת ישראל נ' בדווי , פ"ד נד(4) 794, 801). אכן, ישנם מקרים שבהם יטופל נושא שהפך תיאורטי, כיון שלוח הזמנים לגביו תדיר קצר בתכלית, וקשה מעשית להלום טיפול בו בזמן אמיתי. אך לא כן בענייננו, וצוי הבאה מוצאים גם למועדים רחוקים יחסית. אין בכך כדי לומר, חלילה, שאין חובה לעשות שימוש מידתי בצוי הבאה – לרבות בחינת חלופות אפשריות (ראו בין היתר סעיף 1 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), תשנ"ו - 1996). יתר על כן, הדעת נותנת כי צו הבאה "ללא אפשרות שחרור" – ביטוי שאודה כי אינו מוצלח לטעמי, בודאי בעידן החוקתי, אף שהוא מכוון כמובן לשחרור לפי סעיף 102 לחוק סדר הדין הפלילי בטרם הבאה בפני שופט, שצריך שתהא ללא דיחוי לפי הוראת סעיף 103 – אינו ניתן בפעם ראשונה אלא בלית ברירה, ומכל מקום נתון הוא לביקורת שיפוטית על פי עובדותיו. ועם זאת, לבית המשפט נחוצים גם כלים לעת הדחק, כדי שלא יעשה איש הישר בעיניו. אלא שבחינה קונקרטית של מידתיות צו ההבאה הספציפי שהוצא נגד העורר מחייבת הידרשות לממצאים עובדתיים, שבהעדר החלטה של הערכאה הדיונית אינה אפשרית. מסיבה זו, אין אפשרות של ממש להכריע באשר להחלטה להוציא "צו הבאה ללא אפשרות שחרור" בנסיבות, אך יש לזכור כי באה לאחר אי מילוי אחר צו הבאה קודם. אמנם ברי כי אין זו דרך המלך הרצויה לבתי המשפט, בודאי לא בטרם נוסו ונכשלו אמצעים מידתיים יותר (וראו סעיף 102 לחוק סדר הדין הפלילי לעניין שחרור בערובה על-ידי קצין משטרה), אלא שלעתים אין מנוס. במקרים כאלה לטעמי שלי, בלא נטיעת כל מסמרות, רצוי לומר במקום "צו הבאה ללא אפשרות שחרור" - "צו הבאה תוך ששחרור יהא בהוראת שופט בלבד", וכמובן - כאמור - יש להביא את הנעצר בלא דיחוי לפני בית המשפט.
ה.
בנתון לאמור נמחק איפוא הערר.
ניתנה היום, ו' בניסן תשס"ט (31.3.09).
ש ו פ ט